论格式合同的法律规制
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-精品- 论格式合同的法律规则
【摘要】现代社会中格式合同的大量应用已引起了人们的高度重视，它为人们的日常生活带来方便的同时，也为使用者提供了利用它来侵犯相对方权益的机会。本文对格式合同法律规制的研究，考察了国外及我国对格式合同的规制，及怎样对格式合同以不同的途径进行限制和规制，并试从格式合同与契约自由原则理念的摩擦入手进行分析，并以此为观察的角度对规制的手段等问题提出自己的意见。
【关键词】格式合同 契约自由 完善建议
【 abstract 】Standard contracts are widely used in the model world has caused people
to think highly of it.It can brings about lots of conveniences for People's Daily life,Also
provides the user the chance of assaulting each other's rights. This paper have study the
regulate the standard contract,inspected the egulation of dardcontract both domestic and
foreign,and how to restrict and regulate the standard contract through different
approach,try to starting with the analysis of the campaign between standard contract and
freedom of contract,then put forward my views on the approach of regulation.
【 keywords 】 standard contract,Freedom of contract,perfecting
时至今日，格式合同与人们的日常生活几乎无时无刻不在发生着联系，而且使用范围和数量一直呈日益上升的趋势。但到了市场经济越来越发达的时候，这种绝对的合同自由慢慢地出现了新的情况，比如下面的例子。
不少学生经常喜欢在一些小商场逛街购物，但在小商场中的标价几乎都是虚高的，这似乎已经成为了一个大家都心照不宣的“规则”，老板开价多少钱，经过一番讨价还价，最后一般能以老板开价的五到七折成交，甚至更多。战利品拿在手中，心里却并没有多少开心的感觉，反倒会感觉得有些不爽，因为5元、10元这种你来我去的还价方式实在让人有些不胜其烦。但凡经历过在骡马市商城这种类似场所购物的人都会有同样的经历。一个念头不禁油然而生：为什么不干脆规定所有的物品都明码标价，让人们省下这许多的口舌和精力去做其他更有意义的事情？仔细一想，这也就是法律中的格式合同。那么，为什么又还存在这许多需要劳神又费时的交易场所呢？其实，这又涉及到另一个法律问题，即契约自由问题。格式合同固然有许多优点，但同时也在一定程度上对契约自由这一民法基本原则构成了冲击。当然，不同国家对它的解读也不同。
一、 国内外格式合同制度发展的考察 -精品-
-精品- （一）国外格式合同法律制度的规制
1、大陆法系国家对格式合同制度的规制
首先以法国为例，虽然法国在学理上有一些关于对格式合同规制的理论，也能在民法典中找到依据。但对格式合同的规制并没有在司法实践中得到彻底贯彻。而且法国一直都没有关于格式合同的专门立法，在20世纪初对某些领域的合同关系进行了立法干预，在特别法中（如劳动合同和运输合同）这种确定合同关系法律原则的方法十分有效，只是适用的范围比较有限，并且没有形成一套完整的规则。不过，法国在保护消费者权益的立法中规定了一般原则，以此来解决格式合同中所具有的问题。同时，法国还建立了反合同条款滥用委员会，并且委员会有关于不公平条款的一些建议能够作为民事诉讼的根据。虽然在实践中，委员会的工作并没有受到足够的重视。所以，法国对于格式合同只在立法取得不错的成绩，但在司法方面并没有收获好的成果。
其次是以德国为例，在1976年12月9日德国颁布了《一般交易条件法》，并在次年4月生效，其中的各项规定“可以说，这部法律已经成为迄今为止有关格式合同中不公平条款法律规制的典范。”①该法通过一种机制来保护相对方的权益——赋予某些协会（如消费者协会、经济协会、手工业工会等）以诉权。在颁布《一交易条件法》以前，联邦最高法院将《德国民法典》里的规范当做对格式合同规定的法律基础。其中，法院援引了《德国民法典》中第242条有关于诚信原则的规定，扩大法官对格式合同审查的范围，同时，为随后《一般交易条件法》的制定提供了许多成熟的法律规则。②
2、英美法系国家对格式合同制度的规制
与大陆法系国家相比，英美法系在司法的形式上对格式合同进行的规定，其影响力较之前者更为广泛。比如英国于1997年制定了《不公平合同条款法》，通过这部法律为法院规制不公平合同条款提供了强制性的成文法依据，虽然它仅仅适用于不公平的免责条款，且实际的应用效果并不令人满意。此外，英美国家运用默示款项体制规定格式合同不公正款项的情况也比较广泛。默示条款制度将事实上的必需性、习惯上的合理性和成文法上的强制性纳入到合同内容的判断过程中，从而使合同的权利义务关系更加符合公正的要求。
（二）我国格式合同发展现状
我国虽然并没有制定专门适用于格式合同的单行立法，但与格式合同相关联的法律数量不少。在这里大致分为有三种：第一是《民法通则》的规定。由于我国至今还没有一部分全面、系统的民法典，《民法通则》现实中在民事法律司法
①傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第127页。
②[德]海因·克茨著：《欧洲合同法》（上卷），周忠海译，法律出版社2001年版，第205页。 -精品-
-精品- 活动中所起的重要作用就不言而谕了，《民法通则》中的诚实信用、公序良俗、公平合理等基本原则也经常被用作认定格式合同中免责条款的依据。同时，民事法律行为的基本理论和宪法中关于基本人权方面的某些规定，也在司法实务中被据以排除某些不合理的条款。对于涉及格式合同的案件当然可以适用《民法通则》的有关规定。第二是《合同法》。我国《合同法》第2章第39至4l条专门规定适用于格式合同的法律规则，这也是我国首次全面规定了对于格式合同的法律规则。它充分体现了立法精神，内容上也比较全面。第三是《消费者权益保护法》。该法第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”这说明了我国的立法者已经发现了格式合同与其他种类的合同之间存在的区别，意识到了对格式合同进行法律规制与消费者保护之间的关系，试图通过立法方式予以解决。
现有的《合同法》、《消费者权益保护法》虽然对格式合同进行了法律规制，但是对于格式合同这一特殊的法律现象而言，它们的规定并没有对格式合同进行详细的区分，对于出现合同责任时的归责、免责条款规定地过于简单，法律条文之间的存在着不清和矛盾之处，在实际在司法活动中无法有效地对人民法院的审判活动进行指导。与西方国家相比，我国的格式合同立法只能说是初具雏形，存在着明显的缺陷。
（三）问题的提出
格式合同被广泛使用使合同领域中的不公正情形大幅度增加，引起了世界各国的普遍重视，各国纷纷开始制定对格式合同加以规制措施。如法国，政府根据1978年的法律建立了一个由15人组成的特别委员会，以此来调查格式合同中的不公平条款，政府会依据特别委员会的建议来发布命令，禁止使用特定类型的合同条款，这属于事后监督制度。德国于1976年通过的《一般契约条件法》，如前文提到的一样，在控制一般合同条款方面，该法采用了实体和程序并重的方式，对保险、建筑、投资银行等特殊行业的格式合同实行强制性的使用前行政许可制度；在英国1973年的《公平交易法》中，依据消费者保护顾问委员会的建议，授权英国国务大臣发布命令，有权发布禁令，禁止不公平契约条款的使用，对不公平交易进行管理。
为什么在崇尚自治的合同领域会出现包括行政规制手段在内的大量的干预呢？规制格式合同的措施主要是基于怎样的考虑来制定的围绕这些问题，笔者欲从格式合同与契约自由原则之间的冲突作为切入点进行分析，以此提出自己的看法。 -精品-
-精品- 二、格式合同与契约自由的冲突
契约自由是近代契约法得以完善的基础，近代西方的人类文明取得了巨大的进不，其标志之一就是人们在法律上取得了平等的人格，从而人们可以通过缔结契约来自主地安排自己的生活。
（一）契约自由原则在现代遭遇的困境
1、人与人之间的平等只是一个理论假设
在现代法人制度下,法人和自然人在法律上都处于平等的地位，然而，在现实中一些大的企业、集团与单个的自然人之间的差距十分巨大,使人格平等只能沦为表面形式。比如在格式合同拟定过程中是由合同提供方事先拟订，另一方不参与起草制定，使得合同自由成为了一方的自由，而不是双方共同的自由。虽然在理论上讲相对人仍有选择是否缔结合同的权利，但是由于格式合同制定者处于垄断地位，使得相对人的这个权利如此微不足道，格式合同“形式上缔约地位的平等掩盖了事实上的不平等地位”。法律不应也无法对这种事实上的不平等引起的不公正坐视不理。
2、个人理性的有限性逐渐凸显和扩大
自由经济环境下，人和人之间的经验和理智基本是相等的，大家可以自己去安排自己的事务，人与人之间也可以通过协商来安排他们的权利和义务，并且双方都能达到满意。但在现代经济中,一般的自然人对大多数的商品或者服务都不能有明确的了解，他们获取信息的能力也远远不如商家或者专门的生产者，这样双方就无法平等的进行协商。最明显是在垄断的情况下，处于垄断的一方在法律上或经济上的庞大势力也使得谈判的本身就不公平。在这种情况下缔结的契约就不能被称为双方利益的最好结合，而是无可避免的倾向于有利于获取信息能力的垄断的一方。
通过以上的原因也不难理解，现代越来越多的学者对绝对的契约自由提出质疑的一个原因，就是因为格式合同的大量使用而带来的对“契约自由即契约公正”的怀疑。
（二）契约自由在格式合同中的表现及限制
契约自由原则受到限制是契约自由原则发展到一定阶段的必然，在承认契约自由原则仍作为现代合同法基本原则的同时，也应该妥善处理好契约自由与契约正义的关系。罗斯科·庞德曾指出,在法律或安排背后“总有对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则”。①要探讨格式合同是否与契约自由有根本的冲突，首先就要分析契约自由在格式合同中的表现。
1、当事人之间的平等问题
①庞德著:《通过法律的社会控制一法律的任务》,宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版，第55页。
论格式条款的规制
Ｓｅｐｔ．２００６ ＶＯ１．１７ Ｎｏ．５ 中国民航飞行学院学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｃｉｖｉｌ Ａｖｉａｔｉｏｎ Ｆｌｉｇｈｔ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｃｈｉｎａ ｌ３ 论格式条款的规制 谭显蓉 （西南政法大学重庆４０００３１） 摘 要：格式条款作为现代社会发展的产物有其产生的合理性和法理基础，同时我们也应看到格式条 款存在的一些弊端，法律必须给予必要的干预，）ＡＲｋ、司法、行政等各种途径对格式条款进行控制，以消除 这些弊端． 关键词：合同 格式条款 界定 法理分析 规制 中图分类号：Ｄ９２３．６ 文献标识码：Ａ 随着社会经济的发展进步，为适应现代化社会的大量 交易活动，产生了一种不同于传统的契约缔结方式——格 式条款的方式。这种契约缔结方式的出现，减少了谈判磋 商的过程，降低了交易成本，加速了交易进程，提高了经 济效率。 同时，我们也看到格式条款的使用人，常常在条款中 拟定一些有利于自身而不利于相对人的条款，对合同的权 利义务作不合理的分配，损害了对方当事人的利益。这种 弊端的产生是这种合同缔结方式产生的结果但不是必然结 果，是使用人滥用法律赋予的契约自由权利从而损害了当 事人的权益。为纠正这种弊端，法律必须给予必要的干 预，从立法、司法、行政等各种途径对格式条款进行控 制，以消除这种非必然的结果。 一、格式条款的界定 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订 立合同时未与对方协商的条款，而且在订立合同的时候无 需与对方当事人进行协商，只要相对人同意签订合同即意 味着其决定全部接受这些条款而签订的合同。 格式条款具有以下四个法律特征： （～）格式合同要约具有广泛性、持久性和细节性。 格式条款在对方当事人尚未签署以前，实际上仅仅是其提 供者的一份要约，这种要约都是向公众发出的至少都是向 某～类可能成为其承诺人的民事主体发出的；这种要约总 是对该特定时间内所要订立的全部合同都是具有法律效力 的：这种要约完全包括了合同成立所需要的所有条款。 （二）格式合同的条款具有一方事先决定性。格式合 同的条款，一般由一方当事人事先确定，实践中多为提供 商品或者服务的一方制订并提出，在实际生活中，也有一 些格式合同由一些社会团体或国家中授权的机关制定的。 无论如何，对方当事人不直接参与合同条款的制订。 （三）合同条款的非协商性。格式合同最根本的特征 即在于其条款内容的不可协商性，亦称为不变性，因为其 全部合同条款是一个整体，反复适用，格式合同的使用人 预先将自己的意志表现在了拟就的标准条款的文字中。 （四）合同当事人法律地位的不平等性。格式合同的 使用者多是在经济上或法律上处于优势地位的强者，或是 处于行业垄断地位的公司或企业，将自己的单独意志强加 于他人，合同中体现出的当事人双方的地位之差，实际上 剥夺了作为弱者的相对人的协商的权利与机会，使其可以 利用其优势地位来免除自己应负的责任，从而加重了相对 人的责任，限制或剥夺相对人权利的行使，不合理地分配 合同风险。 二、格式条款规制的法理分析 格式条款的出现与广泛运用，对合同法的理论与实务 产生了深远的影响，其对合同自由原则产生的强烈冲击 力，是现代民法学者惊叹“合同法死亡 的重要原因之 一。这是由于对格式条款的规制，实质上是使法律或者说 足法院能介入合同的内容和合同的缔结过程，显然是对契 约自由的限制。合同的精髓是当事人自由意志之结合，其 要求合同的一切权利义务关系均须基于双方当事人的合 意。虽然垄断者在缔约时的优势地位及其对该优势地位的 利用与契约自由原则并不冲突，但是，当我们对二者的社 会基础及本质进行细致的分析和解读之后，就不难发现二 者之间存在着明显的背离性。 （一）依存基础的背离 近代民法中，契约自由原则的产生背景是近代自由竞 争的市场经济，其理论基石是民事主体的平等性和互换 性，由于受生产力发展水平所限，当时从事生产和参加交 换的主体主要是农民、手工业者、小业主和小作坊主，这 些主体的经济实力差别不大， “互相对立的仅仅是权利平 等的商品所有者；占有别人商品的手段只能是让渡自己的 商品。”【马克思，《资本论》（第一卷），６４０页】法律 因而推断一切民事主体都是平等的。同时，民事主体在交 易中总是频繁地互换位置，在这个交换关系中是出卖人， 在另一个交换关系中则是买受人，亦即具有所谓的互换 性。正因为民事主体的这种平等性和互换性，国家对其交 易活动采取了放任的态度，让他们根据自己的自由意思， 通过相互平等的协商决定他们之间的权利义务关系。 （粱 彗星， 《从近代民法到现代民法》）而格式条款则出现于 现代市场经济的背景之下，随着大工业的发展，人类的经 济生活发生了巨大的变化，生产者已不再是小业主、小作 坊主，而是大公司、大企业，它们拥有强大的经济实力， 在交易活动中处于显著优越的地位，尤其是垄断的形成，
浅谈格式合同的规制
重庆科技学院学报（社会科学版）２０１２年第４期 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｃｈｏｎｇｑｉｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｓｃｉｅｎｃｅ ａｎｄ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ） Ｎｏ．４ ２０１２ 浅谈格式合同的规制 刘亚妹 摘要：格式合同的大量存在，既给经济贸易带来了便利，又形成了对契约自由原则的冲突，世界各国都先后对其进行改 革，产生了立法规制、司法规制、行政规制、和社会控制等不同方式…。因此，在合同自由的原则下规制格式合同，是我国 法制建设的当务之急 关键词：格式合同；立法规制；司法规制；行政规制；社会控制 中图分类号：ＤＦ５２５ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７３—１９９９（２０１２）０４—００４８～０２ 作者简介：刘亚妹（１９８６一），女，回族，河北沧州人，河北经贸大学（河北石家庄０５００６１）法学院２０１０级硕士研究生 、 收稿日期：２０１１—１２—１５ 格式合同的普遍存在．为社会经济生活的各个领 域带来了便利．尤其是与广大消费者的切身利益息息 相关的生活消费领域 格式合同通常又称为标准合 同、定式合同，它具体是指合同条款由当事人一方为 重复使用而预先拟订．相对方只能对该拟订好的合同 概括地表示全部同意或者全部不予接受．而不能讨价 还价进行协商的一种合同类型 一、格式合同使用的利与弊 目前．格式合同已成为经济交往中一种重要的交易 工具，据统计，在美国，格式合同已占合同总数的９５％以 上。世界各国也基本如此。在我国．因商业经营的需要也 大量采用格式合同 由此我们可以总结出格式合同的 一些优点：（１）节约交易时间，提高交易效率。（２）保证 交易安全。（３）有利于事前分配合同风险。正是由于格 式合同具有这样的优点．它已成为经济交往中不可 或缺的形式．促进了整个社会经济生活的快速发展 当然．也正是由于这些所谓的便利和优越性．格式 合同在生活中不断膨胀，给我们带来了另一些的弊端． 产生了一系列理论问题和实际问题 当我们这些被称为 “上帝”的弱者走进银行、保险公司或电讯公司等服务机 构时，等待我们的是那些早已印好了的单据：当我们欲 乘坐火车或飞机时．只有交钱后才会得到一张上面印有 各种权利义务的票证．而且无论到任何一家类似机构． 条件是一样的 任何一位“上帝”只有交钱画押的权利． 而欲就这些已印就的格式合同条款与其交涉，那是不可 能的 久而久之．“上帝”们就不再有协商的观念了 这就 是格式合同被普遍运用的结果。在一般情况下．格式合 同的双方经济实力悬殊．提供方多处于强势地位．在社 会的某一行业居于佼佼者的地位 由此．他便可以通过 格式合同的使用．强罢了对方的真实意思．换句话说．是 ．．－——４８ 主体的对位掩盖了事实上的不自由 总结起来．格式合 同的弊端主要表现在以下几个方面： 第一．公平原则受到限制 公平原则是一种道德情 态．从商品交易盛行开始就是人们普遍遵守的一项交易 习惯，也是我国民法通则、合同法的基本原则之一 但南 于格式合同的条款都是事先由一方拟定好的．且拟定合 同条款的一方一般又都属于垄断行业具有较强的经济 实力，这就极有可能使当事人无奈地接受一些对他们不 利的条款．尤其是拟定合同一方为自己规定的免责条款． 或者没有选择协调退路的只有放弃本该急需的交易 此 时，当事人主观意志决定受到控制．失去相对公平了． 第二．合同自由原则受到限制 格式合同是由一 方当事人事先拟定好条款．另一方要么无条件接受． 要么放弃，排斥了当事人之间协商的１日『能性 在这里， 合同自由的内涵变得非常勉强．徒有一个自由的空壳 了。尤其是在垄断经营的行业里．“老大”压迫交易，这种 表面上的自由．实际正好说明了本质意志上的不自由 第三。当事人的平等地位受到威胁 从理论上讲． 进行交易的双方在法律地位上应当是平等的．双方当 事人应当在互谅、互让、互相信任的基础上，充分协商 后再订立合同．但在经济地位上占有绝对优势的经营 者一方。往往事先拟定好合同．使另一方屈从于自己 一方已有的强势地位．另一方又因为生产、生活的利 益需求．只好在这种不平等的条款面前屈服 所以．在 肯定格式合同的优越性的同时．我们也必须正视格式 合同自身存在的种种缺陷．发现问题．解决问题 为 此．世界各国对格式合同做了大量的研究．提出了以 下几种规制办法．这对于在法制还十分欠缺的中国来 说有着十分重要的借鉴意义 二、格式合同的立法规制
论格式合同的预防性行政规制机制
湖北社会科学２０１２年第９期 论格式合同的预防性行政规制机制 李晓娟 （首都经济贸易大学法学院，北京１０００７０） 摘要：对于格式合同，有必要进行全方位的规制，而行政规制是其中一个重要的方面。一直以来，作为格式合同 行政规制主体的工商行政管理机关未能发挥其应有的作用。同时，行业主管部门存在着基于部门利益产生的部门保 护现象，对其合同监督管理权的行使也缺乏有效的监督。格式合同的行政规制具有事前预防性、高效性。格式合同的 行政规制应将重点放在建立预防性控制机制上，需要从机构设置和基本制度两个方面入手，最大限度地减少格式合 同带来的负面效应 ． 关键词：格式合同；行政规制：预防 中图分类号：ＤＦ５２５ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００３—８４７７（２０１２）０９—０１３６—０４ 一、对格式合同的立法、行政、司法规制 格式合同①由于其具有减少交易费用，方便快捷的特点． 因而得以广泛运用。然而，格式合同同时又具有剥夺或部分 剥夺缔约一方选择权、协商权等权利之特点。因而，“如何在 合同自由的体制下维护合同正义，使经济上的强者不能假借 合同自由之名，压榨弱者，成为现代法律所面临的艰巨任 务”。 ） （一）格式合同的立法规制。 格式合同的立法规制即建立规制格式合同的基本法律 规范。目前，我国尚未制定专门规范格式合同的立法，但在 《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《海商法》、《保 险法》等这几部法律中存在对格式合同进行立法规制的相关 规范 第一，《民法通则》中关于诚实信用、公序良俗、公平原则 可以理解为限制不公平格式合同的一般性规定。 第二，《合同法》第３９条、第４０条和第４１条是对格式合 同所涉及的合同双方权利、义务、责任问题进行的规范。 第三，《消费者权益保护法》第２４条对经营者使用格式 合同进行了规范。 第四，《海商法》第１２６条对海上旅客运输合同中无效的 格式条款进行了列举式规定。 第五，《保险法》第１７条对保险合同提供方的提示义务 作出了规范。 我国对格式合同的立法规制存在两个方面的不足：首 先，相关立法具有抽象性，需要进一步进行解释。立法的抽象 性是其固有的特征，这并非格式合同相关规范所独有。哪些 格式合同条款属于法律规范所禁止。对其应采用何种具体的 限制方法。如何平衡格式合同双方当事人权利义务，我国的 法律还未作出具体的、操作性强的规定。其次，《消费者权益 保护法》、《海商法》和《保险法》三部立法具有局部性特征，其 规定限于消费者权益保护、海上货物运输和保险领域。其他 领域的格式合同则不在其规范之列，只能依靠《民法通则》与 《合同法》的抽象规定加以约束。 （二）格式合同的司法规制。 格式合同的条款是否公平，其效力如何，最终要由法院 确认。格式合同当事人在其权利受到侵犯时，可以通过司法 作者简介：李晓娟（１９７３一），女，首都经济贸易大学法学院教师。 ①与格式合同相关的还有另外一种提法，即格式合同条款。格式合同是指“定式合同、标准合同或附合合同，是指由桌些 经济组织或国家授权的机关印就的具有固定式样和既定条款内容的标准化格式，且于缔约时相对方只能接受该既定条款的 一种合同”。参见彭万林主编：《民法学》（第三版），中国政法大学出版社２００２年版，第４９５页。而格式合同条款是指合同中存 在的不可协商的条款。而其他合同条款不具有格式条款的性质。本文在这里没有区分二者，统称为格式合同。 ・ｌ３６・
论格式会同及其法律规制
经ｉ斋与法
执政理念的提出预示着解决这些矛盾和问题的社会基础已经坚 实 时机比较成熟。而经济法作为分配法就是担当这一历史重任 的最好载体。 ３．着力维护公平竞争的市场经济秩序是构建社会主义和谐社 会的重点和关键 公平竞争是市场经济活力的源泉。甄当斯密的 国富论》首 次揭示了”看不见的手 这一市场竞争原理。斯密看到了私人利 益和公共利益之间的相互协调．这种协调他认为是市场机制发挥 作用的结果。但是只有当完全的自由竞争存在时．市场机制的这 一作用才能充分实现。然而．事实证明 市场并不是处于这种完 全理想的状态．相反．在市场经济发展过程中却越来越经常地出 现”市场失效”的情况．其典型的状况就是不完全竞争或垄断以 及外部经济效应的出现或加剧。在市场失效情况下．看不见的手 的显著效率可能遭到破坏．市场经济会在垄断．污染、失业、通 货膨胀中遭受损失．出现混乱。为了解决市场机制的这一缺陷． 国家必须运用自己的强制力．引入政府的”看不见的手”来调整 市场主体关系．维护市场经济所必需的公平竞争。其中的表现形 式就是国家制定反垄断法和反不正当竞争法，禁止操纵价格或瓜 分市场等行为．保护和促进自由竞争。此外．国家还通过制定和 实施消费者权益保护法、产品质量法，价格法等经济法制来达到 维护自由公平有序竞争的市场经济秩序。正因为如此，现代经济 法是有形之手和无形之手相结合的法 市场经济要求建立统一．开放．竞争、有序的市场体系。起 点公平是市场经济的基本法则．但结果不公平社会也就无法和 谐。而中国式的ＭＢＯ开始就是在缺乏公开公正严密的操作规范情 况下．在权力的作用下悄悄地快速地进行着．被有良知的经济学 家斥之为”最后的盛宴”。其程序不合法、形式不合法所带来的 起点不公平、实质不公平对市场经济秩序的危害绝对不亚于假冒 伪劣等行为。我们必须看到．中国改革的整个过程实质上就是不 断挑战现有观念和制度 建立新的观念和制度的过程 因此．从 根本上来说．改革与法治秩序必然存在内在的冲突 但改革已进 行了二十多年．应该重新审视改革的路径和方法了。法国著名法 学家梅斯特梅克指出：”经济法是经济秩序的法。经济秩序则是 调节经济运行并规范在经济运行中起重要作用的经济主体的行为 的原则。”美国法理学大师Ｅ・博登海默更是深刻指出：”一个法 律制度若要恰当地完成其职能 就不仅要力求实现正义．而且还 须敢于创造秩序。“因此，”法律旨在创造一种正义的社会秩序”。 由此可见 公平竞争的经济秩序何等之重要 而要构建和维持这 种秩序的唯一出路就是实行经济法治 不但要预先制订尽可能明 确详细具有可操作性的透明的规则——这个规则就是包含了从内 容到程序都体现正义的法律 而且这个法律应该得到切实的遵 守 这是市场经济秩序的要求，更是建设和谐社会的要求。 参考文献： ［１】杨紫煊徐杰主鳊：《经济法学》（ｇ＿－版），北京大学出版 社。 ［２］（德）Ｅ～Ｊ・梅斯特梅克著王晓晔译：经济 外国法 译评，１ ９９４．４。 【５】（美）Ｅ・博登海默著邓正来译；法理学一法律哲学与法律 方法［Ｍ】，中国政法大学出版社２００４．１，修订版 论格式会同及其法律规制
格式条款订入劳动合同的法律规制
第２８卷第３期 ２０１３年５月 上海政法学院学报（法治论丛） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｈａｎｇｈａｉ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ＆Ｌａｗ ＶＯ１．２８．Ｎｏ．３ Ｍａｙ．，２０１３
●法学论坛
格式条款订入劳动合同的法律规制
鲁叔媛
（上海政法学院，上海２ ０ １ ７ ０ １）
摘要：从优化工作效率出发，格式条款订入劳动合同以提高劳动合同双方当事人的缔约效率是完 全必要与可行的，但预先拟定格式条款的一方当事人往往利用其优势地位，在合同中设立不合理条款， 减轻或免除自己的责任、侵害对方当事人的利益，所以，对订入劳动合同中的格式条款如何予以法律规 制就显得至关重要。现行《合同法》对格式条款规制规则的规定，应当具体落实在格式条款订入劳动合同 的事先、事中、事后的三个环节。只要格式条款订入劳动合同的基础是合法的、规范的，劳动合同双方 当事人的权利与义务是明确的、对等的，双方当事人的利益是衡平的，劳动者的合法权益就能得到保护， 和谐稳定的劳动关系就能得以构建和发展。 关键词：格式条款；劳动合同；法律规制 中图分类号：ＤＦ４ ７２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４－９５Ｏ２（２ ０１ ３）０３－１１ ０－０７
格式条款订入劳动合同固然有其可行性与必要性，但对订入劳动合同中的格式条款如何予以法律
规制则是事关劳动者的合法权益能否得到保护、和谐稳定的劳动关系能否构建和发展的关键性问题，
本文以此为题，期冀对劳动合同的有效订立有所裨益。
格式条款的解析
由于观察格式条款法律制度的角度不同，如单纯从合同条款的角度予以观察，或将格式条款作为
合同整体予以研究，因此在世界范围内形成了“条款说”与“合同说”两种法律学说和实证法模式。依
照我国现行 合同法》第３９条第２款的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立
合同时未与对方协商的条款。”我国现行 合同法》使用的是“格式条款”，采用的是“条款说”。 ①
格式合同的法律效力
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格式合同的法律效力
在实践中经常遇到，格式合同就是为了便利签合同的尽快促成合同的成立的。但是，很多当事人由于不了解有些格式合同的效力，往往导致自己的合法权益受到侵害。
格式合同效力的判断标准
1、违反和强行性规定的格式条款无效
所谓民法和合同法强行性规定，是指不依赖于当事人意志而必须无条件适用的法律规范，此类规范仅依法定事由的发生而适用，且内容不得以当事人意志改变或删除。 因此，如果格式合同条款的内容违反了法律强制或者禁止性规定，无论是否基于自由意思而订立，都应该认定为无效。 以强行性规制技术调整格式合同条款，使格式合同失却效力，不仅表明了法律对某些格式条款的坚决态度，同时也昭示了法律对社会生活的一种干预。
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2、违反的格式条款无效。
由于格式合同条款订入合同并没有双方当事人的协商，即使存在不公平、不合理的内容，相对人也无法提出异议，对此类合同条款，就应当依据民法基本原则，如
公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互利原则等作为判断依据。
在各国立法与司法实务中，主要采取了三个民法基本原则作为判断格式合同条款效力的依据，即公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。
(1)严禁权利滥用原则。所谓权利的滥用，系指权利人行使权利背离权利本旨或超越权利界限之违法行为。法律对此行为予以否认或限制其效力，即为禁止权利滥用原则。我国《民法通则》第7条规定，民事活动不得损害社会公共利益;第58条规定，恶意串通，损害国家、3
集体或者利益的民事行为无效。这些规定在我国确立了禁止权利滥用原则。
(2) 公序良俗原则，即公共秩序和善良风俗。公共秩序和善良风俗原则是行使和从事民事行为的基本指导原则，对于合同中违反公序良俗的内容，各国法律均认为无效。我国《合同法》第7条规定：
当事人订立合同、履行合同应当遵守法律、，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 这实际上包括了公序良俗原则。所以，格式合同条款的内容如果违反公共秩序，应当认定为无效，从而不发生拘束合同相对人的效力。
论合同格式条款的规制
第１５卷第１期 ２００２年２月 陕西经贸学院学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ０ｆ Ｓｈａａｎｘｌ Ｅｍｎｃｒｎｉｃａ＆Ｔｒａｄｅ Ｉｎｓｆｉｔｕｔｅ ．１５ Ｎｏ １ Ｆｅｂ ２００２
论合同格式条款的规制
周作斌，刘凡 （陕西经贸学院法学系，陕西西安７１００６１） 摘要：合同格式条彖与其他合同条款相眈较具有鲜明的特点和功能优势，适用经济生活的各个领域，受到各 国立法的重视。格式条款与音同自由原则冲突中表现出来的先天不足成为格式条款规制的理论依据。在我 国市场经济条件下，从立法、司法和行政等方面完善格式条款规制．则显得十分必要和迫切。 关键词：合同法；格式条款；规制 中图分类号：Ｉ７）９２３ ６ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００８—１０９７（２００２￣０１—００６６—０６ 格式条款从十九世纪初产生到现在，适用范围 已遍及经济生活的各个领域，对人们的生产、交易和 日常生活的影响与日剧增。但格式条款的制定方在 预先制定格式条款时，为追求自己的最大利益，往往 极少甚或完全不顾及相对方的利益，违背了交易公 平原则，损害了交易安全。在我国，由于受传统计划 经济体制的影响，不公平的格式条款大量存在，在某 种程度上甚至还具有法律、法规依据。因此，对格式 条款的规制就成为现代台同法一个重要课题 一、格式条款的概念和特点 格式条款，德国法称为一般交易条款，英国法称 为标准合同条款，台湾称为定型化约款，我国《合同 法》则称为格式条款 虽然名称不同，但内容并无差 异。所谓格式条款，是指台同的一方当事人为了与 不特定的多数相对人缔结台同而预先单方拟定的可 以重复使用的台同条款。对方当事人如欲订立台 同，对之只有概括地接受或拒绝，而没有任何 商余 地。因此，凡是经过合同双方当事人个别协商而订 立的合同条款，不是格式条款。格式条款只有经过 对方当事人的接受或者同意，才能成为合同的内容 而对双方当事人产生相应的法律效力 此处所称的 格式条款，是指经过对方当事人接受或者同意，从而 成为台同的全部或者部分内容的格式条款而言。而 如果某一台同的全部或者部分条款是由格式条款构 成，则称之为格式台同、定式合同、标准台同或者附 从台同。 格式条款具有以下几个方面的特点： １．单方预先决定性。格式条款是由一方当事 人预先拟定的，制定方往往为提供某种商品或者服 务的公共事业部门、企业。但也有些格式条款是由 有关国家机关制定甚至是由法律直接规定的，其主 要目的是为了保障交易安全，台理分担风险。 ２．形式标准化。格式条款是为了重复适用而 拟定的，因此，在形式上固定化、标准化才能达到这 一要求。格式条款的制定方在与不特定的相对人缔 结台同时，只是机械性地重复适用该格式条款，不因 相对人的个人因素而发生形式上的改变，其差异仅 在于相对人的名称和标的的数量 ３．相对人不特定化。预先拟定格式条款的一 方当事人是特定的，而其对方当事人则是不特定的， 是分散在社会的消费者。只有当某人就格式条款表 示接受或者拒绝时，格式条款的相对方才成为特定 的相对人 ４．相对人的附从性。格式条款是一方当事人 单方拟定的，对方当事人如欲订立合同，只有予以接
从价值冲突出发谈与法律相悖格式合同的司法规制
从价值冲突出发谈与法律相悖格式合同的司法规制
摘 要：随着经济的进步，格式合同的出现对现代合同的发展产生了重要的影响、对促进缔约的便捷起到了不可估量的作用。格式合同的出现不仅改变了传统的订约方式，尤其是对合同的契约自由原则产生了一定的冲击作用。本文从价值冲突出发，分析了格式合同价值冲突的原因性和规制与法律相悖格式合同的意义，并结合我国当前的经济条件，提出了对与法律相悖格式合同司法规制的建议。
关键词：价值冲突；格式合同；司法规制
中图分类号：df8 文献标识码：a
文章编号：1009-0118（2012）05-0081-02
一、格式合同价值冲突的原因性分析
经济生活中，格式合同随处可见，主要是基于格式合同对于促进交易的迅捷具有不可替代的重要作用，但是另一方面，一些商家利用自己在信息方面的优势，违背己方提醒消费者注意的义务，侵害消费者的合法权益，已然构成了契约上的欺诈性行为，从法律的公平角度出发，这是有悖法律的。究其原因，导致格式合同出现与法律相悖的原因主要是格式合同价值冲突。所谓的价值冲突是指在交易过程中因为交易双方所追求的利益不同而在价值的追求上发生了冲突。这种价值冲突的内因是传统型契约自由原则的缺陷造成的，根据契约自由的理论，任何合同的价值取向都应当建立在公平正义的基础上，契约的缔结是双方在地位和人格平等基础上而从事的一项合法的民事活动。“法律的惟一崇高使命就是捍卫当事人之间的自由意志。”因此，即使是格式合同，其也不能脱离这一根本原则而单独生存，传统型契约自由原则的缺陷在于它没有考虑到以下两三个方面：（一）具有民法上平等地位的双方当事人在经济地位上存在着一种事实上的不平等关系；（二）由于信息的非对等性，使一方当事人在接受信息方面的劣势具有明显的突出性，这就更加剧契约的不平等性关系；（三）基于以上的两种不平等，则必然会导致一种结果上的不公正。
契约自由原则在价值的取向方面，忽略了人们在经济活动的交易过程中趋利性，忽略了在经济活动中合同的缔结有时并不是双方当事人基于平等的地位而建立的。也就是说契约自由原则只要求双方当事人在法律地位上平等，而没有考虑双方当事人的经济地位和经济实力的差别。因此假如一方当事人比对方当事人在经济实力方面明显强于对方，那么他就可能会因为追求己方利益的最大化而违背自由原则，迫使对方接受有利于己方的苛刻条件，基于此，法律对此如若不加干涉就会在事实上加剧这种不平等，那么对于创造自由竞争的良好市场秩序也是百害而无一益的，所以法律针对此项有悖自由精神的契约则有必要给予严格的规制。
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篇一：法律毕业论文范文
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【摘要】：格式合同的出现，是商品经济发展、合同理论与实践进步的必然结果，随着格式合同的广泛应用，它在我们的社会经济生活中扮演着越来越重要的角色，与我们每一个人的利益密切相关。格式合同极大的方便了我们的生活，它提高了订约效率、节省了时间、降低了成本，但是由于格式合同自身的一些特点，如事先拟订性等，对合同相对人的权益造成了侵害，并损害了社会的公平和正义，因此，我们必须要对格式合同进行法律上的规制。
【关键字】：格式合同 格式现状法律规制
一、格式合同的概念和特征
（一）格式合同的概述
格式合同最早产生于19世纪的保险业和铁路运输业，20世纪40年代后，被公共事业和商业领域广泛使用。格式合同的产生和发展是与科技和经济发展水平相适应的。随着科学技术水平和经济的发展以及生产的规模化、社会化和交易的批量化，格式合同也在不断地完善和发展，特别是在资本主义的垄断时期，格式合同找到了良好发展的经济环境。一些大的公司或集团为了操控某些行业，降低交易成本，提高交易效率，格式合同的利用为他们带来了丰厚的利润。到社会契约化的今天，格式合同已经广泛的被运用到日用消费品买卖、煤电气供应、运输业、保险业等一系列的社会生活领域中。据有关资料显示，对西方发达国家所产生的合同经统计分析发现有99%以上的交易行为是通过签订格式合同来完成的 。由此可见其在经济发展和社会生活中起到的作用可见一斑，格式合同成为20世纪合同法发展的重要标志之一。
格式合同又称定式合同、标准合同、附合合同等，是指合同当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示同意或不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。由于各国立法和司法实践不同，对格式合同的称谓也不同。德国民法称为一般契约条款，法国称为附和合同，葡萄牙法、澳门法称为加入合同， 2 / 15
关于《合同法》中格式条款规定的若干思考
关于《合同法》中格式条款规定的
若干思考
■ 王丽美（西安广播电视大学文法部 西安７１０００２）
◆ 中图分类号：Ｆ２７０ 文献标识码：Ａ
内容摘要：《合同法》第３９—４１条关于 格式条款的规定引起法学界对于格式 条款的热议。本文以格式条款价值分 析及其立法现状为起点，重在提出制 定一部系统、完备的《格式条款法》，切 实保护条款相对方的合法权益。 关键词：格式条款立法现状格式条 款法专项立法
格式条款价值分析
《合同法》第３９条第２款规定，格式条
款是当事人为了重复使用而预先拟定，并
在订立合同时未与对方协商的条款。通过
法定概念，可以看出格式条款的法律性质
一一体现单方意志性的定型化契约条款。
目前生活中，普通人所订立的合同总数中，
由格式条款构成的格式合同的数量占到９
成以上，如车票、船票、存款单、保险单、
提单等。格式条款具有如此强的生命力完
全可以证明其存在的合理价值，如：大大 降低交易成本、明显提高交易效率等。然
而，“正所谓利之所在，亦弊之所在，事物
往往具有两面性，利弊兼生，优劣共存。格
式条款有其合理价值，但其弊端也显而易
见，毕竟它是条款提供方“单方意志性”的 体现，背离契约自由，导致权利滥用，从
而侵害到条款相对方的利益。因此，为了
兴利除弊，客观形势迫切需要立法全面规
制格式条款。
格式条款立法现状
我国对格式条款的立法包括全国性法
律和地方性法规两个层次：全国性法律
如《民法通则》、《消费者权益保护法》、
《合同法》等，地方性法规如《深圳经济
特区格式合同条例》、《上海市合同格式条 款监督条例》、《甘肃合同格式条款监督条 例》等。但总体来说，我国格式条款立法
仍处于起步阶段，还比较薄弱，立法内容
过于简单、粗糙，尤其缺失格式条款制定
及审查程序，直接导致格式条款滥用的 情况时常发生。
我国格式条款专项立法设计
尽管我国目前存在以《民法通则》为
主导的格式条款规制体系，但这个体系实