不作为帮助犯研究
不作为帮助犯研究
【内容提要】不作为帮助犯是共犯与不作为犯的交叉形态,既符合不作为犯的特征,也具备帮助犯的特性。不作为帮助犯仅限于片面帮助的情形,其成立以作为义务为前提,作为义务可区分为法益保护义务与危险源监督义务。封闭空间管理者的犯罪阻止义务是一个伪命题。在我国共犯立法语境下,应提倡双层次的共犯评价体系。不作为帮助场合,作为义务者均构成帮助犯,但不作为帮助犯与从犯之间并不存在必然对应关系,不作为帮助者在部分场合亦应以主犯论处。
【关键词】片面共犯保证人地位犯罪阻止义务
不作为帮助犯系不作为共犯的子范畴,作为共犯与不作为犯相互交错形成的不作为方式的“共同现象”,其复杂性不言而喻。甚至有学者从概念上否定“不作为帮助”,认为以不作为方式帮助他人犯罪在概念上是不可能的。(p178)也有学者批评道,“在该类场合将不真正不作为犯理解为对作为犯的帮助,在刑事政策上是毫无意义的”。(p189)但是,作为一种实体现象,不作为帮助是客观存在的,其行为属性及在刑法上的意义值得深入研究。
一、不作为帮助犯的问题及其意义
(一)作为现象论的不作为帮助及其意义
父亲看到自己的孩子遭受他人的伤害,心里盘算着让这个“讨厌的家伙长点记性”,眼看着自己孩子被他人打成重伤;保安从监控录像上发现小偷正在盗窃本公司财物,出于对公司领导的不满而对盗贼的行为“睁一只眼闭一只眼”;出租屋的房东发现租客利用出租屋进行违法犯罪活动后,仍继续将房子出租给租客;络服务商明知有人利用其络平台散布虚假消息欺骗公众、诋毁他人名誉,或传播淫秽“物品”而不加制止,等等。上述实行者构成正犯,大致不存在争议,但对正犯的“作为”有义务制止而放任不管甚至希望正犯结果发生者,其不作为在客观上对正犯的作为也进行了某种程度的协力,确保了正犯行为的顺利进行。就此而言,上述不作为帮助了正犯,有成立帮助犯的余地;但广泛处罚不作为帮助又与刑法以处罚作为犯为原则、处罚不作为犯为例外的刑事政策相悖,更何况不作为的帮助,其可罚的违法、可罚的责任以及整体呈现出来的应受刑罚惩罚性明显低于不作为正犯。因此,处罚不作为的帮助可谓“例外的例外”,更应慎之又慎。研究不作为帮助犯的构成要件,无疑具有贯彻并实现罪刑法定原则的机能。
事实上,曾经否认不作为帮助犯概念的学者也并不否认不作为参与的事
实及其犯罪性,只不过是在不作为共犯的思考路径之外另辟蹊径:否认不作为帮助犯与不作为共同正犯的学者Grunwald认为,不作为的参与是比作为的帮助犯还要下位的第三犯罪形态。(p178)学者Kaufmann虽否定了不作为帮助犯作为不作为从犯,却并没有否定其犯罪性,只是认为不纯正不作为犯应从其固有的保证人命令性构成要件来判断,将其解释为不作为的正犯。(p189)前者将不作为参与视为比作为正犯、作为帮助犯还要下位的犯罪形态,这一点恐怕是有疑问的,毕竟“不作为与作为的等置原则”历来被视为决定作为义务的具体内容的标准。相反,后者通过将不作为参与解释为正犯,这无疑会导致轻罪重罚,恐怕未必合理。时至今日,多数国家的刑法理论界一般都肯定不作为的帮助犯,例如日本学者大琢仁指出,像这种在法律上具有应该防止正犯者犯罪的作为义务的人,违反其义务、故意懈怠其防止的行为,就是基于不作为的从犯。我国台湾地区学者陈朴生认为,对于他人所实施的犯罪行为有防止结果发生的义务竟然违反义务而不防止,于他人以帮助者,与从犯相当。故以不作为帮助他人犯罪,帮助者有作为义务。大陆学者也基本上肯定不作为帮助犯的概念。从国外的司法判例来看,德国联邦法院虽也有因否定“保障人的地位”而否认成立不作为帮助犯的判例,但确认不作为帮助犯的判决也是存在的。⑴
(二)作为规范论的不作为帮助犯及其核心问题
在全面研究不作为的帮助犯之前,有必要明确不作为帮助犯的内涵并对其外延作适当勾勒。不作为和共犯的问题,可以分为对不作为犯的共犯和以不作为实施的共犯的情况,即对不作为犯的共犯与不作为的共犯。前者是指对不作为犯的共同正犯、教唆犯以及帮助犯;后者则指以不作为的形式实施作为修正的构成要件的共犯,包括不作为的共同正犯、教唆以及帮助犯的情况。虽然不作为的帮助犯与对不作为犯的帮助犯均属帮助犯范畴,但二者在形态上存在差异:前者的焦点在于不作为的帮助是否成立、不作为的帮助与作为帮助犯的等价性、不作为帮助犯的范畴等,而后者则强调帮助对象的特殊性,参与者以不作为犯这一特殊的犯罪形态为加担对象。当然,对不作为的帮助也涉及帮助犯与正犯的界限厘定,本文则主要以不作为的帮助犯为研究对象。
有关不作为共犯的核心问题,日本学者认为,不作为共犯的基本问题有二个:一是不作为的正犯与不作为的从犯,两者的作为义务异同何在?与此紧密关联的是,以不作为形式参与他人作为犯罪的,不作为者是构成正犯还是从犯;二是不作为共犯成立条件问题。我国学者周光权教授则认为,不作为共犯的争议问题是如何区别不作为犯的正犯行为与帮助行为,此其一;其二,若不存在事前共谋而又不承认片面正犯,则作为犯与不作为犯共同实行的,如何处理?在笔者看来,不作为帮助犯的核心问题应当包括:第一,不作为帮助犯的存在空间问题;第二,不作
为帮助犯的成立是否以具有作为义务为必要条件,与此紧密关联的是,不作为犯的作为义务内容如何?第三,不作为帮助犯与不作为正犯的界限问题。
二、不作为帮助犯仅限于片面的帮助犯
(一)不作为共犯不限于片面的共犯
在不作为帮助犯的存在空间问题上,日本学者西田典之教授明确指出,“首先必须确认的是,不作为共犯理论上只能是片面共犯。如果甲在事前或在犯罪现场与以作为方式实施犯罪的乙之间存在明示或默示的共谋或者意思联络,则基于与犯罪结果之间的心理因果性,理应将甲作为共犯处置,并不需要探究其作为义务。”也即在西田教授看来,将存在意思联络的不作为参与直接认定为不作为共犯,并不存在任何障碍。我国学者则认为,不作为的共同正犯不应排除基于共同的意思联络或共谋而构成的情况。
笔者以为,对上述对立观点欲作回应,有必要就西田教授的意见作进一步分析。首先,西田教授认为在参与者之间存在意思联络的场合,基于与犯罪结果之间的心理因果性,理应将其作为共犯处置,并不需要探究其作为义务。在笔者看来,西田教授之所以主张不作为共犯均为片面共犯,是因为日本刑法理论及判例广泛承认共谋共同正犯。易言之,若参与者之间存在共谋则直接认定为作为的共犯,无须继续探究参与者(也即犯罪现场的不作为者)的作为义务问题。就此而言,承认共谋共同正犯不是取消或弱化了对犯罪现场不作为参与者的犯罪阻止义务的要求,而是从根本上将不作为共犯转化为作为的共犯予以处罚。因此,在研究仅参与犯罪谋议者的构成要件符合性时,的确不用考虑其作为义务。但上述转化并非没有疑问:首先,这有可能使得刑法的处罚范围漫无边际,单纯出现在犯罪现场的人也有可能被作为共犯处罚。为了实现法的安定性,不作为犯的成立也必须遵循罪行法定原则。正因如此,德日刑法理论通说坚持主张,“要想肯定成立不作为的共犯,保障人地位的不可或缺性。”其次,正如岛田聪一郎指出的,在与正犯之间存在意思疏通的场合也不意味着均成立作为的共犯,部分场合仍然需要进一步检讨保障人的地位。[11]例如,保姆明知婴儿的父母有不给婴儿喂奶将其饿死的想法,遂停止给婴儿喂奶。本例中,保姆与婴儿的父母虽然存在意思疏通,但保姆作为保障人的地位不能不说值得进一步检讨。再者,存在意思联络的共同不作为构成不作为共犯不仅是客观存在的,而且也是得到国内外刑法理论与判例广泛承认的。[12]最后,在笔者看来,西田教授似乎混淆了不作为的共犯与对不作为犯的共犯。在后者的场合,虽然正犯成立犯罪以违反作为义务为构成要件,但是帮助犯、教唆犯等则不必要。就此而言,我国学者基于共谋或者默示的意思联络也可以构成不作为共犯的观点应该得到支持,西田教授的观点有失偏颇。
(二)不作为帮助犯仅限于片面帮助犯
不作为帮助犯是否真如西田典之教授所指出的仅限于片面帮助的场合,尚待进一步研究。基于意思联络能否成立不作为帮助犯,我国学者观点则不尽一致。有学者持肯定意见,认为存在意思联络的场合有可能成立不作为帮助犯。[13]但有学者认为,若参与者存在共同的犯意,由他人实施作为行为,有作为义务者实施不作为,这仅属于实施犯罪时分工的不同,作为与不作为之间完全可以作出平行评价,应当成立共同正犯。在缺乏意思联络的场合,在作为者实施侵害行为而不作为者不予防止的情况下,作为者成立正犯,而不作为者仅构成不作为的帮助犯。
[14]论者似乎隐含了这样一个命题:不作为的帮助犯只能在双方缺乏共谋或意思联络的情况下方能成立,这从反面肯定了不作为帮助犯仅限于片面帮助犯这一命题,也即从另一个侧面支持了西田教授的意见。在此问题上,笔者赞成西田教授的意见,即认为不作为帮助犯仅限于片面的帮助犯,反对基于意思联络成立帮助犯的观点。
例如,在类似甲、乙进行意思联络,由甲杀死乙的孩子丙,乙在甲实施杀人行为时故意不加阻止,结果丙被杀身亡的案件中,甲直接支配着整个杀丙的犯罪进程,乙的不作为只是通过不实施阻止行为而相对地使得甲的行为变得容易实施,其对结果的原因力是从属于甲的作为的。因此,甲构成正犯,乙是甲的帮助犯。
[15](p487)首先,既然甲与乙通过意思联络达成由甲杀死乙的孩子的决意,说明乙参与了杀人的谋议行为,在意思联络过程中,即使乙不是犯意的发起者,但通过意思联络而使他人坚定犯意,这本身是作为的帮助;其次,作为被害人的父或母的乙,既然与甲谋议杀死自己的孩子,就说明他已经决意违反不得杀人的禁止性规范,这必然暗含了如下命题:在甲实施杀害行为时,作为孩子的保护人不予救助。因此,在有意思联络的场合,作为法益的保护者,其既已决定违反禁止性规范,就不能再立足命令性规范要求行为人对被害法益予以救助,这本身是矛盾的。正如不能期待故意杀人者在行为终了、被害人死亡之前积极救助被害人一样。因此,从不作为帮助犯的角度看,西田教授的结论是妥善的,即不作为帮助犯仅限于片面帮助的场合。
三、不作为帮助犯作为义务的必要性及其同等性
研究“作为”问题需要明确两个问题:第一,作为义务是否成立不作为帮助犯所必需?第二,不作为正犯的作为义务与不作为共犯的作为义务是否等同。
有关问题一,有极少数学者主张成立不作为帮助犯不以作为义务的存在为必要。例如,德国学者罗克辛教授认为,不作为只有在符合以下要件时方成立正犯:其一,存在不作为的构成要件,该犯罪必须有通过不作为方式独立实现的可能性;其二,不作为者必须负有结果防止义务。只有在欠缺任一要件时,才成立不作为共犯,即成立不作为共犯并不以结果防止义务为前提。[16]考夫曼也持类似意
见,他认为,帮助一般只不过是促进犯罪,只要帮助行为对具体的结果有原因力就足够了,并不需要其他构成要件。也即,在不作为帮助的场合要求
作为义务与共犯理论不相容。[17]台湾地区也有学者指出,不作为者无需具备保证人地位。例如,甲穿过乙的房屋而进入丙的住宅杀害丙(因为丙的门口有人看守,门禁森严,惟有经由乙的房屋才容易进入),甲与乙并未事先预谋,乙则经由长舌公(善于散布小道消息者)知悉此事,因其欠丙赌债受到恐吓,故对甲的行动,也乐见其成。遂于甲预计行刺当天故意不锁门,方便甲的行刺。后来,甲果然经由乙的住宅而将丙杀害。此案中,乙的不作为应成立帮助犯。[18]
对此问题,笔者赞成通说意见。不作为帮助犯系不作为犯与共犯的交叉而成,兼具不作为犯与共犯的双重属性。虽有其特殊性,但首先还是要遵循不作为犯与共犯论的基本原理。否认作为义务在不作为帮助犯中的意义,实质上等于否定了不作为共犯的不作为犯属性,这一点恐怕是有疑问的。不作为帮助犯本质上仍是一种不作为犯,因此其成立以帮助者有作为义务为前提。罗克辛认为不作为形式的参与,原则上应评价为正犯,但在行为人不具有义务犯所要求的作为义务时,不成立正犯而仅成立不作为的帮助犯。[15]但正如被批评的那样,合法持有枪支的人不阻止他人使用该枪杀人的构成不作为正犯,但主动将枪支借给杀人者反倒仅成立不作为的帮助犯,这明显不合理。[19]罗克辛为了克服量刑上的矛盾,主张不作为的参与者构成不作为正犯,按照帮助犯处罚。但这又被批评为“不仅分裂了定罪(性)与量刑的一致性,而且使得在价值上等同的行为在当罚性上却不等同这样的矛盾。”[20]否认作为义务的必要性有可能导致不作为帮助犯的处罚范围无限蔓延,诸如单纯出现在犯罪现场或目睹法益被他人侵害的行为也会被作为不作为共犯处罚。在我国台湾地区学者所举事例中,乙的行为认定为不作为的帮助恐怕还有待商榷,最起码还缺乏实质性解释。不论是罗可辛还是考夫曼,他们之所以主张不作为帮助犯的成立不要求行为人存在保障人地位,或许在一定程度上混淆了不作为的帮助犯与对不作为犯的帮助犯(有关该问题笔者在下文还将继续讨论),但是时至今日,国内外刑法理论通说与判例普遍承认作为义务对成立不作为帮助犯的必要性。
关于问题二“不作为正犯与不作为共犯的作为义务是否同质”,国内外学者论点稍存争议:日本学者中意胜教授指出,应区分“避免结果发生的直接性保障人义务”与“在此之前的以违反安全监护义务与安全管理义务为中介的间接地诱发或促进结果发生的情形”,前者属于为正犯提供根据的义务,后者则属
于为共犯提供根据的义务。[21]此后,山中敬一教授继承了该观点,进一步指出“犯罪阻止义务与法益保护义务的差别在于,在前者的场合,行为人的实行行为一俟终了,则作为义务亦随之消灭;相反在后者的场合,只要未能确保不发生法益侵害,则作为义务依然延续。”[22]我国也有学者就此指出,作为正犯基础的作为义务与作为共犯基础的作为义务,其性质与内容未必同一。共犯作为一种修正的犯罪构成,是“方法的扩张类型”,因此共犯的作为义务是对正犯作为义务的修正。这意味着正犯与共犯的作为义务并不一样,如果行为人在单独犯的情况下并不具备作为义务,那么在共同犯罪的情况下,他同样也不具备正犯的作为义务,而只具有修正意义上的作为义务。[14]
对此问题,笔者认为:首先,不论是犯罪阻止义务抑或法益保护义务在最终防止不法行为侵害法益这一点上,两者在法律上或从规范论的角度看是没有本质区别的,更不能认为法益保护义务优位于犯罪阻止义务;其次,没有理由、也不可能完全排除从犯罪阻止义务中不能推导出其为不作为正犯提供作为义务的可能,尤其是在我国广泛厘定间接正犯的成立范围、而德国与日本刑法理论又承认“正犯背后的正犯”这一概念的背景下,这种“法益保护义务——不作为正犯作为义务的根据、犯罪阻止义务——不作为共犯作为义务的根据”这一形式逻辑是不能成立的。以此说为基础的学者在区别不作为正犯与不作为帮助犯时,也只是主张违反犯罪阻止义务的不作为“原则上”认定为帮助犯。[23]这意味着持此说的论者已然意识到上述对应并不完全成立,为了不致在处理具体问题是捉襟见肘,论者不得不给自己留出继续“斡旋的空间”,但这点儿“小辫子”恰恰从根本上否定了其立论基础;再者,我国学者认为共犯作为一种修正的犯罪构成,共犯的作为义务是对正犯作为义务的修正。对犯罪构成进行修正为何会影响共犯作为义务的实质内容,“修正意义上的作为义务”的具体内容又是什么,似乎并不明确。
四、不作为帮助犯作为义务的内容及其判断
不作为共犯成立以存在作为义务为前提。纯正不作为犯的作为义务内容因法律事先做了明确规定,不存在太大争议。但不纯正不作为犯的作为义务产生根据素来是学界争论的焦点:形式的法义务说虽曾是德、日刑法学的通说,但现在德、日刑法理论都倾向于从更为根本的立场探究作为义务的来源。例如,先行行为说、事实上的承担说、结果因果经过支配说以及机能的二分说。[24]如前所述,笔者虽不赞成以机能的二分说为标准区别不作为正犯与不作为帮助犯,⑵但比较而言,机能的二分说应该得到支持,其有关作为义务的分类是明确的,而作为义务的产生根据也是立足法益侵害这一本质进行的探讨。因此,笔者认为,不作为共犯的作为义务分为法益保护型的作为义务与危险源管理监督型的作为义务。与不作为正犯相同,不作为帮助行为构成犯罪以违反上述作为义务为前提。然而在一些
特殊场合,争议在所难免。下面笔者就理论与实践中常见多发的几类场合下主体的作为义务及其犯罪性进行探讨,并对相关意见进行比较分析。
(一)第二顺位的法益保护义务者单纯的不作为不应构成犯罪
在纯正的不作为犯场合,作为义务者基于意思联络的共同不作为构成不作为共犯,大致没有什么疑问。尚存疑念的是,不同主体均负法益保护义务,但作为义务存在先后顺位,第一顺位的义务人违反作为义务时,第二顺位者单纯出现在犯罪现场的行为是否构成犯罪。
有学者主张,对同一法益负有相同作为义务的数人,如果行为人之间的作为义务程度具有高低之别,在他们共同违反作为义务侵害法益时,低程度的作为义务者构成不作为帮助犯。如同是负有保护义务的家庭成员处于民法规定的不同顺位之中,同一顺位者的不作为可以成立共同正犯;顺位在后者与前者共谋不作为时,顺位在前者的不作为即是排他地充足了犯罪构成的实行行为性,而顺位在后者的不作为只是依赖于前者的实行行为侵害法益,成立帮助犯。[25]笔者认为上述意见欠妥当。如果各参与者就共同违反作为义务存在相互的意思沟通,即使数人之间从民法的角度看存在替补或补充保护关系,但在刑法上均构成不作为的共同正犯。因为在该种情形下,共同的参与者通过意思沟通坚定对方的犯意,且通过共同的不作为导致危害结果发生。从规范论的角度看,其不作为与共同的作为具有等价性;在处于不同顺位的法益保护者缺乏意思沟通的场合,第二顺位的保护者单纯出现在犯罪现场、目睹犯罪发生的情形很难被评价为援助行为,此其一;其二,不论是第一顺位的行为人抑或第二顺位的义务人,其作为义务均为法益保护义务。认为目睹犯罪经过的第二顺位的法益保护者承担共犯责任,这实际上将第二顺位者的法益保护义务转化为类似于“危险源监督”这样的义务,即第二顺位的主体有确保第一顺位的义务人认真履行义务的义务,姑且不论该种转化是否成立,从一般的社会常识来看这种要求未免过于苛刻;其三,从刑事政策的角度看,将上述情形下的第二顺位者作为犯罪处理,在刑事政策上可能是不明智的。在刑法教义学中是充分明确且稳定的答案,或许在刑事政策上是欠妥当的,所以必须从刑事政策上主动放弃那些过于僵硬的规则。[26]
(二)“封闭空间管理者的犯罪阻止义务”原本是个“伪命题”
有关封闭空间管理者的犯罪阻止义务,国外的判例经历了从肯定到逐步限定的过程。德国、日本以及英国刑法理论也基本呈现了与判例相同的发展走向。
[27]笔者认为:第一,作为原则,应当否定封闭空间管理者的犯罪阻止义务。否则,广泛承认封闭空间管理者的作为义务会使得作为义务在限定不作为犯的处罚范围方面被架空,直接的后果是过度的犯罪化,这不仅从刑法解释学的角度看是不被允许的,而且也与刑事政策的志趣悖离;第二,广泛承认封闭空间管理者的犯罪
阻止义务缺乏合理性。以房屋出租为例,房东将房屋出租给租客之后,房屋即由租客现实管理支配着,并且这种支配是排他性的。若认为房东有犯罪阻止义务,以房东知道租客利用其房屋进行违法范围活动为前提,但良法之治绝对不鼓励其国民成为刺探他人私密的“能手”;第三,肯定上述行为构成不作为的帮助,或许存在证明上的困难,控方须举证房东知道租客在出租屋内实施违法犯罪行为,但这一点往往是困难的,至少是很容易被否认的,就此而言,要求房东的犯罪阻止义务并不现实;第四,封闭空间在一般意义上仅是犯罪行为的发生现场,类似于房屋、公交车等封闭空间。其本身亦非危险源,不能直接由此导出管理者具有基于危险源而产生的管理监督义务;[28]第五,若基于管理者的地位而广泛肯定作为义务,某个管理者的不作为构成犯罪恐怕更多是因“偶然原因”、“运气不好”等不确定因素所致。
事实上,作为问题主要存在于以下三种情形中:第一类是饭店、旅馆等公共场所;第二类是家庭内以及出租屋内的违法犯罪行为;第三类为出租车等司乘人员对发生在车内的犯罪是否有阻止义务。我国学者原则性地否定了上述三类情形中管理者的作为义务,但均有例外,即认为在上述情形中,若存在法律明文规定的违法犯罪情形而不予制止,应当认为管理者具有犯罪阻止义务,可能构成犯罪。
[29]笔者赞成上述论者的结论,但认为上述情形均非不作为共犯,其核心问题亦非封闭空间管理者的犯罪阻止义务问题。在笔者看来,在诸如房东明知租客利用出租屋进行卖淫嫖娼、剧院管理者明知他人打算或正在利用剧院进行淫秽表演、出租车司机眼看同乘客人强奸另一女乘客、络服务商明知他人利用其络平台散布诽谤或侮辱他人的言论而放任不管者,其行为构成相关犯罪的帮助犯,并非因消极的不作为而构成犯罪,而是因其积极的提供行为。申言之,上述封闭空间管理者明知他人打算或正在利用其所管理的封闭空间实施违法犯罪行为,而毅然同意或继续为其提供犯罪的便利条件。封闭空间管理者之所以成为相关犯罪的帮助犯,不是因为没有及时阻止犯罪这样的不作为,而是因为积极同意或继续提供犯罪便利条件这样的作为。正如王作富教授所指出的,对于类似“见死不救”的不作为,我国刑法并未规定其为犯罪行为,不能按照出租车司机没有履行合同义务救助女乘客而要求其承担刑事责任。之所以追究出租车司机的刑事责任,是因为其不应该向男乘客继续提供犯罪条件。[30]由此看来,所谓的“封闭空间管理者的犯罪阻止义务”本身就是一个“伪命题”,应予否认。
五、围绕不作为帮助犯界限的讨论
近年来,有部分学者认为,我国刑法中的犯罪参与体系实为单一正犯体系,即并不区分正犯与共犯,为犯罪成立赋予条件者,皆为正犯。[31]进而有学者认为,因共犯体系不同,德、日刑法关于不作为参与是构成正犯还是共犯的讨论对于我
们并没有太大的借鉴意义。德、日刑法的正犯与共犯,和我国的主犯与从犯基本相对应,即便我们不区分正犯与共犯,在量刑时通过考虑作用大小,也能达到德、日区分正犯与共犯的效果。[32]易言之,有论者认为,上述区分仅具有量刑上的意义,而对定罪没有实质影响。对此,笔者不敢苟同。首先,我国刑法通说历来主张正犯、共犯二元体系,就此而言,论者的立论基础最起码是存在争议的,继而也是不牢靠的;其次,量刑以行为构成犯罪为前提。即使在一元的犯罪参与体系下,为了限定犯罪参与的处罚范围,也不得不在直接的“正犯”之外慎重
地考察“间接的”正犯,诸如诱发正犯、援助正犯等的犯罪性,即不同参与行为构成犯罪的条件及其差异。就此而言,区分正犯与共犯(或者直接的正犯与诱发正犯、援助正犯)的作用首先关乎定罪,不可能如论者所言对定罪没有影响;最后,即使是在一元的参与体系下,对各类参与犯罪的正犯量刑时也不能不重点考虑具体参与的形态,毕竟绝大多数情况下,参与形态直接影响着参与者对整个共同犯罪的“贡献”。
在纯正不作为犯中,基于明示或默示的意思联络同时违反作为义务时,各参与者构成不作为共同正犯,大致不存在争议。但在不纯正不作为犯中,在作为义务者以不作为参与到他人的法益侵害事实中,若将不作为的帮助犯仅限于片面帮助的场合,则不作为帮助犯与正犯的界限就值得研究。德、日刑法学界存在原则正犯说、原则帮助犯说以及义务二分说。与否认不作为帮助犯的学说一脉相承,原则正犯说认为,不作为参与者有其独特的构造,不能因为加入了其他的法益侵害行为(或事件)而影响不作为者的不法评价。(p189)在将不作为犯视为义务犯的意义上,只有作为义务者方能被评价为正犯,但应按照帮助犯的刑罚处罚。[33]原则帮助犯说主张应原则上将不阻止作为的正犯行为认定为帮助犯,这也是日本刑法理论与司法判例的通说意见。[34]以德国学者施罗德、日本学者山中敬一为代表的义务二分说认为违反法益保护义务的成立正犯,违反危险源监督义务的,成立不作为帮助犯。[35]上述三说均遭到不同的批判。
以母亲远远地眼看着陌生人杀害她的孩子而不予阻止为例,原则正犯说主张母亲构成故意杀人罪的正犯,而原则帮助犯说则认为母亲构成不作为的帮助犯,义务二分说则会认为母亲的不作为成立正犯。在对母亲的上述行为定性之前,首先需要明确的问题是,实质的刑法解释论在共犯领域的贯彻,德、日刑法中正犯主犯化、共犯从犯化已然明朗。[36]即定罪(定性)与量刑(定量)倾向于“一揽子解决”。但在我国,通说强调定性与定量分阶段进行,通说承认“次要的实行犯”
即为最典型的例证。易言之,在我国,首先需要确定行为属性,即是否构成犯罪、如何构成犯罪(是以正犯的形式直接侵害法益,还是通过正犯间接侵害法益),在定罪的基础上再考虑量刑问题。在这种双层次的评价体系下,正犯与主犯、共犯与从犯之间并不具有必然的对应关系,正犯也有可能因为在共同犯罪中没有起到主要作用而在量刑时被作为从犯处罚。相反,共犯包括帮助犯在内,如果在共同犯罪中起到重要作用,例如,同时向多人提供帮助或在不同犯罪环节提供多次帮助者,也有可能在量刑时被评价为起到主要作用从而成为主犯。[37]就此而言,在我国的共犯立法背景下,双层次的正犯、共犯评价体系足以较好地解决犯罪参与的定罪与量刑,定罪与量刑同等重要却并不合一,定性虽不直接决定量刑却对定量具有重要参考价值。
德、日刑法理论在“一揽子解决”共犯与正犯的定罪与量刑的理念指导下,或许实现了简便、高效的目标,但不论原则正犯说抑或原则帮助犯理论,都只是“原则性”地提出区分的标准,却不得不在原则之外不同程度地确立例外,这也说明定性与定量“合二为一”的正犯主犯化、共犯从犯化在方法论上恐怕是有问题的。毕竟共同犯罪是复杂的,任何企图“一揽子解决”的努力或许都会出现捉襟见肘的弊病。更何况,何者为例外情形并不是非常明确。
以正犯、共犯二元犯罪参与体系为背景,在不作为帮助犯与正犯界限问题上,笔者支持从规范论角度分析行为对法益侵害的状态,进而区分正犯与共犯的这种思路,赞成在以不作为方式参与作为的犯罪中,不作为者被认定为帮助犯。立足于因果共犯论的立场,也说明上述意见是中肯的,即共犯只能通过正犯间接的侵害法益,在与法益侵害的关联性上,与正犯相比较,共犯永远是间接的。在母亲看着他人杀害自己孩子的事例中,直接剥夺生命法益的不是母亲的不救助(尤其在即使救助也未必成功的情形下),而是他人的杀害行为。在与生命法益受侵害这一点上,母亲的不救助是间接的。事实上,母亲的不救助或不阻止可以视为没有制造犯罪障碍,而这恰恰方便了正犯的犯罪实行。
在解决了定性之后,定量便被提上议程。有必要探讨的是不作为的帮助犯是否有可能成为主犯,即不作为的帮助在共同犯罪中能否起到主要作用。对此问题,笔者持肯定意见。该问题与是否承认“正犯背后的正犯”有关,亦与是否承认间接正犯以及(在承认间接正犯的情况下)依据何种理论诠释间接正犯进而厘定间接正犯的范围有密切关系。如果否定(或即使承认但较为狭窄的认定)正犯背后的正犯,较为审慎地认定间接正犯的成立范围(尤其以我国刑法通说有关间接正犯的指导为依据的情形下),则不得不承认不作为的帮助犯也有成立正犯的空间。德、日刑法理论上的“原则帮助犯说”在“原则”之外承认“例外”,这也直接印证了笔者的观点,即为了实现罪刑相适应原则,必须将部分不作为的帮助以正
犯论处。
【注释与参考文献】
⑴德国在1937年的一个判决中指出:帮助,在应该作为的法的义务情形下,通过不作为也可以实现。参见神山敏雄着:《不作为共犯论》,日本成文堂1994年版,第430页。
⑵机能的二分说也被部分学者批评为分类方法的基础及相互关系不明确,继而该说有关作为义务根据的探讨也许不是周延的,诸如虽不能将封闭空间(房屋、公交车、出租车以及络平台等)视为“危险源”,但在其内发生违法犯罪行为时,管理者是否有阻止犯罪发生的义务,其不作为是否成立犯罪值得探究。
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不作为犯罪的构成要件有哪些
不作为犯罪的构成要件有哪些 所谓的不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为可分为纯正不作为和不纯正不作为，相应的不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪是指唯有不作为的方式才能构成的犯罪。不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实施的也可由作为形式构成的犯罪。 关于不纯正不作为犯罪的构成，理论界有分歧，大致有：（1）二条件说：“不纯正不作为犯罪，一是行为人必须具有一定程度的作为义务，二是行为人能履行该义务而不履行” 。（2）三条件说：“一是只有具有特定作为义务的人才能构成不作为犯罪;二是能够履行而没有履行;(3)行为义务之不 履行与危害结果之发生有因果关系” 。（3）四条件说：“一是行为人依法具有特定的作为义务;二是具有作为可能性;三是不履行;四是不作为与作为等价。” (4)五条件说：“一是作为义务;二是履行义务的可能性;三是没有履行义务;四是发生了危害结果，五是不作为与结果之间有因果关系。” 笔者倾向于三条件说，以下就围绕不纯正不作为犯罪的三个构成要件详细论述。 (一)不纯正不作为犯罪的作为义务 作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。因此，无论是纯正不作为犯还是不纯正不作为犯的犯罪构成，莫不以之为首要条件。所不同的是纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还有更广的来源，性质要比前者复杂得多。 1、法律明文规定的特定义务 斯蒂芬(stephen)认为：“任何由不作为，甚至是故意地导致他人死亡或身体伤害，都不构成犯罪……”如果法律规定有作为的义务，则是例外。 法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?一种观点认为，法律明文规定即是刑法明文规定;另一种观点则认为除刑法明文规定外，民法等非刑事法律明文规定的义务，也属作为义务。前一观点为马克昌所主张：“法律上规定的义务很多，并非一切不履行法律义务的行为都是不作为犯罪，必须以刑法有相应规定为限;因为不履行法律义务的行为，只有造成或可能造成严重社会危害结果，刑法才将它规定为犯罪。陈兴良也指出：违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为其作为义务的根据。另一些学者则认为，所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而
行政不作为十大案例
行政不作为十大案例 一、张恩琪诉天津市人力资源和社会保障局、天津市社会保险基金管理中心行政不作为案 （一）基本案情 张恩琪于2013年3月13日、10月16日向天津市人力资源和社会保障局（以下简称市社保局），9月25日向天津市社会保险基金管理中心（以下简称市社保基金中心）邮寄信函，主要内容为要求履行法定职责，对其社会保险缴费基数偏低和少缴、漏缴问题进行强制征缴。市社保局于2013年10月26日收到信函后，认为其所述问题不属于该局职责，属于市社保基金中心职责，遂将信件转至该中心办理。该中心于2013年11月29日向张恩琪出具《关于张恩琪信访反映问题的答复》，主要内容为其已经办理退休手续，退休待遇均由其参保所在区的社保局审批确定，且在审批之前已经本人对缴费基数、缴费年限等事项进行了确认，该中心作为社保经办机构，负责依据区县社保局审批结果及有关政策规定按时足额发放退休待遇。张思琪先是针对市社保局、市社保基金中心分别提起诉讼，因各自答辩不具备相应职责而申请撤诉，后将两单位作为共同被告诉至法院，请求确认市社保局向市社保基金中心转交信件行为违法，撤销市社保基金中心上述答复，判令二被告履行法定职责，对其诉求予以答复。 （二）裁判结果
天津市和平区人民法院一审认为，根据《社会保险费征缴暂行条例》第五条规定，市社保局具有负责全市社会保险费征缴管理和监督检查工作的行政职能，其于2011年10月19日向与其存在隶属关系的市社保基金中心下达文件《关于社会保险举报投诉案件受理查处职责分工的通知》，第二项明确规定“对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的举报、投诉，由社会保险经办机构受理查处，逾期仍不缴纳的，由社会保险经办机构提请有管辖权的劳动监察机构实施行政处罚，具体程序由市劳动监察机构与市社会保险经办机构制定”。故市社保局将信件转至市社保基金中心办理并无不当。市社保基金中心应对原告信函要求事宜作出明确处理，但其未在60天内作出答复，且在此前原告起诉该中心不履行法定职责一案中，隐瞒了市社保局下达上述文件的情况，在答辩状中否认其具备相应职责，导致原告认为起诉被告主体有误而申请撤诉，系未履行法定职责并进行推诿。其给原告出具的《关于张恩琪信访反映问题的答复》，在未对原告提出的请求作出明确处理的情况下，直接以信访形式答复显系不妥。遂判决：一、市社保基金中心于本判决生效之日起三十日内对原告请求作出处理并将结果书面告知原告，在规定期限内不履行的，从期满之日起按日处70元罚款；二、驳回原告其他诉讼请求。一审宣判后，各方当事人均未上诉。 （三）典型意义 本案典型意义在于：人民法院以行政裁判方式明确了行政主体在社保管理方面的相关职责。基于行政管理复杂性和法律规定不明确，
间接正犯和教唆犯区别以及教唆犯、帮助犯与间接正犯的关系
间接正犯和教唆犯有什么区别 1、最主要的一点是，教唆犯是属于共同犯罪当中得一个概念，主要是就是教唆者与被教唆者成立的是共同的犯罪。而教唆者与被教唆者是否存在共同的故意内容则是没有要求的。仅仅是要求教唆者引起了被教唆者实行了构成违法构成要件符合性的行为，并且在这种意思的支配下为一定的行为。这个是在违法层面上的理解。而至于被教唆者是否存在有责性是没有要求的。很多人认为要成立教唆犯是要求两者是存在共同的故意的，这是不正确的，因为通过“土药案”与“无身份挪用案”就完全可以否定这一点。对于这里的解释，我不一一解释，可以参见张明楷教授的刑法学第四版仔细了解。 2、对于间接正犯这一点，根据罗克辛的理论，他提出间接正犯只有三种，即利用欺骗、强制或者是权力机构去支配，除此之外无间接正犯。但是到我们大陆刑法中，张明楷教授又做出了更加细致的划分，不过总的来说还是参照的罗克辛的理论的。间接正犯说白了就是讲被利用者当做工具来使用的行为，两者不成立共同犯罪，即双方没有共同的故意，或者是被利用这不知情，或者是被强迫来去做的，在被强迫的情况下，必须是被利用这完全被控制，没有任何选择余地的去实行危害行为，从这一点上来说，被利用这是一种紧急避险的行为，否则便成立胁从犯了。这是胁从犯与间接正犯的一个重要的区别。被欺骗的就更容易理解的，还有就是通过权力机构来控制，这个也比较容易理解。 3、两者重要的区别还有就是教唆犯是教唆者引起了被教唆者的违法故意，并且在这种意思的支配之下，实行了构成违法要求符合性的违法行为。即在被教唆者实行行为之前是没有这种违法行为的意思的。而间接正犯因为不属于共同犯罪，所以就无所谓这一点了。利用者故意使被利用这过失犯罪，或者利用其不知情，或者强迫或者通过其他方式来支配他为一定的行为，主要就是看利用者是否存在间接正犯的故意。要从利用者的主管意思上来考虑。 4、我想你主要的疑惑应当是在于利用或者教唆未成年行为人方面，到底是成立教唆犯还是间接正犯的困惑。首先要说明的是不是所有的指示未成年人去犯罪都是一种间接正犯，那么就不存在了刑法条文所规定的“教唆未成年人犯罪的，应当从重处罚”这样的规定了，主要是还是要从是否是共同犯罪，是否引起犯意，是否有间接正犯的故意，是否通过一定的手段来为一定的行为来区别。但是要注意一点的是，随按说间接正犯不属于共犯，但是现代刑法理论中已经明确了有点，间接正犯也是可以成立共犯的，比如无身份的帮助构成身份犯所形成的身份犯罪。具体可以寻找刘凤科老师的相关解释。 （四）教唆犯、帮助犯与间接正犯的关系★★★ 三者之间不是对立关系，而是包容关系。就一般犯罪而言，客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为这一条件，对于教唆犯与间接正犯来说是相同的。或者说，只要客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为，就既可能成立教唆犯，也可能成立间接正犯。 1.正犯具有故意【即在被教唆或者被欺骗后，在实施犯罪（客观意义上的）行为时具有犯罪故意】时，引起者成立教唆犯； 2.正犯没有故意时，引起者具有间接正犯故意的，成立间接正犯； 3.正犯没有故意时，引起者不具有间接正犯故意的，仅成立教唆犯。 概言之，在正犯没有故意的情况下，引起者既可能是教唆犯，也可能是间接正犯。帮助
论不作为犯罪
论不作为犯罪 我国《刑法》规定的一切犯罪，其基本形式不外乎两种，即作为和不作为。作为犯罪是最常见的犯罪表现形式，不作为犯罪是犯罪的另一种形式，它和作为犯罪有很多相同之处：都有严重的社会危害性，都侵害了刑法保护社会关系，都可以以故意或过失的形式构成等。但不作为犯罪更具有自己的特点，深入研究不作为犯罪，有助于人们认识到犯罪行为的多样性，区分罪与非罪的界限，特别对是一些掌管国家权力的人不切实履行其特定的义务的行为进行有效地甄别，从而正确认定不作为犯罪，更好地体现立法精神，维护社会权益，稳定社会关系，准确地同不作为犯罪做斗争，保护无罪的人免收刑事追诉，具有重要意义。 一、不作为犯罪及与作为犯罪的关系 1.不作为犯罪的概念 不作为与不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，前者是行为的一种特殊表现形式，而后者则是以这种行为表现形式所构成的犯罪类型，即不作为是不作为犯罪的上位概念。因此，正确界定不作为，是正确理解不作为犯罪的理论前提。
在刑法理论上，对不作为是否具有与作为行为完全一样的行为属性，有着不同的观点。笔者赞成社会行为论：从社会价值的角度来认识不作为，认为不作为同样具有行为的社会价值。认为作为与不作为都与社会价值世界相关联，只要是来自于人类有意识的社会举措都有可能成为刑法上的行为。1这是比较公正、客观的。 2.不作为犯罪与作为犯罪的关系 作为犯罪是以作为的危害行为方式来实现的犯罪。根据上文的论述，不作为和作为在属性上同属行为，从行为结果的角度来考察，两者有具有等效性，只是达成结果的行为方式不同，但不作为和作为行为方式的不同，并不影响犯罪的性质。称某一犯罪是作为犯罪或者是不作为犯罪，均是就已经实现的、现实的或已然的犯罪而言，即行为人实际上以作为方式实现的犯罪称为作为犯罪，实际上以不作为方式实现的犯罪称不作为犯罪。2根据实际实施犯罪的行为形态来区分作为、不作为犯罪，因为作为或不作为的危害方式可以达到相同的危害结果，所以，对于法律规定的某种犯罪，在未实际实现时就称其为作为犯罪或者是不作为犯罪，是不恰当的。但是对于某些只能由作为或只能
行政不作为案件若干问题的处理意见
行政不作为案件若干问题的处理意见 一、根据《中华人民共和国行政诉讼法》及有关法律法规的规定，结合我院审理行政不作为案件的审判经验，制定本处理意见。 二、对行政不作为概念的不同认识，会影响人民法院对该类案件的立案与审理。在行政审判实践中，法官必须对行政不作为的概念有正确的认识。 三、行政不作为是指行政机关明确拒绝履行或拖延履行一定的行政行为，或对行政相对人的申请不予答复，或实施与行政相对人主观愿望相违背的行为。 四、行政不作为是相对于行政相对人的主观愿望来说的，实现了行政相对人的主观愿望，就是作为；没有实现行政相对人的主观愿望，就是不作为。 五、考察行政不作为，应当将行政不作为与行为的合法性问题区别开来，行政不作为不一定就是违法行为，是否合法是对行政不作为的主观评价。 六、对行政不作为的认识，首先应当明确行政不作为是一种客观存在，是行政机关没有实现行政相对人的主观愿望；其次，才是对行政不作为是否合法进行主观评价。 七、行政审判对行政不作为的审查，重点是审查其合法性。行政不作为违法有一定的构成要件，符合构成要件规定的，就是违法的行政不作为。 八、行政不作为违法的构成要件包括：（一）行政机关负有法定职责；（二）行政机关没有履行法定职责；（三）行政机关能够履行而没有履行；（四）行政机关超过了法定的或合理的履行期限；（五）行政相对人提出的申请（限依申请的行政行为）。 九、行政机关的法定职责，不仅是指法律法规规章规定的职责，而且包括规章以下的规范性文件规定的职责、行政机关对外承诺的义务、行政合同约定的义务及先行行为引起的义务。 十、行政机关能够履行是指行政机关主观上有作为的意思表示，客观上只要去做就能实施一定的行为。但是，由于客观原因的限制，行政机关在法定的或合理的履行期限内，无法完成自己的职责，在这种情况下，不能认定行政机关能够履行。 十一、关于履行期限问题，对行政机关作出行政行为的期限，法律有规定的，按照法律的规定认定；对法律没有规定的，按合理期限来认定。 十二、合理期限一般为60日，行政机关只要没有在60日内作为，就应当认为超出了合理期限。十三、司法实践中行政不作为案件的受案范围已突破了行政诉讼法第十一条规定的行政机关在颁发许可证和执照、保护人身权和财产权、发抚恤金等方面的不作为范围。凡是行政作为属于行政诉讼受案范围的，其相应的不作为也是行政诉讼受案范围。 十四、行政机关终局裁决的行政作为行为不属于行政诉讼的受案范围，但行政机关对终局裁决的事项不裁决，则构成行政不作为，可纳入行政诉讼的受案范围。 十五、只要当事人诉讼请求是要求人民法院判令行政机关作出某一行为的，人民法院就应当将其作为行政不作为案件受理。如果其相应的作为是抽象行政行为、内部行政行为、刑事司法行为，则人民法院不予受理。 十六、涉及不动产的行政不作为案件，由不动产所在地的人民法院管辖。 十七、行政不作为案件应当坚持被告负举证责任的原则，但也不排除原告的举证义务，原告应当对其已向被告提出作为的申请负举证义务。 十八、行政不作为案件的诉讼期限，适用法律及司法解释对作为案件诉讼期限的规定，一般情况为二年，超过二年，应当视为已过诉讼期限。 十九、行政不作为案件二年诉讼期限从当事人知道或者应当知道行政机关不作为时起算。行政机关作为的法定期限或合理期限届满之日视为当事人知道行政机关不作为之日。 二十、行政不作为案件受理后，经审查，原告的诉讼请求不属于被诉行政机关法定职责的，应当直接判决驳回原告的诉讼请求。 二十一、直接因果关系是确定行政机关违法行政不作为赔偿责任的前提条件。
论不作为犯罪
论不作为犯罪 目录 摘要 (2) 引言 (3) 一、不作为犯罪概述 (3) 二、不作为犯罪的特征 (4) 三、不作为犯罪中义务的来源 (5) 四、不作为犯罪成立的条件 (6) 五、结束语 (6) 注释 (7) 参考文献 (7)
论不作为犯罪 【摘要】刑法理论把各种危害社会的行为，大致归纳为两种基本形式，即作为和不作为。不作为犯罪作为一种特殊的行为，它与作为犯罪相比，本身有着许多的特征。不作为犯罪以作为义务的存在为前提，本文的目的在于通过对不作为犯罪的概念、特征、作为义务等方面系统地剖析不作为犯罪。 【关键词】不作为；作为；特征；作为义务
引言 不作为犯罪，在理论上早已不是一个陌生的概念，但在实际的操作中，对它的认定上还存在许许多多地困难。不作为是一种什么行为，为什么是一种行为，作为义务作为不作为犯罪存在的前提，它来源于何处，应如何认定，接下来我将从以下几个方面进行论述。 一、不作为犯罪概述 我国《刑法》里规定的犯罪行为种类，可以说是多种多样。刑法理论把各种危害社会的行为，大致归纳为两种基本形式，即作为和不作为。所谓作为，就是指犯罪人用积极的行为实施的我国刑法所禁止的危害社会行为，即“不当为而为之”。如故意伤害罪，法律禁止对他人予以伤害，犯罪嫌疑人故意实施伤害行为，就是一种作为。我国刑法所规定的犯罪，在绝大多数情况下由作为的形式构成。 关于不作为的概念，可以说是经历了一个长期的演变过程。在我国的刑事立法中并没有直接使用过“不作为”一词。不过刑法理论界，则对不作为的定义有着众多的观点，其中最主要的有以下几种：高铭暄教授认为，不作为是指“行为人负有实施某种特定法律的义务，并且能够实行而不实行的行为”；马克昌教授认为，“不作为，也是犯罪的不作为，指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为”[1]；杨春洗教授认为，不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定的义务人，在能够履行该种义务时，消极地不履行的行为”。还有其他的学者认为，不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”。 上述各种看法虽然在内容上不尽相同，但他们有一个共同点，那就是都认为不作为是一种不履行义务的行为，这从本质上揭示了不作为的特征。不作为犯罪与作为犯罪的区别体现在：第一，是刑法规范规定上的区别；第二，是实际实施犯罪时的区别。所以，不作为犯罪有两个概念：第一，是按刑法规范的规定为依据确定的，属于规范性概念；第二，是以行为人实际实施犯罪为依据来确定的，属于事实性概念。由于规范性概念是事实性概念存在的基础，若明确了规范性概念，那么事实性概念也将迎刃而解。 不作为犯罪是具有不作为形式的犯罪，因此，不作为犯罪的概念可以这样表述：不作为犯罪是具有一定社会危害性、触犯刑法而应受刑罚处罚的不作为。 为了能够更全面地、准确地理解不作为犯罪的概念，除了明确前述不作为犯罪的规范性概念以外，还应了解不作为犯罪的事实性概念。我们可以将规范性概念的不作为犯罪称法定的不作为犯罪，将事实性概念的不作为犯罪称现实的不作为犯罪，也就是说，不作为犯罪可分为法定的不作为犯罪和现实的不作为犯罪。 法定的不作为犯罪，是指刑法是否明文规定了该犯罪具有的不作为形式。它是指刑法规定的、其客观要件包含有不作为形式，而且不作为是其客观本质特征的一类犯罪。这是从犯罪构成的角度阐释的，而不作为则是这种犯罪或这一部分犯罪的客观必要条件。 由于不作为犯罪的复杂性，各种不作为犯罪不一定都是独立的罪种。有的不作为犯罪是独立的罪种，例如，《刑法》第261条规定的遗弃罪和第313条规定的拒不执行判决裁定罪，这都是纯正的不作为犯罪，它属于独立的不作为犯罪罪种。对于这些独
提供P2P网络服务侵犯著作权罪帮助犯的刑事责任解析
提供P2P网络服务：侵犯著作权罪帮助犯的 刑事责任解析 关键词: P2P；网络服务；侵犯著作权罪；刑事责任 内容提要: P2P网络服务提供者在著作权犯罪中是否应当承担帮助犯的刑事责任不能一概而论。要追究P2P网络服务提供者的帮助犯刑事责任，首先必须明确其存在故意的主观过错。有必要从犯罪故意、意思联络等主观层面进行考察，研究提出P2P网络服务提供者帮助故意的司法判断标准。 现阶段互联网用户普遍通过P2P网站经营者支持的分散式传输技术享受其他终端提供的下载或者在线视听服务，这在法律性质上属于“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”。最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2005年）和《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（2007年）均明确指出，通过信息网络传播作品的行为应当视为刑法第二百一十七条第（三）项规定的“复制发行”。据此，以营利为目的通过网络传播录音录像制品，违法数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪，并不存在司法认定上的障碍。但是当终端用户通过网络未经许可传播录音录像制品构成侵犯著作权罪时，提供P2P技术的网站是否构成帮助犯并无定论。对于此类信息网络技术与刑法规范交织的知识产权犯罪问
题，有必要在明晰相关技术环节的基础上提出符合刑法原理的司法判断规则。 一、提供P2P网络服务的行为性质 P2P网络服务是指通过点对点分散式数据传输软件使用户直接连接到其他计算机或交换文件而非连接到服务器进行浏览与下载。P2P网络服务传输系统的特色在于使用者必须在自己电脑内划出分享区，进入P2P系统必然要开放“共享区”让他人下载自己电脑内的档案，关闭任何一名用户的计算机都不会影响P2P软件从其他用户的计算机中搜索所需文件，这也使得P2P网络传输速度相对多线程传输更为迅捷。 若P2P软件终端用户以营利为目的，未经著作权人授权，上传侵权录音录像制品的数据文件，通过P2P网络技术传输给其他终端用户，供其下载或者在线视听。对于P2P网络服务提供者的此种行为是否构成帮助犯，需要结合P2P技术的发展阶段来分析： 对于早期的P2P技术而言，终端用户使用P2P软件必须依赖于网络服务提供者提供的编目和检索服务。换言之，网络服务提供者与终端用户之间存在着一种持续性关系，当前者明知用户正在利用其服务实施侵犯著作权的侵权或犯罪行为时，应采取措施阻止后者的行
试论不作为犯罪的因果关系(一)
试论不作为犯罪的因果关系(一) 提要：不作为犯罪的不作为与危害结果之间有着客观的联系，这种客观联系就是追究不作为人刑事责任的客观基础，研究不作为犯罪的因果关系对于追究犯罪，正确量刑有着极其重要的意义。关键词：不作为犯罪；因果关系；刑事责任刑法因果关系问题的提出最早见于Stubel 于1805年的《犯罪之构成要件》一书，此后，刑法上的因果关系研究越来越得到重视。刑法因果关系是犯罪构成理论的一个重要内容，也是刑事立法和行事司法的重要课题之一。为了正确认识和处理各种复杂的刑事案件，就需要在司法实践中和刑法科学研究中，正确解决刑法因果关系问题。纵观世界各国，对刑法因果关系理论和实践经验的研究都是十分重视的。从犯罪行为的表现形式来看，犯罪有作为犯罪和不作为犯罪，从而，也可以将刑事因果关系区分为作为犯罪的因果关系和不作为犯罪的因果关系。本文仅对不作为犯罪的因果关系做一个简要分析。一、不作为犯罪因果关系的各种学说不作为犯罪是指负有特定作为义务的人，故意或者过失地不履行其特定的义务，造成危害社会的结果，依照刑法应受到刑事处罚的行为。不作为犯罪的因果关系是刑法因果关系的一种特殊情况，对于不作为犯罪，理论上有各种不同意见，纵观西方刑法学界，主要有以下几种学说：1肯定说。即肯定作为犯罪中也存在刑法因果关系。持这种学说的学者在具体论证的时候又主要有五种不同的见解。他行为说、先行为说、他因利用说、作为义务违反说、防止可能性说。以上五种学说前两种是从不作为以外的作为行为中寻找不作为犯罪中的因果关系，因此被称为“作为原因说”。后三种，因为都不同程度地力求从不作为本身研究不作为犯罪中的因果关系，因此被称为“不作为原因说”。2否定说。即否认不作为犯罪中存在着刑法因果关系。这种学说认为，不作为是“无”，无中不能生有，因此不作为没有引起结果的原因力，不作为犯罪中就根本不存在因果关系问题。“如德国学者韦尔策尔认为：不作为没有行为，绝无后果可说。”1显而易见，这种学说是错误的，也已经被抛弃。现在学者多数认为不作为并不时单纯的“无”，而是没有实施法律期待的行为，在社会意义上仍然是一种存在，是否为不作为应当从法律或者社会意义上判断。3不作为准因果关系说，即不作为犯罪在客观上事实上不存在因果关系，但是法律将不作为引起的结果的原因与作为犯罪一样看待。德国刑法学者李斯特说：“不作为不过是不防止结果发生的消极的意思活动，所以它对结果的发生，没有任何的物质原因力存在。之所以是犯罪行为之一，无非不作为与结果之间得以作为之因果关系准用之而已。自法律上观察，无此不作为则不发生一定的结果，与作为对于有原因关系存在，完全相同。”2该学说，与第二种学说都认为不作为没有原因力，只不过法律将其不作为看作结果的原因而已。显而易见，这种学说是错误的，“因为它否认了不作为犯罪因果关系的客观性，实质上也就是否认了不作为犯罪负刑事责任的客观基础。我们认为，不作为行为与危害结果的因果关系是客观存在的，不是法律强加的。”3.综上所述，不难看出，对于不作为犯罪中的因果关系问题，在刑法理论中存在着分歧。为了解决这些问题，首先应该明确不作为犯罪和作为犯罪相比有哪些区别，不作为犯罪的因果关系有哪些特点，然后我们才能深入的研究不作为犯罪的因果关系问题。 二、不作为犯罪及其因果关系特点构成任何一种犯罪，首先需要有人实施了危害社会的行为，这种行为既包括作为也包括不作为。不作为具备一定条件时候，之所以也应该受到处罚，是因为它也是受人是意识支配的，也会对社会造成危害的结果。对于这个问题，古人也早已懂得，中国古代法律就有关于不作为犯罪的法律规定。随着社会的发展，人们对于不作为犯罪的重视程度也越来越高，许多的国家不仅在刑法分则中规定了不作为犯罪，在总则中也明确规定了不作为犯罪。我国刑法虽然在总则中没有规定不作为犯罪，但是在我国的刑法典分则中有不少关于不作为犯罪的规定，例如，关于遗弃罪的规定。“所谓不作为，亦称犯罪的不作为，危害行为的一种基本形式，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为。”4从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反的法律性质上看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规定，而且直接违反了某种命令性规范。如在遗
行政不作为答辩状
行政不作为答辩状 答辩人：XX市人民政府 法定代表人：张XX，市长 住所地： 被答辩人： 住址： 现就原告XX等人诉答辩人行政不作为一案提出答辩如下： 一、原告在诉状中编造、歪曲了事实 原告在诉状中称：“XX区人民政府为了占用原告转正名额，虚构XX铁矿被被告批准关闭的事实，擅自下文并动用公安强迫清退原告回乡”——答辩人注意到，原告的这一陈述内容没有任何证据可以证实。实际情况是，XX铁矿早已于1982年被人民政府依法关闭，包括原告等人在内的铁矿工作人员均被作了妥善安置，原告等人作为该矿曾经的临时工，对此是知悉的、同意的，并且接受了安置条件。 二、原告的投诉请求已经得到人民政府的复核意见 1、原告的主要投诉请求和所依据的事实、理由 原告的请求主要有两项：第一，撤销历政发[19××]××号文件；第二，为自己办理退职手续（享受相关待遇）。 原告的事实和理由主要是以下两点：一是计划内临时工不应被辞退；二是XX铁矿没有被关闭。 2、原告于2010年12月17日向答辩人邮寄《请求》之前，曾两次通过信访途径向人民政府和有关部门反映有关问题，人民政府和有关部门均已作出了明确的答复、复查意见。 原告的第一次信访过程： 2008年，原告等人曾以“计划内临时工不应被辞退，XX县政府执行文件错误，XX铁矿没有被关闭，自己应当享受退休待遇”为由向XX市XX区经济贸易局提出信访请求。2008年12月19日，XX市XX区经济贸易局作出《关于原XXXX铁矿临时工韩作亮等反映问题的答复意见》，明确地答复原告等人：信访人（即本案原告等人）要求解决的信访事项无政策依据。 原告的第二次信访过程： 2010年，原告等人又以上述事实和理由向XX区经济和信息化局提出请求，XX区经济和信息化局依法作出了答复。 原告对XX区经济和信息化局的答复不服，向XX区人民政府请求复查。2010年7月21日，XX区人民政府作出了《XX区人民政府信访事项复查意见书》。 3、对于原告上述信访，答辩人已给出了最终复核意见 原告等人对《XX区人民政府信访事项复查意见书》仍然不服，又向XX市人民政府（答辩人）请求复核。2010年9月16日，XX市人民政府依法作出了[2010]21号《XX市人民政府信访事项复核意见书》，决定“维持XX区人民政府作出关于隗开喜、韩作亮等人的信访复查意见。” 三、原告于2010年12月17日向答辩人邮寄《请求》的行为是第三次信访投诉，所依据的事实和理由与前两次相同 原告第三次《请求》所依据的事实和理由是“计划内临时工，不应被辞退，XX铁矿没有被关闭”——而这恰恰是原告前两次信访请求的事实和理由，属于重复信访。 四、答辩人不再受理原告《请求》的行为合法 《信访条例》第三十五条第三款明确规定：“信访人对复核意见不服，仍然以同一事实 1 / 2
行政不作为的几种形式
当前行政执法领域“为官不为”突出表现在以下几个方面： 1、对比较普遍的违法行为制止不力。如，行人集体闯红灯、机动车在道路出入口强行加塞并线等等。这部分人出于自身方便的考虑，无视交通规则，在造成潜在交通安全隐患的同时，严重影响正常的交通通行秩序。由于这些违法人员众多，一些地方的公安交通管理部门不能长期地加强管理，搞运动式的执法，紧一阵松一阵，甚至是以罚代管，违法成本低廉，致使违法现象屡禁不绝，甚至于造成无法治理的混乱局面。 2、对危害公共利益的违法行为，负有管理职责的部门未能引起足够的重视。如，城市轨道交通附近居民反映的的噪音污染问题，一些负有管理职责的行政机关不作为，在行使管理职权时，不是以妥善处理噪音污染为主，而是以罚代法，一罚了之，致使矛盾长期得不到解决，群众利益受到严重损害。 3、对涉及自己管理权限范围内的事务不尽职责，致使相关人的合法权益得不到保护。如，法院执行难等。如，部分城市商品房建设中出现的楼脆脆、楼歪歪等，入住业主整日生活在提心吊胆中，受害业主上访要求有关政府部门责令开发商妥善解决，但部分政府行政执法监管部门却不管不
问，以商品房质量问题属合同纠纷为由，将业主推向强势开发商一边，要求自行协商解决，且未及时采取必要措施，以致发生打砸等恶性群体性事件。 4、故意规避法律规定，私设地方性限制条款，限制竞争。如律师在北京执业的问题，根据法律规定，取得国家法律职业资格证的律师可在全国范围内执业，北京市司法局为规避该条规定，限制竞争，要求在京律所执业的律师个人档案必须存放在北京市的人才交流中心，才可办理北京市司法局颁发的律师证在京执业，而北京市的人才交流中心只接收具有北京户籍的人员档案，至此，在不违反法律规定的同时，限制外地律师来京执业，以合法之名行违法之实。
不作为犯罪的作为义务来源
不作为犯罪的作为义务来源 摘要：不作为犯罪的作为义务来源是不作为犯罪的中心问题，它决定了是否成立不作为犯罪以及成立何种性质的犯罪。但我国理论上通常认为的四种作为义务来源，有时并不能满足实践中的需要。鉴于此，笔者提出补充“特定的密切社会关系所要求履行的义务”为作为义务的来源，以解此理论之窘境。 关键词：义务来源；四来源说；特定的密切社会关系 我国刑法理论认为，不作为犯罪，必须以存在某种特定的义务为前提，是否存在作为义务，是能否构成不作为犯罪的重要判断条件。“可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质的犯罪的主要依据”［1］，因此，不作为犯罪的作为义务来源的研究，对于丰富刑法理论和指导司法实践都有着很重要的意义。 一、不作为犯罪作为义务来源概述 不作为犯罪的义务来源，也称不作为犯罪的依据，是指行为人在何种情况下负有应当作为的义务，它是不作为犯罪中作为义务的一个中心问题。不作为犯罪可分为纯正的不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪（或称为真正的不作为犯罪和不真正的不作为犯罪），凡是只能以不作为的方式构成的犯罪，就是纯正的不作为犯罪，而既可由不作为的方式构成又可以用作为的方式构成的犯罪，就是不纯正的不作为犯罪。对于纯正的不作为犯罪，其作为义务及范围有法律
上的明确规定，所以不纯正不作为犯罪的作为义务来源，一向是作为义务来源中的讨论重点，这里所讨论的作为义务来源，主要是指不纯正不作为犯的作为义务来源。 （一）我国的形式作为义务来源理论 我国刑法理论中关于不作为犯罪的义务来源也经过了长期的讨论。我国对于不纯正不作为犯罪的作为义务主要采取的是形式来源分类法，主要存在以下几种见解： （1）三来源说。该学说认为，作为义务的来源有三种：法律明文规定；行为人职务上或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。此先行行为所产生的义务包括两种情况：其一，行为人的先行法律行为产生的行为义务（包括合同行为及自愿行为）；其二，行为人有造成某种危险结果的先行行为，所产生的防止危害结果发生的义务。［2］另有学者认为，作为义务的来源包括：法律上的明文规定；职务上或业务上所要求履行的义务；法律行为。关于法律行为的内容，有的学者认为包括合同行为与先行行为［3］，有的学者认为包括合同行为、自愿行为和先行行为。［4］ （2）四来源说。该学说认为，作为义务的来源有四种：法律明文规定的义务；职务或业务要求的义务；法律行为（包括合同行为、自愿行为）引起的义务；先前行为引起的义务。［5］ （3）五来源说。该学说认为，作为义务的来源可归纳为五个方面：法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行
论不作为犯罪
黑龙江大学 本科生毕业论文论文题目：论不作为犯罪 学院：国际文化教育学院 年级：级 专业：法学 姓名： 学号： 指导教师： 2014 年月日
摘要 不作为是行为的一种特殊方式，与作为有一定关系，由于不作为的复杂性，其一直是许多刑法学者在行为理论上争论的焦点问题。不作为是负有履行特定法律义务，并且能够履行而没有履行，使法益受到损害的行为。这一定义的科学性在于克服了形式定义方法和实质定义方法的缺陷，对于正确的认定不作为犯具有一定的意义。本文首先，分析了不作为犯罪的概念与行为性；其次，就我国不作为犯的立法现状进行了介绍与分析；第三，重点分析了不作为犯罪作为义务来源问题；最后，对我国刑法中关于不作为犯的立法方式提出几点建议，即在刑法总则中就不作为犯成立所必须的作为义务和等价性做出概括的规定，以明确成立不作为犯的要件。 关键词 不作为犯罪；刑法；法律义务；立法方式
Abstract As a special way of act , there is a certain relationship between act and omission. Due to the omission of the complexity of omission of its criminal law scholars have been the focus of debate in the theoretical behavior problems . This article is not recognized as being liable to fulfill specific legal obligations of view, and the ability to perform and did not fulfill those behavior legal interests compromised. This definition is to overcome the shortcomings of the scientific method to define the form and substance of the definition of methods for the proper identification of Omission has certain significance. In order to systematically study the subject is not as guilty, we choose not to , as the title of crime were studied . Firstly, the concept and not as a criminal sexual conduct ; Secondly , the legislative status quo is not as committed introduced and analyzed ; Third , focuses on the obligation is not a crime as a source of the problem ; Finally, the Criminal Law of China on not presented as a way of committing several legislative proposals that the general provisions in the criminal law must not be established as guilty as the obligation to make a generalization and equivalence provisions to clarify the elements of the establishment of omission . Keywords Not as a crime ; criminal law ; legal obligations ; legislative approach
{合同法律法规}行政不作为相关法律问题分析探讨.
{合同法律法规}行政不作为相关法律问题分析探讨
行政不作为相关法律问题探讨 摘要：针对目前行政机关不作为诉讼案件的不断增多，本文作者就行政不作为的的概念、构成及诉讼和赔偿问题做一简要阐述，以期与大家共同探讨。 关键词：不作为法律探讨 近年以行政机关不作为为由的诉讼案件呈现日渐增加的趋势。公安消防机构作为行政执法机关，负有法律所赋予的职责，如何防止或减少行政不作为案件的发生，也是目前我们应当予以重视和研究的问题之一。行政不作为是相对于行政作为而言的，同行政作为存在合法与违法两种可能的情形相比，行政不作为只能是违法的。尽管行政不作为是一种徒具表象而不具有实质内容的“中空”行政行为，但与违法行政作为相比，其侵害性更具隐蔽性。目前学界对于行政不作为之理论研究尚属薄弱环节，有鉴于此，笔者意略抒拙见，以作引玉之砖。 一、行政不作为的概念 行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请，有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程式履行或完全履行的消极行为。其突出的外在表现是逾期性、无形
性、非强制性。 逾期性是指，行政主体接到行政相对人的申请后，在法定期限内没有作出法定程式的行为。无形性是指，行政主体对行政相对人的申请，要么既不口头答复（解释、告知），又不从程序上予以书面答复（解释、告知）或从实体上予以办理（履行义务）；要么只是口头答复（解释、告知），但不按照法定程式予以书面答复（解释、告知）或予以办理（履行义务）。非强制性是指，行政不作为本身不具有直接设定义务或剥夺权利的内容，行政相对人没有必须履行义务的负担，行政主体不能依法强制执行或申请法院强制执行。 二、行政不作为的构成要件 学术界对行政不作为的构成要件问题有着不同的主张,但从学理探究与立法实践相结合、相统一的角度出发，笔者认为，行政不作为的构成要件有三个： 一是申请要件——行政相对人向公安消防机构提出了实施一定行为的合法申请。 按照行政主体能否主动作出行政行为标准，行政行为可分为依职权的行政行为和依申请的行政行为两类。对照《行政复议条例》第九条和《行政复议法》第六条可以看出立法者的态度是，
行政不作为答辩状范本
易法通——法律大数据行业风控专家，10+年的沉淀，数百万的咨询和合同拟审服务数据 | 越沉淀，越专业 行政不作为答辩状范本 （文中蓝色字体有风险提示） 答辩人：XX 市人民政府 法定代表人：张XX ，市长 住所地： 被答辩人： 住址： 现就原告XX 等人诉答辩人行政不作为一案提出答辩如下： 一、原告在诉状中编造、歪曲了事实 原告在诉状中称：“XX 区人民政府为了占用原告转正名额，虚构XX 铁矿被被告批准关闭的事实，擅自下文并动用公安强迫清退原告回乡”——答辩人注意到，原告的这一陈述内容没有任何证据可以证实。实际情况是，XX 铁矿早已于1982年被人民政府依法关闭，包括原告等人在内的铁矿工作人员均被作了妥善安置，原告等人作为该矿曾经的临时工，对此是知悉的、同意的，并且接受了安置条件。 二、原告的投诉请求已经得到人民政府的复核意见
1、原告的主要投诉请求和所依据的事实、理由 原告的请求主要有两项：第一，撤销历政发[19××]××号文件；第二，为自己办理退职手续（享受相关待遇）。 原告的事实和理由主要是以下两点：一是计划内临时工不应被辞退；二是XX铁矿没有被关闭。 2、原告于2010年12月17日向答辩人邮寄《请求》之前，曾两次通过信访途径向人民政府和有关部门反映有关问题，人民政府和有关部门均已作出了明确的答复、复查意见。 原告的第一次信访过程： 2008年，原告等人曾以“计划内临时工不应被辞退，XX县政府执行文件错误，XX铁矿没有被关闭，自己应当享受退休待遇”为由向XX市XX区经济贸易局提出信访请求。2008年12月19日，XX市XX区经济贸易局作出《关于原XXXX铁矿临时工韩作亮等反映问题的答复意见》，明确地答复原告等人：信访人（即本案原告等人）要求解决的信访事项无政策依据。 原告的第二次信访过程： 2010年，原告等人又以上述事实和理由向XX区经济和信息化局提出请求，XX区经济和信息化局依法作出了答复。 原告对XX区经济和信息化局的答复不服，向XX区人民政府请求复查。2010年7月21日，XX区人民政府作出了《XX区人民政府信访事项复查意见书》。 专业提醒：法律是经验性极强的领域，范本无法思考和涵盖全面，仍有风险，最好找专业律师审查后使用
司考刘凤科刑法讲义：共犯人的分类及其处罚原则
司考刘凤科刑法讲义：共犯人的分类及其处罚原则 司考刘凤科刑法讲义：共犯人的分类及其处罚原则。刑法是司法考试复习的重点，在司法考试复习前期尤其要重点复习。法律教育网为考生整理了共犯人的分类及其处罚原则的名师讲义，希望考生认真阅读。 精彩链接： 司考刘凤科刑法讲义：共同犯罪的形式 司考刘凤科刑法讲义：共同犯罪概述 司考刘凤科刑法讲义：罪过 司考刘凤科刑法讲义：自然人的特定身份 一、共犯人的分类概述 知识要点： （一）分类标准 1．按照分工不同，共同犯罪人可以分为实行犯、教唆犯、帮助犯和组织犯。在共同犯罪中，实行犯不可能同时还是教唆犯、帮助犯等，反之亦然。 2．按照作用不同，共同犯罪人可以分为主犯、从犯和胁从犯。在共同犯罪中，主犯不可能同时还是从犯、胁从犯，反之亦然；在共同犯罪中，可能只有主犯而没有从犯，但不可能只有从犯而没有主犯（当然，主犯可能不承担刑事责任）。 （二）实行犯 对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。间接正犯主要表现为以下几种情形： 1．利用无刑事责任能力者的身体活动。例如，张三利用精神病人强奸妇女，张三是强奸罪的间接正犯。 2．利用他人不属于行为的受强制的身体活动。例如利用他人的条件反射动作等；使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。 3．利用缺乏故意的行为（利用不知情者的间接正犯）。
4．利用有故意的工具（被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份）。这种情形利用者和被利用者可以成立共同犯罪。 5．利用他人的合法行为（正当防卫、紧急避险等）。 6．利用被害人的行为。当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。 二、主犯及其刑事责任 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 三、从犯及其刑事责任 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 帮助犯，是指帮助实行犯实行犯罪的人。帮助行为必须是实行行为以外的行为，对实行行为起促进作用。帮助作用只要求具有帮助可能性即可，不要求实际起到帮助作用。 1．帮助行为包括物理性帮助（如提供凶器、排除障碍）和心理性帮助（如改进作案方针、撑腰打气、呐喊助威）。 2．帮助行为包括作为方式和不作为方式。法律敎育网 3．帮助行为包括事前帮助和事中帮助，不包括事后帮助。事中帮助，就是承继的帮助犯。事后帮助，也即既遂后帮助，成立窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等（继续犯除外）。 4．刑法如果将特定帮助行为单独规定为犯罪，则按独立罪名论处。如果刑法将其他犯罪行为的帮助犯的行为规定为独立犯罪，虽然双方最终成立不同罪名，但仍然成立共同犯罪（在客观违法事实层面成立共犯）。