不作为帮助犯研究
不作为帮助犯研究 【内容提要】不作为帮助犯是共犯与不作为犯的交叉形态,既符合不作为犯的特征,也具备帮助犯的特性。不作为帮助犯仅限于片面帮助的情形,其成立以作为义务为前提,作为义务可区分为法益保护义务与危险源监督义务。封闭空间管理者的犯罪阻止义务是一个伪命题。在我国共犯立法语境下,应提倡双层次的共犯评价体系。不作为帮助场合,作为义务者均构成帮助犯,但不作为帮助犯与从犯之间并不存在必然对应关系,不作为帮助者在部分场合亦应以主犯论处。 【关键词】片面共犯 保证人地位 犯罪阻止义务 不作为帮助犯系不作为共犯的子范畴,作为共犯与不作为犯相互交错形成的不作为方式的“共同现象”,其复杂性不言而喻。甚至有学者从概念上否定“不作为帮助”,认为以不作为方式帮助他人犯罪在概念上是不可能的。(p178)也有学者批评道,“在该类场合将不真正不作为犯理解为对作为犯的帮助,在刑事政策上是毫无意义的”。(p189)但是,作为一种实体现象,不作为帮助是客观存在的,其行为属性及在刑法上的意义值得深入研究。 一、不作为帮助犯的问题及其意义 (一)作为现象论的不作为帮助及其意义 父亲看到自己的孩子遭受他人的伤害,心里盘算着让这个“讨厌的家伙长点记性”,眼看着自己孩子被他人打成重伤;保安从监控录像上发现小偷正在盗窃本公司财物,出于对公司领导的不满而对盗贼的行为“睁一只眼闭一只眼”;出租屋的房东发现租客利用出租屋进行违法犯罪活动后,仍继续将房子出租给租客;络服务商明知有人利用其络平台散布虚假消息欺骗公众、诋毁他人名誉,或传播淫秽“物品”而不加制止,等等。上述实行者构成正犯,大致不存在争议,但对正犯的“作为”有义务制止而放任不管甚至希望正犯结果发生者,其不作为在客观上对正犯的作为也进行了某种程度的协力,确保了正犯行为的顺利进行。就此而言,上述不作为帮助了正犯,有成立帮助犯的余地;但广泛处罚不作为帮助又与刑法以处罚作为犯为原则、处罚不作为犯为例外的刑事政策相悖,更何况不作为的帮助,其可罚的违法、可罚的责任以及整体呈现出来的应受刑罚惩罚性明显低于不作为正犯。因此,处罚不作为的帮助可谓“例外的例外”,更应慎之又慎。研究不作为帮助犯的构成要件,无疑具有贯彻并实现罪刑法定原则的机能。 事实上,曾经否认不作为帮助犯概念的学者也并不否认不作为参与的事实及其犯罪性,只不过是在不作为共犯的思考路径之外另辟蹊径:否认不作为帮助犯与不作为共同正犯的学者Grunwald认为,不作为的参与是比作为的帮助犯还要下位的第三犯罪形态。(p178)学者Kaufmann虽否定了不作为帮助犯作为不作为从犯,却并没有否定其犯罪性,只是认为不纯正不作为犯应从其固有的保证人命令性构成要件来判断,将其解释为不作为的正犯。(p189)前者将不作为参与视为比作为正犯、作为帮助犯还要下位的犯罪形态,这一点恐怕是有疑问的,毕竟“不作为与作为的等置原则”历来被视为决定作为义务的具体内容的标准。相反,后者通过将不作为参与解释为正犯,这无疑会导致轻罪重罚,恐怕未必合理。时至今日,多数国家的刑法理论界一般都肯定不作为的帮助犯,例如日本学者大琢仁指出,像这种在法律上具有应该防止正犯者犯罪的作为义务的人,违反其义务、故意懈怠其防止的行为,就是基于不作为的从犯。我国台湾地区学者陈朴生认为,对于他人所实施的犯罪行为有防止结果发生的义务竟然违反义务而不防止,于他人以帮助者,与从犯相当。故以不作为帮助他人犯罪,帮助者有作为义务。大陆学者也基本上肯定不作为帮助犯的概念。从国外的司法判例来看,德国联邦法院虽也有因否定“保障人的地位”而否认成立不作为帮助犯的判例,但确认不作为帮助犯的判决也是存在的。⑴ (二)作为规范论的不作为帮助犯及其核心问题 在全面研究不作为的帮助犯之前,有必要明确不作为帮助犯的内涵并对其外延作适当勾勒。不作为和共犯的问题,可以分为对不作为犯的共犯和以不作为实施的共犯的情况,即对不作为犯的共犯与不作为的共犯。前者是指对不作为犯的共同正犯、教唆犯以及帮助犯;后者则指以不作为的形式实施作为修正的构成要件的共犯,包括不作为的共同正犯、教唆以及帮助犯的情况。虽然不作为的帮助犯与对不作为犯的帮助犯均属帮助犯范畴,但二者在形态上存在差异:前者的焦点在于不作为的帮助是否成立、不作为的帮助与作为帮助犯的等价性、不作为帮助犯的范畴等,而后者则强调帮助对象的特殊性,参与者以不作为犯这一特殊的犯罪形态为加担对象。当然,对不作为的帮助也涉及帮助犯与正犯的界限厘定,本文则主要以不作为的帮助犯为研究对象。 有关不作为共犯的核心问题,日本学者认为,不作为共犯的基本问题有二个:一是不作为的正犯与不作为的从犯,两者的作为义务异同何在?与此紧密关联的是,以不作为形式参与他人作为犯罪的,不作为者是构成正犯还是从犯;二是不作为共犯成立条件问题。我国学者周光权教授则认为,不作为共犯的争议问题是如何区别不作为犯的正犯行为与帮助行为,此其一;其二,若不存在事前共谋而又不承认片面正犯,则作为犯与不作为犯共同实行的,如何处理?在笔者看来,不作为帮助犯的核心问题应当包括:第一,不作为帮助犯的存在空间问题;第二,不作为帮助犯的成立是否以具有作为义务为必要条件,与此紧密关联的是,不作为犯的作为义务内容如何?第三,不作为帮助犯与不作为正犯的界限问题。 二、不作为帮助犯仅限于片面的帮助犯 (一)不作为共犯不限于片面的共犯 在不作为帮助犯的存在空间问题上,日本学者西田典之教授明确指出,“首先必须确认的是,不作为共犯理论上只能是片面共犯。如果甲在事前或在犯罪现场与以作为方式实施犯罪的乙之间存在明示或默示的共谋或者意思联络,则基于与犯罪结果之间的心理因果性,理应将甲作为共犯处置,并不需要探究其作为义务。”也即在西田教授看来,将存在意思联络的不作为参与直接认定为不作为共犯,并不存在任何障碍。我国学者则认为,不作为的共同正犯不应排除基于共同的意思联络或共谋而构成的情况。 笔者以为,对上述对立观点欲作回应,有必要就西田教授的意见作进一步分析。首先,西田教授认为在参与者之间存在意思联络的场合,基于与犯罪结果之间的心理因果性,理应将其作为共犯处置,并不需要探究其作为义务。在笔者看来,西田教授之所以主张不作为共犯均为片面共犯,是因为日本刑法理论及判例广泛承认共谋共同正犯。易言之,若参与者之间存在共谋则直接认定为作为的共犯,无须继续探究参与者(也即犯罪现场的不作为者)的作为义务问题。就此而言,承认共谋共同正犯不是取消或弱化了对犯罪现场不作为参与者的犯罪阻止义务的要求,而是从根本上将不作为共犯转化为作为的共犯予以处罚。因此,在研究仅参与犯罪谋议者的构成要件符合性时,的确不用考虑其作为义务。但上述转化并非没有疑问:首先,这有可能使得刑法的处罚范围漫无边际,单纯出现在犯罪现场的人也有可能被作为共犯处罚。为了实现法的安定性,不作为犯的成立也必须遵循罪行法定原则。正因如此,德日刑法理论通说坚持主张,“要想肯定成立不作为的共犯,保障人地位的不可或缺性。”其次,正如岛田聪一郎指出的,在与正犯之间存在意思疏通的场合也不意味着均成立作为的共犯,部分场合仍然需要进一步检讨保障人的地位。[11]例如,保姆明知婴儿的父母有不给婴儿喂奶将其饿死的想法,遂停止给婴儿喂奶。本例中,保姆与婴儿的父母虽然存在意思疏通,但保姆作为保障人的地位不能不说值得进一步检讨。再者,存在意思联络的共同不作为构成不作为共犯不仅是客观存在的,而且也是得到国内外刑法理论与判例广泛承认的。[12]最后,在笔者看来,西田教授似乎混淆了不作为的共犯与对不作为犯的共犯。在后者的场合,虽然正犯成立犯罪以违反作为义务为构成要件,但是帮助犯、教唆犯等则不必要。就此而言,我国学者基于共谋或者默示的意思联络也可以构成不作为共犯的观点应该得到支持,西田教授的观点有失偏颇。 (二)不作为帮助犯仅限于片面帮助犯 不作为帮助犯是否真如西田典之教授所指出的仅限于片面帮助的场合,尚待进一步研究。基于意思联络能否成立不作为帮助犯,我国学者观点则不尽一致。有学者持肯定意见,认为存在意思联络的场合有可能成立不作为帮助犯。[13]但有学者认为,若参与者存在共同的犯意,由他人实施作为行为,有作为义务者实施不作为,这仅属于实施犯罪时分工的不同,作为与不作为之间完全可以作出平行评价,应当成立共同正犯。在缺乏意思联络的场合,在作为者实施侵害行为而不作为者不予防止的情况下,作为者成立正犯,而不作为者仅构成不作为的帮助犯。[14]论者似乎隐含了这样一个命题:不作为的帮助犯只能在双方缺乏共谋或意思联络的情况下方能成立,这从反面肯定了不作为帮助犯仅限于片面帮助犯这一命题,也即从另一个侧面支持了西田教授的意见。在此问题上,笔者赞成西田教授的意见,即认为不作为帮助犯仅限于片面的帮助犯,反对基于意思联络成立帮助犯的观点。 例如,在类似甲、乙进行意思联络,由甲杀死乙的孩子丙,乙在甲实施杀人行为时故意不加阻止,结果丙被杀身亡的案件中,甲直接支配着整个杀丙的犯罪进程,乙的不作为只是通过不实施阻止行为而相对地使得甲的行为变得容易实施,其对结果的原因力是从属于甲的作为的。因此,甲构成正犯,乙是甲的帮助犯。[15](p487)首先,既然甲与乙通过意思联络达成由甲杀死乙的孩子的决意,说明乙参与了杀人的谋议行为,在意思联络过程中,即使乙不是犯意的发起者,但通过意思联络而使他人坚定犯意,这本身是作为的帮助;其次,作为被害人的父或母的乙,既然与甲谋议杀死自己的孩子,就说明他已经决意违反不得杀人的禁止性规范,这必然暗含了如下命题:在甲实施杀害行为时,作为孩子的保护人不予救助。因此,在有意思联络的场合,作为法益的保护者,其既已决定违反禁止性规范,就不能再立足命令性规范要求行为人对被害法益予以救助,这本身是矛盾的。正如不能期待故意杀人者在行为终了、被害人死亡之前积极救助被害人一样。因此,从不作为帮助犯的角度看,西田教授的结论是妥善的,即不作为帮助犯仅限于片面帮助的场合。 三、不作为帮助犯作为义务的必要性及其同等性 研究“作为”问题需要明确两个问题:第一,作为义务是否成立不作为帮助犯所必需?第二,不作为正犯的作为义务与不作为共犯的作为义务是否等同。 有关问题一,有极少数学者主张成立不作为帮助犯不以作为义务的存在为必要。例如,德国学者罗克辛教授认为,不作为只有在符合以下要件时方成立正犯:其一,存在不作为的构成要件,该犯罪必须有通过不作为方式独立实现的可能性;其二,不作为者必须负有结果防止义务。只有在欠缺任一要件时,才成立不作为共犯,即成立不作为共犯并不以结果防止义务为前提。[16]考夫曼也持类似意
不作为犯罪问题研究
不作为犯罪问题研究摘要：不作为犯是犯罪论的难点，不纯正不作为犯是不作为犯中最有争议、刑法学界讨论最多的焦点问题。
各国的刑法理论和刑法立法对不纯正不作为犯的处罚采取了不同的态度。
以往对不作为犯的研究过于集中在作为义务上，忽略了对不作为的研究，而不作为与不作为犯是两个不同的概念，后者是对前者进行犯罪构成符合性评价后的结果。
不作为犯罪问题的解决取决于不作为这个基本概念的理解，即选择怎样的行为性理论来界定不作为问题。
本文从社会行为论的理论下，对不作为犯罪的相关问题作了分析。
关键词：不作为；不纯正不作为犯；作为义务一、不作为犯罪的概念不作为是危害行为的—种表现形式，不作为犯罪是以这种形式所构成的犯罪类型。
所以要正确界定不作为犯罪，我们首要的问题就是解释什么是不作为。
在我国刑事立法内容中，没有使用过“不作为”一词。
对于不作为如何定义，刑法理论界观点林立、众说纷纭，几种有代表性的观点都在不同程度上揭示了不作为形式的特征。
特别是有的观点同时突出了不作为的两个要素：“法律义务”和“没有履行义务”，无疑是正确的。
但是，在上述各种表述中，有的为不作为概念规定的某些条件，却是值得商榷的。
如有的定义将不作为行为人的法定义务概括为“负有防止某种危害社会结果发生的特定义务”，未免重复累赘。
笔者认为这个概念和“行为人负有实施的特定的法律义务”是同样的意思，而并不是其他学者指出的“但也有些不作为犯罪中，行为人的义务不在于阻止或防止某种危害结果的发生，如偷税罪，抗税罪的行为人，其特定义务在于向国家缴纳税收，而不在于阻止或防止什么危害结果的发生”。
[1]因为，如果抗税或偷税对于国家的税收制度是一种威胁，对于国家的整体的税收大局就是一种危害。
有的定义强调不作为“不履行应尽义务”的消极性，或者直接称不作为为“消极”的行为，也是值得商榷的。
笔者认为，积极与消极是相对的，以积极消极划分作为与不作为不符合实际，因而不能得出正确得结论。
不作为大多数情况下固然表现为消极的行为，但也不排除积极的行为表现。
不作为犯罪若干问题研究毕业论文
不作为犯罪若干问题研究毕业论文目录引言 (4)一不作为犯罪概述 (5)（一）不作为犯罪的概念及特征 (5)（二）不作为犯罪的类型 (9)（三）不作为犯罪的演变 (12)二不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的探讨 (14)（一）罪刑法定原则 (14)（二）处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾 (16)（三）处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾的解决途径 (18)三不作为犯罪作为义务来源的分析 (25)（一）作为义务在不作为犯罪构成中的地位 (25)（二）形式的作为义务 (27)（三）实质的作为义务 (36)四不作为犯罪因果关系的理解 (44)（一）大陆法系不作为犯罪因果关系学说 (44)（二）我国不作为犯罪因果关系有关理论 (47)（三）不作为犯罪因果关系的特点 (51)（四）本文对于不作为犯罪因果关系的理解 (52)结语 (56)引言法律世界中各种犯罪纷繁复杂，概括起来，犯罪的表现方式主要包括作为和不作为两种。
现代刑法学已经以作为犯罪为中心，构建了一个试图容纳一切可能出现的现象和问题的庞大体系，但是，对于不作为犯罪，它却显得力不从心。
如何将不作为这种犯罪形态纳入到以作为犯罪为基础而构建的现代刑法学体系中，这是现代刑法学所面临的课题之一。
我国不作为犯罪的研究起步较晚，近年来，许多学者虽有重视，但在广度和深度方面还有待进一步深化。
随着我国社会形势的迅速发展及法制建设水平的进一步提高，不作为犯罪问题也正在由纯理论问题向现实问题转变。
基于理论上的缺陷，在司法实践中，人们对不作为犯罪常感棘手，造成错误定性的案例时有发生。
对不作为犯罪的研究，既是理论上的要求，也是司法实践的迫切需要，为此，有必要深入研究。
一不作为犯罪概述研究不作为犯罪一般是从其概念开始，由概念总结出特征，根据特征划分总类，然后再大致回溯一下其发展过程，从而完整有序的把握不作为犯罪的轮廓。
长期以来，中外刑法理论界对不作为犯的研究材料可谓汗牛充栋，学说各异，每一篇关于不作为犯的论文都有作者对不作为犯所做的理解，可谓是百花齐放、百家争鸣。
不作为的共同正犯问题研究_陈家林.
共同正犯是指二人以上共同故意实施刑法 分则所规定的犯罪构成客观方面行为的犯罪形 态。一般而言, 共同正犯的概念是以作为为前 提加以设定的。那么以不作为的方式能否成立 共同正犯, 如果能够成立, 又应当如何区分不作 为的正犯与不作为的帮助犯? 这些问题, 我国 学者鲜有探讨, 而德日等国学者则作了较为深 入的研究, 并在理论上大体形成了三种观点, 即 全面肯定说 !、 全面否定说 !以及 限定肯定 说 !。笔者拟在分析这些学说的基础上, 对不作 为共同正犯的问题作出自己的阐述, 以求正于 方家。
一、 全面肯定说
德日有学者认为, 因不作为而成立的共同 正犯可以分为两类, 一类是不作为和不作为结 合而成的共同正犯形态 ( 又可以分为 形式的 共同正犯 !与 实质的共同正犯 !。前者是指复 数的不作为者中只要有一人履行其作为义务就 可以防止结果发生的情形。后者是指复数的不 作为者必须都履行其作为义务, 互相配合才能
2007年第 5 期 No. 5 2007
暨南学报 (哲学社会科学版 ) Journal o f Jin an U n iversity( Ph ilosophy and Soc ial Sc iences)
总第 130 期 Sum N o . 130
不作为的共同正犯问题研究
陈家林
( 武汉大学法学院, 湖北 武汉
[摘 ]
430072)
德日刑法理论中对于不作为的共同正犯 的研究 , 存在 全面肯定说 !、 全面否 定说 ! 和 限 定肯
定说 !三种观点 , 其中限定肯定说最为合理。真正不作为犯之间能够成立共同正犯。不真正不作为犯 中 , 不 作为 与不作为之间也能成立共同正犯 , 至 于不作为和作为能否结 合成立共 同正犯 , 则 应视不同 情况区 别对待。 凡是 对正犯的不作为的参与 , 原则上都应 当是帮助犯 , 没有成立作为与不作为相结合的共同 正犯的余 地。但是 , 在特 殊情况下 , 如果缺乏不作为者的不作 为 , 犯罪就无法实现 , 即作为 与不作 为可以 作出刑 法上的平 行评价 时 , 也可 以成立共同正犯。 [ 关键词 ] 不作为 ; 共同正犯 ; 帮助犯 DF61 [ 文献标识码 ] A [ 文章编 号 ] 1000- 5072( 2007) 05- 0066- 06 [ 中图分类号 ]
周光权：不作为犯的认定（结合案例分析）
周光权：不作为犯的认定（结合案例分析）不作为犯在实践中出现的频率虽然较低，但是，司法实务界对不作为犯认定上的许多分歧却始终存在。
尤其在不作为犯中的作为义务、不作为与作为行为的等价性、不作为的因果关系等问题上，实践中有许多不明确之处，需要仔细辨识。
这里主要讨论作为义务根据、不作为与作为的等价性两个问题，而它们都与不作为犯的定罪直接相关。
一、不作为犯中实质的作为义务根据中国刑法学中的通说认为，作为义务的根据是法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求四种，这是从形式上对不作为犯的作为义务来源作评价，可以称为“形式的四分说”。
原则上，通说的观点是有道理的，按照这一标准认定不作为犯，一般也不会出现犯罪范围过广的危险，对于维系刑法和道德的分界线，确保只将受道德谴责的范围中极其有限的部分确认为犯罪行为，具有重要意义。
但是，完全按照通说来认定不作为犯，在实践中不一定行得通。
换言之，理论上对作为根据主要从形式上进行判断，但是，在实践中，有时坚持实质的判断标准。
在理论上对行为人有无作为义务按“形式的四分说”可能有激烈争论，但是，实践中可能对这些争议不予理会，按照实质的标准直接认定行为人有作为义务。
例1：丈夫与妻子发生的激烈口角之争，在妻子言明要上吊自杀时，丈夫完全不予理会，关上门离去，妻子果真上吊自杀的，法院最终以故意杀人罪判处丈夫有期徒刑4年。
例2：昔日的男女恋人中的男方不愿再维系恋爱关系，女方为此携带毒药到男方住处，声明如果男方与其断交，就死在男方处。
但是，其男友完全不为其所动，女友见恢复恋爱关系无望即决意自杀，男方关上门离去，女方最终死亡的，法院仍然以不作为的故意杀人罪判处男方有期徒刑6年。
对这样的判决，有一些学者觉得是不可接受的，认为法院的司法活动有违反罪刑法定主义的嫌疑，是人为地扩大了成立犯罪的范围。
上述两例，如果按照“形式的四分说”的见解，作为被告人的丈夫、恋人中的男方都很难说有作为义务。
纯正不作为犯中犯罪未遂形态研究
法治探寻８０ 楚天法治 ２０２２．１４纯正不作为犯中犯罪未遂形态研究◆朱晓东
(扬州大学法学院,江苏扬州２２５１２７)【摘要】在我国的刑法规定中,惩罚作为犯罪是常态,惩罚不作为犯罪是例外,不作为犯罪不论是在学理研究中还是在
司法实践中,都是一个重要的课题.犯罪未遂是犯罪的未完成形态之一,也是世界各国刑法中不可缺少的一项刑法制度.不作为犯罪可以分为纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪.对于在未实现形式方面,不纯正不作为罪恶产生的罪恶未遂,这一点不具有争论;而对于纯正不作为罪恶是否具有犯罪未遂形式,学界的研究较少,且存在争议.本文将通过简短的概念介绍、学说讨论、案例分析,以及司法实践这几个方面来对这个问题进行论述.【关键词】不作为犯罪;纯正不作为犯;犯罪未遂;犯罪未完成形态
一、纯正不作为犯罪不作为罪，是指被告人因触犯刑法直接条款，承担合法义务或抗拒承担，情节特别严重或者情节恶劣的犯罪。其中的“义务”概念来源比较宽泛，不但涉及刑法所规定的服务，还涉及由职权或行业所规定的业务，以及因先前犯罪活动所引发的充当义务等。自己形成了不作为犯罪的主体前提是必须具有履行前述义务的能力，且必须造成严重后果。由此可见，作为刑事规定罪名的特例而非常态，对不作为犯罪的规定的要求是非常严厉的。不作为罪中的纯正不作为罪的范畴就比较小了，是指刑法所规定只能用不作为的活动方法构成的犯罪行为。刑法中明确规定的纯正不作为犯罪，主要还有遗弃罪、拒不执行判决书罪、裁定罪、战时抗拒罪、规避征兵罪、军事训练罪等。除了遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪之外，大部分都是军事或与军事有关的犯罪，离我们的日常生活较为遥远，可能这也是学者对纯正不作为犯罪研究较少的原因之一。二、从“着手”犯罪的角度进行讨论作案未遂，是指罪犯开始准备进行作案，因为罪犯意愿之外的因素而未能得逞。由此可见“动手”完成行为是构成犯罪未遂的基础前提，如果都没有“着手”，犯罪都还没有发生，自然不存在未遂一说。至于纯正不作为罪，部分研究者则指出这类罪的要点就是违反了作为义务，即不作为，所以就不具有刑事意义上的“着手”，所以也就不构成犯罪的未遂事件。类似的学者也提出这一类犯罪行为虽然存在于“着手”，但一“着手”犯罪行为便实现了，并认为纯正不作为构成犯罪的一个行动犯。而所谓行动罪，是指根据刑法规定，犯罪行为者一旦动手作案或实施行为就告罪完毕，并构成既遂的事实犯罪行为。另一些研究者也指出，即便是在纯正的不作为犯中，也仍然存在“动手”，且这个“动手”是一个阶段而不是一瞬间，这类学者认为触犯法律或道德义务的不当作的行动，本身也是一种“实行手段”，即触犯这个义务的不当作的开端，也是不作为犯的“动手”。有作为义务的人如果出于故意而不履行该作责任履行时，由于不行使该权责本身可以确认为“着手”的实际活动，但倘若违法后果并没有出现，则也应当确认为未遂。笔者认同第二种看法，以遗弃罪这一纯正不作为犯罪为例。遗弃罪的客观构成要件中的遗弃行为，不可能是一个瞬间的行为，而是由许许多多的瞬间行为结合而成的，在此期间必定会经过一定的时间间隔。具体一点来讲，遗弃罪中的遗弃行为，当行为人开始实施拒绝抚养的行为时，即开始“着手”实施属于遗弃罪犯罪构成要件的行为。如此看来，纯正不作为犯罪中也存在“着手”这一过程。三、从时间间隔的角度进行讨论关于真正纯正不作为犯是不是具有刑事未遂，还有着确定说和否决说二个针锋相对的看法。否决说指出，真实不作为犯的这个意义和既遂成立时间是同步的，即如何发生当作意义，就如何行为既遂；只要不发生当作意义，就不能建立真实不作为犯。因此，实际上不作为罪并不会成为违法或未遂的余地。虽然，肯定说提出实际作为义务的形成时和实际不能履行作为义务的不作为时，并非完全一致，或多或少具有时间间隔，但我国刑法所规定的某些实际上不作为罪以造成危害后果的要件（如刑法第４２９条规定的拒不救援友邻部队罪，以致使友邻部队遭受重大损失为犯罪既遂的要件），所以真正不作为犯可能存在未遂犯，张明楷教授较为认同这种观点。对此，笔者认为纯正不作为犯罪的实行行为与既遂结果之间是存在时间间隔的。可以从刑事未遂的客体方面考虑，由于单纯不作为犯罪的主观、客体等要件和不单纯不作法治探寻２０２２．１４ 楚天法治 ８１ 为犯罪或作为犯罪其实并没有差别，所以单纯不作为犯罪也可以构成未遂关键要看其行为要素与结果要素。只有纯正不作为罪名的实际行为和后果之间具有相应的时间距离，犯罪后果尚未出现之前，行为人才可能去实施一定的救助行为。如果没有这一段时间间隔，行为人就不具有防止危害结果发生的可能性，如此便认定为犯罪显然是不合适的。在这个时间间隔之内，如果行为人拒绝实施救助行为，且因他人的救助行为或其他原因致使犯罪既遂的结果未发生时，则构成犯罪未遂。纯正不作为犯罪的行为方式及其后果无法简单确定，与其他犯罪行为也有一定差异，因此纯正不作为犯罪的行动方式为“不作为”。在法益利益面临着现实的或紧迫的威胁之际，对受害者存在救助义务，而受害者拒绝实施救助义务也是纯正不作为犯罪的行为要件。由于当事人拒绝接受救助，而导致法益上处于危险的状况，这个危险状况便是纯正不作为犯罪的后果要件。日本刑法典中规定了一种犯罪叫“不退去罪”，该犯罪中被请求后退的当事人只要经历撤出门所需要的一定期限后仍不退才为既遂，而在此之前已被推出门的即成为了不退去罪的未遂。可见，纯正不作为犯罪的行为要件和后果要素之间存在时间间隔，因此其作为义务与既遂成立之间也存在时间间隔。四、以遗弃罪为例进行讨论单纯的理论分析可能不够直观，笔者以遗弃罪这一熟悉的纯正不作为犯罪的案例展开分析。案例如下：甲的父亲乙年迈且患有老年痴呆，没有独立生活能力，乙只有甲这一个独子，甲在生活中越来越觉得乙是一个累赘。某天夜晚，甲决定开车将其父乙带至小树林遗弃，行至一半时汽车出现了故障不能继续行驶，甲不得已而放弃了遗弃行为。甲的行为，如何构成遗弃罪？首先，遗弃罪的定义是指对衰老、幼小、疾病或是其他缺乏自主生存能力的人，拒绝承担扶养义务或抗拒帮扶等情境不利的情况。甲作为独子对其父乙具有扶养义务，甲的遗弃行为会使其父乙陷入危险状态，符合“情节恶劣”。甲开车将其父乙带至小树林遗弃，已经开始着手实施遗弃行为，但由于汽车出现故障这一意志以外的原因而未能将遗弃行为实施完毕，如此分析的话甲的行为显然应当认定为遗弃罪（未遂）。再举个遗弃罪的案例，老年人丁因车祸而致残，日常生活无法自理，其儿子丙视老丁如累赘而拒绝接受抚养，最后由好心人戊把老年人接到了自已家里进行赡养，从而防止了老年人衣食无着、流离失所的现象出现。老人丁失去了自理能力之后，由于丙为独子而具有抚养的权利义务，丙将老人丁视为累赘而拒绝赡养，已经“着手”实施属于遗弃罪犯罪构成要件的行为。但是由于好心人戊的救助行为，没有造成严重后果，没有造成遗弃罪的“结果要素”，因此丙的行为也应当认定为遗弃罪（未遂）。上述两个案例中甲和丙一个是由于汽车故障，一个是由于好心人介入，都着手实施遗弃罪但未能达到既遂状态。抛弃罪的实施活动往往带有明确的步骤性，包含“抛弃犯罪行为”的“动作”以及由这些“动作”可能导致的持续“状态”。过程性表现为以下两个方面：第一，“遗弃行为”的“动作”从“着手”到“完结”，需要经历一定的过程，具体来说就是以行为人“拒绝抚养”的行动为“着手”，到最后受害人陷入“无法抚养”的状况为终结；第二，受害人由于行为人“拒绝抚养”而处于的“无人抚养”的状态也具有持续性。总体来说，遗弃罪行为的“完结”，需要行为人实施遗弃犯罪行为的“动作”，并使并使被遗弃人处于的“无人扶养”的状况。不过，就算抛弃罪的行为已经“完结”了，也不一定就会形成抛弃罪的既遂，刑法规定了“剧情犯”，“指以刑事分则中规定的‘剧情较重’（剧情恶性）当作一般犯既遂形式行为产生的客观原因的行为”，抛弃罪也归属于“剧情犯”。情节恶劣中包括有相应的损害后果，既然在该罪行的构成条件中也含有了相应的危害后果，那么当然存在着发生未遂的可能性。考虑“情节犯”的角度，抛弃罪的既遂需要同时具备二个前提条件：首先，抛弃罪的行为“完结”；第二，产生了剧情更严重或者剧情更加恶劣的结果。然而，虽然犯罪行为的未遂发生必以犯罪行为的成立为前提条件，但当遗弃罪之实施行为的对社会危害程度没有超过情节恶劣的法定标准时，即该实施行为还没有形成犯罪行为之前，行为人所采取的实施行为根本上就不是对犯罪构成的客观条件。所以即使该实施行为受到外部原因影响而被中止了，也没有形成遗弃罪的未遂事件。如此看来，上述的两个案例似乎应当不构成犯罪？遗弃罪不存在未遂？其实不然。“情节犯”中的情节恶劣，情节严重，并不是一定要造成实际的危害后果。遗弃罪的恶劣情节中，包含这样一种情况：遗弃动机极其卑鄙。第一点往往会被忽视，引起动机仅仅表现在主观方面而非客观方面。因此，只要行为人开始实施遗弃罪的行为，且动机卑鄙，具有较大的社会危害性，便已经可以成立遗弃罪了，之后只需要考虑既遂与否的问题。上述两个案例中甲、丙两人的行为都具有卑鄙的动机，构成遗弃罪（未遂）是理所应当的。五、从司法实践的角度进行讨论纯正不作为犯罪除了行为模式与一般犯罪不同，其他基本没有差别。由于刑法中过失犯罪不具有尚未完成状态，也不具有未遂状态，所以有故意的人不能作为罪过才具有未遂。而纯正不作为犯罪的行为一般都是不作，在既遂的危法治探寻８２ 楚天法治 ２０２２．１４害结果没有出现的场合，要认定纯正不作为犯的未遂则大部分情况下只能从主观的故意、动机以及对危害的认真程度等方面着手。在司法实践中一直强调要主客观相统一，纯正不作为犯罪的未遂形态的客观方面的事实与证据往往难以收集，这就给实践中纯正不作为犯罪的未遂的认定带来了困难。以上述第一个遗弃罪的案件为例，甲遗弃父亲的行为发生在夜晚且中途放弃，假设所有人都对甲的遗弃行为不知情，甲父患有老年痴呆也不能理解甲的行为或就算能理解也打算原谅甲，那么司法机关则很难追究到甲的刑事责任。且法律处罚纯正不作为犯，是因为其消极不作为具有社会危害性，甲的行为并没有造成危害社会的结果，所以可能并不具有可罚性。因此，这个案例中甲的行为构成遗弃罪（未遂），但在司法实践中却大概率不会受到刑罚的处罚。这可能就是实践中纯正不作为犯罪未遂的案例极为少见的原因。六、结束语不作为罪历来是我国刑法学研究的热门话题，不过对纯罪的探讨显然较不纯不作罪少许多。纯正不作为罪是指刑事案件中规定必须由不当作所构成的犯罪这一概念，很好地反映了我国刑法的罪刑规定原则，值得去深入挖掘。在纯正不作为犯罪是否存在未遂这一问题上，笔者持肯定态度，但在司法实践中的难以认定以及可能不需处罚等问题，仍需要思考与研究。
课件：案例研讨：不真正不作为犯
案例1【丈夫自杀案】
• 被告人的丈夫因为婚姻纠葛与家庭不和上 吊自杀。当他已经失去知觉、但还是可以 被救活的时候，被告人回来发现了他，却 仍然让他吊死了。她“对于该与她无关地 事情是表示同意的”，“不希望通过提供 帮助改变什么。”
案例1【丈夫自杀案】
• 德国联邦最高法院 • 裁判结论：被告人构成故意杀人罪 • 裁判理由： • 1.德国刑法没有规定自杀的帮助、教唆行为构成
犯罪，因为刑法禁止剥夺的只是他人的生命，而 不是本人的，自杀被一致认为不是犯罪行为，对 自杀之帮助就因为缺乏一个可罚的主行为而被排 除了，无论帮助是何时被提供的，也改变不了什 么，因为即使该原则也以一个主犯罪行为为前提。
案例1【丈夫自杀案】
• 2.妻子发现丈夫失去知觉地吊在绳套中时，她没有采 取任何行为就离开了，此时，如果没有采取行为是违 反义务的，并且被告人知道该义务，被告人就要受到 刑法上的非难，因为违反义务的不作为原则上与被禁 止的作为在不法的内涵上时等同的。……
• 负有帮助义务者通常对事实状况有完全的或者很大一部分 支配，可以通过他的干预决定性的改变事实的情况，如果 他违反义务地不这么做，那么他针对该不作为在内心里提 出的、死亡结果不是自己引起的这样的意思，就是不重要 的，不能决定“帮助犯故意”之成立，因为根据特别的义 务状况和义务者对事实的支配，从属于他人的正犯意志之 法律前提变得不再重要，因此，在这样的场合里存在的是 正犯的故意。……
为不阻止他人自杀构成不作为的杀人的正犯，有道理吗？
• 罗克辛： • 存在价值上的冲突。既然自杀的积极帮助是不可罚的，单纯不
阻止自杀原则上比积极的帮助更为轻微，却成立正犯性的杀人 罪。 • 配偶之间的保证人地位只应当保护彼此免受外部的危险，而不 是自我危险，因为一方配偶并非另一方面的监护人。由此得出 的与联邦最高法院相反的结论是，不阻止自杀在杀人罪方面是 不可罚的，不过其有效的前提是自杀者对自己的行为答责（即 自杀时没有精神错乱，没有受到内生性抑郁的影响等）
不真正不作为犯的等价性问题研究
之所以这样 ， 是因为等价性是判断不真正不作为犯是
否 成立 的关 键性 问题 。 ｌ ９世 纪 不作 为 研 究 的重 心 是 因果 关 系 问 题 ， 学
作 者简介 ： 袁 爱华。 云南师范大学商学院法 学院副教授（ 云南 昆明， ６ ５ ０ １ ０ ６ ） ； 李克艳 ， 曲靖师 范学 院政法学院副教授 （ 云 南 曲靖 ， ６ ５ ５ ０ １ １ ） 。
和 结果 。
关键 词 ： 不真 正不 作 为犯 ； 不作 为 ； 作为 ； 帮助犯 ； 实行 犯 ； 遗 弃罪
不 真 正不 作 为犯 是 指行 为人 以不 作 为 的形 式 实 施 通 常 以作为形 式 构成 的犯 罪 。何 种 情 形 的不 作 为 能成 立通 常 以作 为形式 实 现 的犯 罪 ， 一直 是刑 法理论
２ ０ １ ３年 ５月 第２ ６卷 第 ３期
云南 大学学报法学版
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｙｕ ｎ ｎ ａ ｎ Ｕｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ Ｌ ａ ｗ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ
Ｍａ ｙ， ２ ０ １ ３ Ｖ ０ １ ． ２ ６ Ｎｏ ． ３
断应 当在犯 罪构成符 合性 阶段 ， 把 等价 性作 为犯 罪 构成客 观 方面 的独 立要 素 。具体 判 断 时 ， 必须证 明
不作 为行 为和作 为犯 罪导致 法益 受 害的机 制 虽然 不 同 ， 但 对 法益 受害 所起 的作 用和 效 果相 当。判 断
不作 为与作 为犯 罪的客观 方 面如何 才能等 价 ， 可 以把 导致 法 益 受害的原 因分 为 两大类 ， 第一 类是 第三
一
、
不 真正 不作 为犯 的等 价性 的意 义
（ 一） 等 ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ性 问题 是判 断不 真 正 不作 为 犯 是 否成
不作为犯罪研究
浅析不作为犯罪摘要：不作为犯罪研究历来是刑法理论中的一大难题,曾有刑法学家把不作为犯罪的研究比作为缠绕学者的一个“幽灵”。
在中外刑法史上,对不作为犯罪的规定早就存在了,因不作为而被处罚最早可见于古罗马法,在我国秦代则有“吏见知不举,与同罪”的规定。
但一般认为不作为犯罪理论研究的开端是19世纪,刑法学由于受自然科学分析方法的影响,在分析不作为中提出了不作为没有原因力的争议。
相对于国外刑法学中不作为犯罪理论的研究,我国不作为犯罪理论的研究起步较晚,是一个薄弱环节,虽然近年来一些论著相继问世,但其中不少课题仍尚未展开或争论不休。
不作为犯罪的研究不仅是一个理论问题,更是一个实践问题。
司法实践中,由于我国对不作为犯罪的立法规定尚不明确,致使法官在处理此类案件时常感到棘手,甚至错误定性的情形也时有发生。
只有深入研究不作为犯罪理论,借鉴其他国家成熟的立法模式,完善我国不作为犯罪立法上的不足,才能有效地规范司法实践中不作为犯罪的处罚,真正实现不冤枉无罪的人,不漏掉犯罪分子,对犯罪分子罚当其罪。
因此,研究不作为犯罪对我国刑法有着重要的理论意义和实践意义。
关键词：不作为犯罪；作为义务来源；司法实践；一、不作为与不作为犯罪的概念（一）不作为的概念目前刑法理论上的通说是:行为形式分为作为与不作为,作为是通常意义上的行为,不作为是相对于作为而言的,是行为的一种特殊表现形式。
我国刑事立法中没有使用过`不作为”一词,但刑法理论界对不作为的定义观点众多,主要有以下几种:高铭暄教授认为,不作为是指“行为人负有实施某种特定法律义务,并且能够实行而不实行的行为”;杨春洗教授认为,不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定义务人,在能够履行该种义务时,消极地不履行的行为”;马克昌教授认为,“不作为,亦指犯罪的不作为,是指行为人负有刑法孽求必须履行的某种特定义务,能够履行而没有履行的行为”;。
有的学者认为,不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”。
第三只眼看校园暴力——校园管理“不作为”与“不作为”犯罪问题研究
本文 从 刑 法 “ 不 作为犯罪 ” 的 专 业 角 度 人手， 从研 究 校 园管 理 方 的 角 度 出 发 ， 指 出 在校 园暴力中校园管理 “ 不作为” 与“ 不 作 为犯罪” 的 关 系以 及 校 园管 理 中构 成 “ 不 作
将 行 为 概括 为两 种 基 本 形式 ， 即“ 作为” ， 以 造 成 严 重 后 果 。 及 在 这 里我 们 谈 到的 “ 不 作为 ” 。 一般 来 说 ， 在这 方面 需要 特 别注 意 的 是 不 能 以 “ 不 行 为 的成 立 条 件取 代犯 罪构 成要 件 。 ２ ０ １ ２ 年７ 月一 则 消 息 映 入 我 们 眼帘 。日 “ 作为” 是 指 行 为 人以 积 极 的 身体 活 动 实 施 作 为 ” ３ 校 园暴力 中校 园管 理 ” 不作为” 与“ 不 本 滋贺 县 大 津 市一 名 ｌ ３ 岁 的初 中学 生 因不 刑 法 所 禁 止 的 行 为 ， 是 积极 的 身 体 活 动 （ 如 ２． 盗窃等 ） ， 大 多 数 犯 罪 行 为 都 表现 为 作 为犯 罪 ” 的 关 系 堪 同 学 的欺 凌 跳 楼 自杀 。 这 则 新 闻 从 表 面 抢 劫 、 作为” 。 而“ 不作为” ， 是指 行 为 人在 能 够 履 如上文 所述 ， “ 不作 为” 行 为 必 须 先 在 看， 似 乎 只 是 一 篇 比 较 极 端 的 校 园暴 力 受 “ 才 有构 成 犯 罪 的 可 能 性 。 在 此 由 法律 上 成 立 ， 害 案件 ， 但 细 细 阅读 ， 从 此 事 中暴 露 出的 一 行 自己 应 尽 义 务 的 情 况 下 不 履 行 义 务 。
１ 写作背景与意义
结 合 犯 罪 的 基 本定 义 ， 我 们 可 以简 要 概 些 问题 则非 常 值 得 我 们 深 思 。 据报 道 ， 该 名 此 ， 学生死后， 竟 然 有 多达 ３ ０ ０ 多 名学 生 提 供 了 括 “ 不作为犯罪 ” 的基本含义 ： 即 负 有 特 定 该生受虐 的诸多事实 ， 并且 有至少１ ４ 名 学 作 为 义 务 的 人 ， 在 能 够 履 行 该 种 义 务 的 情 生 作证 说 ： 老师“ 看 到 了” 或者“ 老 师也 知 道 况下 ， 故 意或 者 过 失 的不 履 行 ， 以致 发 生 危 依 照 法 律 应 当 受 到 刑 罚 处 欺负的事” ， 但 校 方 却 在 获 悉 受 害者 可 能 要 害 社 会 的 结 果 ， ③ 自杀 的 情 况 下 却 依 然 没 有 进 行 干 预 ， 最 终 罚 的 行 为 。 ２ “ 不作为” 行 为构 成犯 罪的 条 件 导 致 了 悲剧 的 发 生 。 对此 ， 我们不禁要问 ， ２．
不纯正不作为犯罪研究的开题报告
不纯正不作为犯罪研究的开题报告
题目：探究不纯正不作为犯罪现象的成因和预防控制
背景：不纯正不作为犯罪指的是某些人在职责范围内明知应该采取行动，但是出于种种原因而不履行职责，导致严重后果的行为。
不纯正不作为犯罪严重威胁社会安全和公正性，已经成为社会关注的焦点。
研究目的：通过深入探究不纯正不作为犯罪现象的成因，寻找预防和控制的方法，以促进社会治理和公正性。
研究内容：
1. 国内外不纯正不作为犯罪研究文献综述。
2. 不纯正不作为犯罪的成因分析：
(1) 概念界定和分类方法。
(2) 制度因素分析。
(3) 人性因素分析。
(4) 社会文化因素分析。
3. 不纯正不作为犯罪的预防和控制：
(1) 加强政策制度建设。
(2) 强化监管力度。
(3) 增强官员道德理念。
(4) 加强法律教育和宣传。
研究方法：本研究将采用文献调查和案例分析法。
通过查阅海量研究文献，对不纯正不作为犯罪的历史和现状进行全面系统的了解，并借助案例分析法解析其成因和预防控制的路径。
预期结果：本研究将形成较为完整和系统的关于不纯正不作为犯罪的成因和预防控制的分析和解决方案，提供借鉴和参考价值。
同时为进一步推动不纯正不作为犯罪的预防和控制提供理论和实践支持。