论国际刑法中的“大国一致”原则

论国际刑法中的“大国一致”原则于飞李蕾【内容提要】在国内学术界，关于国际刑法基本原则的研究，一般以传统国内刑法的基本原则为基本框架展开，很少有学者论及“大国一致”原则。

在国际政治及联合国机制的共同作用下，国际刑法中罪名的形成可以不受国内刑法中罪刑法定主义、罪刑等价主义、法律不溯及既往、一事不二理等原则的限制，某行为是否入罪、是否审判、管辖权如何分配的依据只是国际社会尤其大国对特定行为的态度表示。

本文分析并论述了“大国一致”这一特有原则作为国际刑法基本原则的基本依据、演进脉络及具体作用。

【关键词】国际刑法“大国一致”原则国际犯罪关于国际刑法，国内学界一般将其看成是国内刑法问题向国际法的延伸。

到了近现代，国际刑法出现了新的趋势，即犯罪本来是在一个国家实施的，但随着犯罪的跨国化、国际化趋势不断蔓延，犯罪行为涉及到国际社会中的多个主权国家，与犯罪行为的发展趋势相反，国内学界和实务界对国际犯罪的犯罪行为进行研究的基本原理、基本理论却没有发生根本变化。

在国际刑法的框架中，罪刑法定主义、罪刑等价主义、法律不追究既往、一事不二理等等，这样固有的刑法原则在国际刑法中都没有得到全面的落实，传统刑法牢不可破的原则在国际法上并不需要加以严格的遵守。

因此，国际刑法不等于简单地国际法加刑法，而是有着自身特殊的原则与特点，“大国一致”原则就是国际刑法中最具特殊性的原则之一。

一、国际刑法中“大国一致”原则的存在依据之所以国际刑法中“大国一致”原则可以存在并发挥作用，核心问题在于国际刑法与国内刑法的本质区别。

国际刑法既不是行为规范也不是裁判规范，只是国际社会对一种特定的行为、对一系列特定行为所表现出来的基本态度。

国际刑法的上述性质、特征决定了该学科实际上没有如国内刑法一样的、一系列的明确准则和体系。

因此，．在国际社会中，国际罪行的确立、管辖权的分配、刑事审判的推动，往往受到“大国一致”原则的支配和约束。

（一）国内刑法的本质属性从本质上讲，国内刑法的社会功能和本质特征与道德规范和宗教规范相同，都属于行为规范。

不同之处在于，国内刑法实际是一个社会在长期共同生活中，为了维持这个社会最基本的运行秩序，为了保障社会最低的伦理道德准则的有效性和权威性而设置的一种确定人的最低行为标准的行为规范。

这就是刑法的第一个特征，即行为规范。

社会设定一个最低的道德规范，设定一个最低的宗教规范，同样也设定了一个最低的法律规范。

如果不遵守上述规范，在宗教领域内就形成宗教罪孽，在道德领域内就形成反道德行为，在刑法领域内就构成犯罪行为。

这是刑法的第二个特征，即裁判规范。

在长期的社会发展过程中，国内刑法的行为规范的职能逐步退化，裁判规范的功能越来越强大。

例如，当今社会，我们一般不会考虑某行为为什么会脱离刑法的要求构成犯罪，我们只考虑该行为是否触犯了刑法。

也就是说，为什么触犯刑法已无关紧要，是否触犯刑法才至关重要。

即，甲为什么偷乙的钱无关紧要，甲是否偷了乙的钱才至关重要。

所以，经过长期演变，到了当代社会，国内刑法已基本上处于裁判规范，用刑法的方法来遏制人的行为，维持社会秩序及最低的道德准则已经不是刑法的职能了。

（二）国际刑法的本质属性国际刑法中的国际罪行，本质上是国际社会为了共同谴责国际社会所不能容忍的行为而形成的主权国家的一致意见。

也就是说，国际刑法既不是行为规范也不是裁判规范，只是国际社会对一种特定的行为或对一系列特定行为所表现出来的基本态度。

这种基本态度可以完全不受传统的国内刑法基本准则的制约。

也正因如此，在国际刑法当中，罪和罚是不成比例的，在国际刑法中形成一个罪名可以不受国内刑法的传统的、基本的原则限制，仅仅只是国际社会对一种或一系列特定行为的一种态度的表示。

有鉴于此，若将国际法加刑法看成是国际刑法的主要特征，一方面会产生大量认识偏差；另一方面，要么忽略了国际罪行的主要特征，要么强化了国际刑法的裁判作用。

此外，国际刑法不是传统国内刑法能够涵盖的，它不以国内刑法目的、刑事政策目的为原则。

国际刑法实际上只有单纯的惩罚目的，它从来不把惩罚作为一种刑事政策，这是它同国内刑法完全不同的一个区别。

例如，二战结束后，纽伦堡审判确定的原则就是被指控在二战中犯有战争罪行、种族灭绝罪行的罪犯不受追诉时效的限制，这意味着国际刑法永远要惩罚特定犯罪人。

传统国内刑法设立了很多限制惩罚的条件，如追诉时效、行刑时效，而国际刑法从未设置此类制度。

再如，1992年发生的前南地区种族冲突问题，联合国成立了一个前南国际刑事法庭追究，米洛舍维奇死了，卡拉季奇2008年被抓，审判、惩罚他已经没有任何意义。

况且，在波黑地区的种族冲突是非难辨，但既然已经形成了国际准则，除非准则被撤销，国际社会就一定要一直贯彻下去。

所以，卡拉季奇当心理医生后被人举报，最后前南法庭发出通缉令抓获卡拉季奇。

审判消耗了大量的司法资源，没有任何政策价值，唯一的价值就是阐明一种立场——国际刑法必须惩罚国际罪行。

笔者认为，国际刑法实际上没有如国内刑法一样的、一系列的明确准则和体系。

国际刑法最重要的原则实际上不是原则，反而是破坏传统国内刑法原则的原则。

也就是说，在国际刑法的框架中，罪刑法定主义、罪行等价主义、法律不追究既往、一事不二理等等，这样固有的刑法原则实际上在国际刑法中都没有得到全面的落实，传统刑法牢不可破的原则在国际法上并不需要加以严格的遵守。

纽伦堡审判确定的重要的准则之一就是：法律可以追究既往。

因为二战结束以后，战争罪、反人道罪、反和平罪和种族灭绝罪四种罪行的刑事责任的法律依据是都由1945年联合国决议颁布的，如果把联合国决议看作是国际法的渊源，那么事实上它追究的罪行的时间都在决议生效之前，所以它是用事后立法的方法来追究刑事责任的，这很显然是追究既往的做法。

究其原因，国际刑法既不解决主权国家之间的权利关系，又不研究国际刑法与国际犯罪之间的政策目的，其实际上仅解决国际社会当前发生的、在国际社会中不能容忍的、触及国际社会共同利益的危害行为的一种权益之计和应对措施。

因此，国际刑法在如此的国际社会环境中形成了独有的研究方法，这种研究既不是国际法的也不是刑法的。

本文所探讨的，就是国际社会依据什么来界定某种行为是国际罪行，从而需要受到惩罚。

二、国际刑法中“大国一致”原则的发展演进（一）联合国创立之初的“大国一致”原则“大国一致”原则的提出，是联合国考虑到国联失败前车之鉴的基础之上设置的。

国联实行“全体一致”原则，大会的决议，除盟约特别规定者外，均需全体一致通过。

作为国联的重要倡导者之一的美国，国联的教训给其带来的不仅是教训，更是启发和经验。

联合国设立“大国一致”原则主要基于三个方面原因：一是吸取国联教训；二是美国为了领导战后世界，对“大国一致”原则的竭力推动。

需要指出的是，联合国建立初期，美国对于“大国一致原则”的提倡和支持，既为了提高联合国的权威，同时也为了保护本国利益；三是二战的国际局势对于推动该原则的建立起到了极为重要的作用。

当时的国际社会形势要求，只有各大国实现合作才能战胜法西斯，并维持国际社会和平，“大国一致”原则对于协调大国行动、避免冲突、维护国际社会整体利益具有重要作用。

所谓“大国一致”原则，就是常任理事国对程序问题以外的一切实质性问题有否决权，即“五大国一致”的原则。

说到底，“大国一致”原则的思想观念，就是小国的利益可以忽略不计，因为小国对整个国际社会共同利益的影响不大。

可以说，大国一致也就是战胜国一致。

所以，至今形成的格局就是二战战胜国中的大国主导联合国，安全理事会中的5个常任理事国就是在二战期间主要的战胜国：美国、英国、法国、中国、苏联。

具体讲，目前国际秩序就是15个国家决定，5个国家是安理会常任理事国，10个国家是安理会非常任理事国。

实际上，就是英美法俄中这5个常任理事国起决定作用，由安理会常任理事国提案，再经安理会15个国家表态。

但实质上，在各国表态投票之前，各个国家之间经过政治斡旋、外交斡旋，基本上形成一致才提交联合国全体大会表决。

尽管自60年代起，广大发展中国家大批加入进联合国并在其中发挥着越来越重要的作用，但这并未从根本上、也很难从根本上改变该原则对联合国的决定性影响。

（二）“大国一致”原则向国际刑法领域的渗透在国际社会的“无政府”状态下，鉴于各国的法律制度明显不同，加之意识形态上的差别，各主权国家很难形成对待国际犯罪行为绝对一致的价值观念和判断准则。

这就导致国际刑法的一系列准则被“灵活使用”。

所以，在缺乏明确“大国一致”态度的事项上，国际刑法的原则都有例外，都有被破坏的可能性，因为国际刑法不是一个独立、统一思想体系下的产物。

以引渡为例，“政治犯不引渡”的问题就被“灵活使用”：不想引渡甲的时候甲就是政治犯，想引渡甲的时候甲就是非政治犯。

同样，国际刑法反对审判政治犯罪，但是改换名目，审判政治犯罪的可能性仍然存在。

在各类涉及对某一行为规定为国际犯罪的联合国公约、联大决议的审议过程中，在联合国有关国际和平与安全的决策过程中，尽管联大、秘书长在掌握信息、判断形势方面均有主动权，在提出政策选择方面，联大拥有广泛的建议权，但最终确定政策目标和方案的权力集中在安理会，特别是常任理事国。

这是由联合国诞生的背景和运行的基础决定的。

国际关系史表明，国际社会中发生的具有划时代意义的事件往往是大国之间相互角力的结果。

联合国的创建从一开始就是大国意志的体现。

也就是说，联合国从一开始就打上了大国关系的烙印，联合国诞生过程中的每一阶段性成果无不体现着大国之间的竞争与合作。

但有一类特定行为严重侵犯国际社会整体利益，世界各国无法容忍，却又是必须加以制裁的，诸如战争罪、侵略罪、种族灭绝罪、计算机犯罪、全球性的腐败犯罪等跨国、国际犯罪行为。

这些具有极大社会危害性的行为绝不是一个主权国家能够解决的问题，这些犯罪现象在整个国际社会中却又必须要解决，所以国际社会在上述领域内必须协同一致，必须形成一个鲜明的共同态度。

这个共同意志形成的核心，也是特定行为入罪的关键——“大国一致”原则。

总的说，国际刑法实际上就是大国为主导的、全球大部分国家的共同一致的想法，这个共同一致的想法就是大国一致强行推行，其中必然存在妥协与强迫。

（三）国际强行法概念的建立、巩固、昌盛进一步推动了特定跨国、国际危害行为的入罪国际法中存在着软法和硬法的差别。

所谓软法，实际上就是无法改变的、法的最基本的准则，大家都自愿接受的规范，例如国际习惯法规则；所谓硬法，实际上就是国际法上的强行法。

笔者认为，其强制力的效力依据在于大国一致的藐视和强迫。

也就是说，大国通过藐视否定了一部分国家的主张，这才是国际强行法的本质。

《维也纳条约法公约》规定：“就本公约而言，国际法强行规则是指列国国际社会作为整体接收并承认为不得背离，且只能发生在后而具有同样性质的国际法规则予以更改的规则。