侵权构成中违法性要件的定位

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侵权构成中违法性要件的定位

叶金强 南京大学法学院 讲师

关键词: 违法性 过失 定位 功能 内容提要: 中华人民共和国物权法草案违法性,应当成为侵权构成之独立要件。侵害了法律所保护的利益,行为即具有违法性。行为违法与否取决于法律保护之利益范围,同时,法律对不同利益的不同保护力度,决定着违法性的程度。与评价行为人主观心态的过失不同 ,违法性涉及的是客观层面上是否有法律所保护的利益受到侵害。违法性要件具有划定行为自由空间,保障正当利益,以及型塑权利的功能。

一、比较法视野中的违法性要件 违法性是否为侵权行为构成之要件,比较法上有不同的制度安排,理论上也有不同的认识。罗马法上,将违法性与过错不加区分,合于iniuria 概念之中。Iniuria 最初仅仅意味着不法(non iure),而罗马古典法中不法(iniuria) 被等同于“故意”(dolus) 或者“过失”(culpa) 。 [1]《法国民法典》承继了罗马法的传统,其第 1382 条确立了过失责任原则,规定:基于 Faute 的行为,使他人发生损害者,应负赔偿责任。这里的 Faute 兼有过错与违法性的意义。据此, 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

学者指出,法国侵权行为法在理论上并未明显区分“违法性”及“过失”,二者兼含于 Faute 概念之内。 [2]

德国侵权行为法区分违法性与过错,对此,Jean Limpens 认为,违法性与过错的区分可追溯到耶林1867年出版的《罗马私法中的责任要素》一书,该书中区分了“客观的违法性与主观的违法性”,该理论影响了德国民法的制定。 [3]《德国民法典》第823条规定:故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人,负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。这样,德国法将过错与客观的违法性区分开来,前者被理解为一种心态,后者标示的则是无法律认可的理由而违反法律规范。 [4]

日本民法在一般侵权的规定中,并没有出现“违法性”“、违法”这样的术语,而是将权利侵害作为与故意、过失并列的要件。其《民法典》第709 条规定“:因故意或过失侵害他人权利者,对因此产生的损害负赔偿之责。”权利侵害这一要件与故意、过失一样,具有从背后保障活动自由的功能。但是,权利的范围过于狭窄、过于刚性,故学说与判例逐渐形成了从其第709 条解释出违法性要件的解释论,认为即使不能称为法律上的权利,只要有法律上应予保护的利益受到侵害,也成立侵权行为。其中,大学汤案的判决,被评价为替代权利侵害要件确立违法性要件的具有划时代意义的判决。 [5] 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

我国清末立法时,大清民律两次草案中侵权行为的规定,均追随德国法而确立了违法性的要件,侵权构成须有“不法”之要求。民国民法延续了这一做法,于其第 184 条明确区分违法性及故意、过失,规定:“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。”对此,台湾学者认为,违法性系对“结果的非价”的判断,过错系对行为人的非难,于侵权行为体系构造上将违法性予以独立化,层次分明,有助于法律解释适用。 [6]

我国《民法通则》关于一般侵权的规定中未出现“违法性”“、违法”等类似的表达，《民法通则》第106条第2款规定“:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”不过,从该条规定中完全可以解释出违法性要件。该条规定中，“侵害财产、人身”之构成要求,近似于日本法中的“权利侵害”要件,但更加具有弹性,其可以解释为对一切财产或人身“利益”之侵害,且不以相应的利益为法定权利所覆盖为必要。这样,该条确立了侵权构成之“利益侵害”要件。而侵害法律所保护的利益,当然具有违法性。所以,完全可以将“利益侵害”要件解释为“违法性”要件。 [7]此外,最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之七中,列举了名誉权侵权构成之损害、违法性、因果关系、过错四要件,从而明确确立了违法性之要件。

二、违法性理论之检讨:结果不法、行为不法与相关关系说 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

对于违法性,德国法上有结果不法说(Erfolgsunrechtslehre) 与行为不法说 ( Handlungsunrechtslehre)之分。结果不法说认为,凡侵害他人权利者,即属违法。构成要件符合性征引违法性,违法性源于侵害权利之结果。侵害权利,违反了权利不可侵之义务,若无违法性阻却事由,即为违法。行为不法说则认为,结果不法说适用于故意行为尚可赞同,但过失侵害他人权利的情形,须行为人未尽避免损害他人权利之注意义务为必要,若行为人已尽其社会活动上必要之注意义务,纵行为侵害他人权益,亦不具违法性。 [8]也即非故意导致法益受侵害者,仅在侵害行为同时违反交易上的必要注意时,才具有违法性。 [9]结果不法说与行为不法说的区别在于:结果不法说将违法性与过错分立,违法性满足之后,才考虑过错的问题;而行为不法说,将欠缺合理注意视为违法性概念的一部分,将过错更多地理解为可归责性(imputability) 。但在实践中, 许多案件中二者得出的结论是一致的。 [10]

德国传统侵权理论持结果不法说,认为只要《德国民法典》第823条列举的权利或利益被侵犯,违法性就自动满足了。违法性取决于有害结果的发生,唯一可以排除违法性的是具备法律认可的抗辩事由。一旦发生绝对权等法益遭受侵害之消极结果,与此结果具有因果关系之行为,本于“因果行为论”即显露了违反法规的性格。 [11]此种观点受到许多学者的反对,他们认为,一个行为不能仅因其有肇致绝对 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

权等法益遭受侵害的消极结果, 即径予推定为具有违法性, [12]违法性不应取决于行为的结果,而应取决于行为本身,侵害权益的非故意行为并不当然满足违法性要件,尚需要有义务的违反。 [13]违法性的判断,重在积极地审究行为有无违反社会活动上的一般注意义务。 [14]对此,结果不法说进行了反驳,认为,结果不法说评价的也是行为,侵害结果不是违法性评断的对象 “,结果非价值”是该侵害行为被赋予违法性评价的理由。 [15]

与此不同,日本学者我妻荣提出了相关关系说,主张将被侵害利益的种类与侵权行为的态样相关地加以考虑,对加害行为在所侵害利益中违法性的强弱和在加害行为态样中违法性的强弱进行相关的、综合的考察,来判断违法性要件是否具备。认为绝对性权利之利益受到侵害时的违法性最强,而正在得到承认的新的法律保护的利益受到侵害时的违法性最弱。对于那些对世性效力较弱的利益或权利内容不明确的利益而言,侵权行为的态样在违法性判断上具有特别重要的意义。 [16]

对于上述学说,笔者认为,行为不法说提出的义务违反之理论,将会导致违法性与过错判断的混合,错失违法性要件原本要解决的问题,进而扭曲了违法性要件的功能。而结果不法说所遭受的批判,实质上可能仅是概念界定的问题。反对者不能接受某些非故意行为被看做具有违法性,也许系与其赋予了违法性概念以伦理评价的内涵相关。但 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

其实,违法性判断与伦理评价无关,系纯粹客观性的判断,仅违法性的的确认,尚不足以发生责任,所谓的“违法性”更多地系指发生了法律所保护的利益受侵害的事实。所以,结果不法说的“不当”,似乎通过“违法性”内涵的界定就可以解决了。当然,不管是结果不法说还是行为不法说,其适用均不是想像的那样简单,其间必然充满着衡平考量。而就相关关系说而言,其对于违法性的程度层面的揭示,意义重大。但其所言加害行为态样的违法性强弱与过错的程度较难区分,也许更好的选择是:将违法性程度考察限定于侵害利益类型层面,而将行为态样方面的负面评价程度,纳入过错程度的考察之中,然后再进行违法性程度与过错程度的综合考量。

三、违法性要件的定位与功能 (一) 违法性与过失之区分 侵权构成之违法性要求的要件化,需要对违法性侵权构成中违法性要件的定位的定位与功能作出清晰的界定。违法性成为要件的阻力主要来自于其与过失关系的争论。有学者主张过错吸收违法性,认为过失的客观化,以及违法性判断对行为样态的关注,导致了违法性与过失在内容上、功能上的相互交错,违法性没有独立存在的价值而应当被已客观化的过失取而代之。所谓违法性阻却事由实际上阻却的并非违法性而是过错,免责事由涉及的均是过错问题。 [17]违法性概念 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

与过错的概念很难区别,将违法性作为要件,不利于正确归责。 [18]另有学者指出,行为不法说提出之后,传统违法性与有责性间的界限及其严格的逻辑次序似乎遭受了一定程度的挑战。 [19]

主张违法性要件独立化的学者则认为,违法性是客观因素,过错是主观因素,违法性概念能够使民事活动的主体明白可以做什么,不可以做什么;缺少违法性要件,单纯以是否具有过错作为判断标准,将导致侵权责任范围漫无边际,过于宽泛。 [20]对于感到即使是受到侵害也没有特别地给予保护之必要的程度的利益的侵害,以不具违法性来加以说明,比作没有过失的说明更为合适。 [21]主观归责事由的“过失”系对“违法性”所成立的客观归责做一定程度的缩限。 [22]“构成要件该当性”与“违法性”系代表法规范基于客观观点对行为或事实的评价;而“有责性”则代表法规范基于主观的观点对行为本身的评价。 [23]“违法性”完全系纯粹客观抽象的判断,只要有行为义务的违反 “,违法性”即告成立,而不论善良管理人对此等义务之内容是否系客观可认识并且客观上得被期待执行此等内容之义务。至于此时行为人是否成立“过失”,则必须与行为人处在相同情况下之善良管理人对该同一内容之义务系客观可认识并且客观上得被期待执行此等内容之义务,始有可能。 [24]

对于上述争论,笔者认为,违法性与过失是否可以或应当合一,关键要看其各自拟解决的问题属性。问题域的不同,是区分二者的真正