第02章民事诉讼的基本理论 《民事诉讼法学》 马工程
马工程《民事诉讼法》第07章 民事诉讼证据
（4）乙家的铁棒在汽车被砸前已经丢失。
？台湾地区首例性骚扰案
甲证据
１、自己在“巴塞隆纳KTV”松山店遭到乙性骚扰 当天的日记（甲有多年写日记的习惯）
本证与反证一般不能并存。 本证的证明标准要求更高，必须使法官达到 确信的程度；反证的证明标准则低一些，只要足 以动摇法官的心证、使待证事实真伪不明即可。
案例：王家狗 咬张
张起诉王：
1、王提供的自己家狗照片（身体娇小无攻击性）， 证明张受伤不是自己家的狗咬的。
2、王提供的李某的证人证言，证明张是自己跌倒 摔伤的。
例题：（08司考第98题）
在案件的一审过程中，关于本案的证据，下列选项正确
的是（ ）
A．因旷工而被甲公司开除了的甲公司原员工于某所提供的证言不能 单独作为认定案件事实的证据
B．吕某在采访甲公司某名保安时，采用录音笔偷录下双方的谈话， 因该录音比较模糊，所以不能单独作为认定案件事实的证据
C．甲公司提供的考勤数据表，属于一方当事人提出的证据，不能单 独作为认定案件事实的证据
出来，这就是证据的形式客观性。 • 其次，证据必须是客观存在的事实，必须反映客
观实际情况，这就是证据的内容客观性。 • 证据的客观性并不意味着证据不具有丝毫主观的
成分。
（二）关联性
证据的关联性，又称相关性，是指只有与待证的 案件事实之间存在客观的、内在的、必然的联系的 事实，才能成为民事诉讼证据。
出现上述情形，法院应当结合其他证据和案件具体情 况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的 根据。
民事诉讼基本理论
2．在下列情形中，属于给付之诉的有： （ ）。 A．请求付款之诉
B．返还财产之诉
C．修缮房屋之诉 D．离婚并要求分割财产、抚养子女之诉
（四）诉的识别
1、根据诉的主体来识别
通常情况下，诉的主体不同是不同的诉。
例外情形：
（1）在法定当事人变更情形中，虽然当事 人一方或双方发生了变更，但还是原诉。
（2）在必要共同诉讼中，即使必要共同诉 讼人发生增减或发生其他变更，也还是原 诉。
2、根据诉讼标的来识别
（1）权利保护形式或诉的类型不同，则诉 讼标的不同。
（2）权利保护形式或诉的类型相同，诉讼 标的实体内容不同，则诉讼标的不同。
（3）权利保护形式或诉的类型相同，诉讼 标的物（属于特定物）不同，则诉讼标的 不同。
（4）实体权利不同，则诉讼标的不同。
3、结合案件的具体事实来识别
败诉——消极确认判决 主张不存在或无效：胜诉——消极确认判决
败诉——积极确认判决
（3）形成之诉（变更之诉） 含义：形成之诉是指原告利用法院判决变
动已成立或既存的民事法律关系或民事权益之诉。
形成权：指权利人得以自己一方的意思表示而 使法律关系发生变化的权利。如：追认权、撤销 权、解除权、选择权、变更权、抵销权。
（二）既判力的本质 1、实体法说 2、诉讼法说 3、权利实在说 4、新诉讼法说 5、综合既判力说
（三）既判力论在中国所面临的困境、原因 及解决途径
1、困境
理论上的重视、立法上的轻视、实践中 的漠视
2、原因
（1）既判力论与“客观真实”、“有错必纠” 的主流观念发生冲突。
（2）再审制度的过度适用必然妨碍既判力理 论和制度的形成。
（3）司法裁判权及判决的非权威性与既判力 论不相容。
中国民事诉讼基本理论之构成(上)
中国民事诉讼基本理论之构成(上)一、概论（一）民事诉讼基本理论构成本章所讨论的民事诉讼基本理论构成问题，主要限定在审判程序和活动领域。
关于民事诉讼基本理论体系的构成，传统民事诉讼法学认为是诉讼目的论、诉权论和既判力本质论。
［1］然而，笔者认为主要包括：民事诉讼价值论、目的论、诉权论、诉讼标的论、法律关系论、既判力论，这六大理论含涉民事审判程序和活动的主要或基本内容。
民事诉讼价值直接关涉民事诉讼（制度）的价值取向问题，民事诉讼目的涉及民事诉讼（制度）是为了什么而存在或设立的，价值论和目的论是民事诉讼基本理论的出发点，在民事诉讼基本理论体系中具有前提性和基础性的地位，其他基本理论都是建立在一定的价值论和目的论基础上的。
价值论和目的论的研究可以为民事诉讼其他基本理论提供一个更高层次的理念，并且如果在价值论和目的论上获得共识将有助于形成一个比较完善的理论体系。
不仅如此，价值论和目的论的研究为我国民事诉讼制度进行构建提供基本指导方向，也为法官处理诉讼问题提供方向性的指导。
民事诉权是将民事纠纷等引进民事诉讼程序的权能，所以说民事诉权论是关于民事诉讼出发点的理论。
当事人行使诉权之时，应当向法院明确诉讼保护的对象或范围（即诉讼标的），为法院判决的对象或范围（即既判力的客观范围），可见诉讼标的论在民事诉讼基本理论体系中也是不可或缺的。
民事诉讼的内容是各诉讼主体依据其诉讼权利义务实施的诉讼行为以及由此产生的各种诉讼法律关系，这些诉讼法律关系体现了法官和当事人在民事诉讼中的地位和作用以及反映了民事诉讼（制度）的特质（或诉讼模式）。
民事案件通过正当程序的审理而做出的判决一旦确定，即意味着该案件审判程序的终结，所以说既判力论是诉讼终结点的理论。
（二）民事诉讼基本理论发展简史从学说史的角度来看，在强调私法至上的历史时期，人们普遍接受私法一元论的诉讼观，只是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。
于是，在民事诉讼价值方面，单纯强调民事诉讼（法）实现实体公正的价值而漠视其独立的价值；在民事诉讼目的方面，过分强调民事诉讼（法）对实体法权利的保护（私权保护说）；在民事诉权方面，主张民事诉权是一种私权（私法诉权说）；在民事诉讼法律关系方面，将法院与当事人之间的民事诉讼法律关系视为私法上的权利义务关系；在诉讼标的和既判力方面，采取旧实体法说。
民事诉讼法学第二编 民事诉讼基本理论
民事诉讼基本理论
第一节 民事诉讼的目的 一 民事诉讼目的的概念和意义 民事诉讼的目的，就是以观念形态表达的、国家 进行民事诉讼所期望达到的目标或结果。民事诉讼目
（1）国家立法者为民事诉讼设置目的。 （2）民事诉讼目的是国家对进行民事诉讼所期 望达到的一种理想结果。 （3）民事诉讼目的的实现以国家强制力作为后 盾。 （4）当事人对自己民事权利和诉讼权利的自由 1 支配是实现民事诉讼目的的重要前提。
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与当事人主义诉讼以“当事人为中心”不同， 职权主义诉讼采取的是“法官中心制”。 其基本内容包括：①程序的推进依职权进行； ②诉讼资料包括审理对象的确定、事实主张等，法 官不受当事人的约束，可以在当事人主张之外认定 案件事实；③
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在民事诉讼构造中，过分强调当事人的作用会 导致诉讼的迟延、增加诉讼成本从而带来诉讼实质 上的不公正；而过分强调法官的职权作用，虽然能 够克服以上不足，但又会产生法官难保中立性的问 题。所以，两大法系在保证当事人主义诉讼模式基 本构造的基础上，不断调整法官与当事人在诉讼中 的权限分配，因而出现既重视当事人基本诉讼权利 的保障，又强调法官对诉讼程序的一定的控制权力 ，从而形成了当事人与法官相协同的新的当事人主 义诉讼模式。
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（三）纠纷解决说 （五）权利保障说
3Hale Waihona Puke 第二节 民事诉讼模式 一 模式是对某一事物或某一系统内部各要素及其相互 关系，经高度抽象后的外化形式，它描述了该事物或系 统的基本结构，具有反映其本质的特征。可从以下几个 方面理解什么是模式：第一，模式是某一事物或某一系 统本质的外在表现形式。第二，模式反映的是支撑该事 物或系统存在的内部基本结构的内容，也可以说，模式 与结构是内容与形式的关系，结构决定模式，而模式是 结构的表现形式。就好比建筑的内部结构与其所表现出 的外部形式的关系一样，建筑的内部基本结构总能决定 其外部形式。第三，模式的基本功能不仅能够成为人们 认识某一事物或某一系统的本质的工具，也是此事物或
高教马工程民事诉讼法学第三版教学课件第08章民事诉讼证明
管理学
第一节 民事诉讼证明与证明对象
二、证明对象
（三）免予证明的事实 7.已为生效仲裁裁决所确认的事实。按照我国法律的规定，仲 裁机构作出的生效裁决与法院的生效裁判具有同等的法律效力。因 此，生效仲裁裁决确认的事实，也无须当事人加以证明。但对方当 事人有相反的证据足以反驳的除外。
第九章
管 民事诉讼证明与证明对象
二、证明对象
（三）免予证明的事实 5.根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。根 据已知的事实或者日常生活经验法则经过推论推断出另一事实的存 在，是一种思维活动，是法官根据已经知道的事实推论出另一事实。 其中现存的事实被称为基础事实，另一事实被称为推定事实。根据 已知的事实和日常生活经验法则推定出的事实，不需要当事人提供 证据予以证明，故该事实属于免证事实。但是，对方当事人有相反 的证据足以反驳的，当事人仍需提供证据对该事实予以证明。
第九章
管理学
第一节 民事诉讼证明与证明对象
二、证明对象
（三）免予证明的事实 6.已为生效裁判所确认的基本事实。法院的生效裁判具有预决 的效力。已经为生效裁判所确认的基本事实，当事人就没有必要再 提供证据予以证明，否则会加重当事人的负担，造成司法资源的浪 费。但对方当事人有相反的证据足以推翻生效裁判所确认的基本事 实的，当事人仍应提供证据证明其所主张的事实。
民事诉讼证明，是当事人在诉讼中运用证据证明其诉讼请 求和事实主张的诉讼行为。
诉讼证明包括广义上的证明和狭义上的证明。前者是指当 事人就其主张的事实存在与否进行证实的活动；后者则是指当 事人不仅要对事实存在与否进行证明，还要使法官达到内心确 信的程度。
管理学
第一节 民事诉讼证明与证明对象
二、证明对象
马工程《民法学》教材配套题库
马工程《民法学》教材配套题库马工程《民法学》配套题库【考研真题精选＋章节题库】目录第一部分考研真题精选一、概念题二、简答题三、论述题四、法条评析题五、案例分析题第二部分章节题库绪论第一章民法总论第一节民法概述第二节民事法律关系第三节民事权利第四节民事义务与民事责任第五节民事主体第六节民事法律行为第七节代理第八节时效第二章人格权法第一节人格权概述第二节具体人格权第三节一般人格权第四节人格权的保护第三章物权法第一节物权和物权法概述第二节所有权第三节建筑物区分所有权第四节相邻关系第五节共有第六节用益物权第七节担保物权第八节占有第四章债与合同法第一节债的概述第二节债的发生原因第三节债的分类第四节债的履行第五节债的保全第六节债的担保第七节债的移转第八节债的消灭第九节合同法概述第十节合同的分类第十一节合同的订立第十二节双务合同履行中的抗辩权第十三节合同的变更和解除第十四节违约责任第十五节合同法分则概述第五章婚姻家庭法第一节婚姻家庭法概述第二节结婚制度第三节离婚制度第四节亲属制度第五节收养制度第六章继承法第一节继承法概述第二节法定继承第三节遗嘱继承第四节遗赠与遗赠扶养协议第五节遗产的处理第七章侵权责任法第一节侵权责任法概述第二节一般侵权责任第三节多数人侵权责任第四节特殊侵权责任第五节侵权损害赔偿责任的承担•试看部分内容考研真题精选一、概念题1民法[浙江工商2015年研；中南财大2005年研]答：民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。
民法调整的社会关系广泛，涉及每个人、每个家庭、每个企业和其他多种社会组织，社会生活的各个方面几乎都与民法相关联。
民法既是行为规范，又是裁判规范。
在社会生活中，民法是人们的行为规则；如果不遵守这种规则而发生诉讼时，民法是法院裁判民事案件的准绳。
2形成权[中国政法大学2017年研；湘潭大学2016年研；武大2 015年研]答：形成权是指权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。
民事诉讼法学教程(第2章)
三、诉权的两重含义
1、程序意义的诉权 行使的对象：法院，是当事人向法院行使； 权利的内容：请求法院行使国家审判权； 行使的方式：为诉讼行为 2、实体意义的诉权 行使的对象：对方当事人，是向对方当事人行使； 权利的内容：向对方主张的实体请求 行使的方式：为请求行为
2021/4/7
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第二节 诉的概述
A．王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求
B．王某要求法院保障自家正常通行权的请求
C．王某要求刘某维护环境卫生的请求
D．王某和刘某之间的相邻关系
参考答案：D
2021/4/7
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第四节 诉的种类
一、按照内容和目的来分：
1、确认之诉的概念和内容 2、给付之诉的概念和内容 3、变更之诉的概念和内容
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三、诉讼标的的确定（识别） （2）诉讼法说（新诉讼标的说） 适用效果（电车案例） A、两个诉讼标的相同，都提起的话，构成重复起诉； B、在同一诉讼程序中主张两个请求权，不构成请求的
合并（诉的合并），仅视为提出了不同的攻击方法； C、在诉讼中变更了请求权，视为攻击方法的变更，不
构成请求的变更（诉的变更）； D、如果前诉败诉，不得再以第二个请求权再行起诉，
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三、诉讼标的的确定（识别） （2）诉讼法说（新诉讼标的说） A、一元说 诉讼标的既原告的请求趣旨 缺陷：在存在多个实体法律关系（请求权），而请求
趣旨相同时，不考虑请求原因（实体法律关系），无法确 定判决的既判力范围。
B、二元说 诉讼标的应根据请求趣旨和请求原因两个要素来判断 示例：支票支付货款，以买卖合同起诉，要求支付货 款，与以票据关系起诉，要求兑现，请求趣旨相同，但请 求原因不同，应视为诉讼标的不同。
第04章民事审判的基本制度 《民事诉讼法学》 马工程
二、合议制度的内容
（一）合议庭的组成与适用范围 我国民事诉讼案件的合议庭由三名以上审判人员组成。审
判人员包括审判员（含助理审判员）和陪审员。合议庭的组 成人数必须是单数。
合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院 长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。陪审员不能 担任审判长。
高等教育出版社 3ห้องสมุดไป่ตู้
二、与民事诉讼法基本原则的区别
（一）前者是从法院的角度出发，规范的内容是法院的
审判行为，而后者对法院和当事人均具有规范作用。
（二）前者比后者在内容上更具体，即前者是具体的操
作规程，而后者是对民事诉讼基本原理的抽象表述，并不规
定诉讼程序的具体阶段和步骤。
（三）前者的效力仅及于民事审判领域，而后者的效力
高等教育出版社 25
三、公开审判制度的例外 1．涉及国家秘密的案件 2．涉及个人隐私的案件 3．法院在审理离婚案件和涉及商业秘密的案件时，当事 人提出不公开审理的申请，也可以不公开审理
高等教育出版社 26
第五节 两审终审制度
一、两审终审制度的概念 两审终审制度，是指一个民事案件经过两级法院的审判就 告终结的制度。
高等教育出版社 27
二、两审终审制度的内容
1．民事案件由第一审地方法院审理并作出裁判后，当事 人不服的，可以在法律规定的期限内向上一级法院提起上诉。
2．第二审法院对上诉案件作出的裁判，是发生法律效力 的裁判，当事人即使不服也不能再行上诉。
3．由最高人民法院审理的第一审民事案件所作出的裁判， 是发生法律效力的裁判，当事人不服也不能提起上诉。
法院应当裁定撤销原裁判，发回原审法院重新审判
高等教育出版社 23
【马工程笔记】第一章民事诉讼法学概述
【马⼯程笔记】第⼀章民事诉讼法学概述（1）基本概念民事纠纷、民事诉讼、民事诉讼法、民事诉讼法的效⼒（2）基本知识点第⼀，民事诉讼法的特征有哪些？第⼆，分析民事诉讼法与相关部门法的关系？第三，简述民事诉讼法的效⼒？第⼀章民事诉讼法学概述第⼀节民事纠纷及其救济途径民事纠纷（⼀）概念界定：民事纠纷，⼜称民事冲突、民事争议，是指平等的民事主体之间发⽣的，以民事权利义务为内容的⼀种社会法律纠纷。
社会资源的稀缺性与社会主体需求的膨胀倾向之间的冲突是永恒的，民事实体法律为协调这种冲突设定了静态的规范体系。
⽽基于利益冲突，民事主体间对这种规范体系的疑问、争执和违反则构成民事纠纷、民事争议。
（⼆）特征：1.纠纷主体的平等性：法律地位的平等。
2.纠纷内容的特定性：以民事权利义务争执，即民事权益争执为内容。
既包含民事主体间的财产关系，也包含与财产有关的⼈⾝关系，如婚姻关系，收养关系。
⼆者有所不同，涉及⾝份关系的民事纠纷当事⼈处分权受到相应限制，如不适⽤⾃认。
（私权利益）3.纠纷内容的可处分性：实体性民事交易领域中“意思⾃治原则”的延伸。
（处分：对权利或利益有权⾃由⾏使）4.纠纷的可平息性及救济途径的多样性：根源于前三项属性。
解决民事纠纷的各种程序⽅法，共同构成⼀定社会形态下所适⾏的、有效解决和消除民事纠纷的制度体系。
（⼀）⾮讼救济：⾃决与和解|⾃治性社会群体、组织平息纠纷|公权性社会机构对纠纷的职权性处理|⼈民调解委员会（组）调解|仲裁1、⾃决与和解界定：纠纷主体在⽆第三⽅主体介⼊的情况下，运⽤⾃⾝⼒量或通过协商达成协议解决纠纷。
特点：⾃⼒；⽆第三⽅参与；⽆硬性外在规范作为依据；纠纷解决结果⽆法律强制⼒。
Eg：古罗马（杀戮、分⼫、卖奴、就财产权益采取直接的私⼒措施）；现代（留置权的⾏使）。
2、⾃治性社会群体、组织平息纠纷界定：民间⾃治性的社会群体、组织，对发⽣在内部成员间，或与⾃⼰内部成员相关的民事纠纷，通过规劝、引导的⽅式，运⽤组织内部⼒量，加以解决。
第二讲民事诉讼基本理论介绍
第二讲民事诉讼基本理论介绍一、民事诉讼之价值论从世界范围内有关法律程序的价值理论来看，主要存在四种理论模式，即绝对工具主义程序理论、相对工具主义程序理论、程序本位主义理论和经济效益程序理论。
工具主义又可称为“结果本位主义”，它在哲学上属于功利主义的一个分支。
程序工具主义理论认为，法律程序不是作为自主和独立的实体而存在的，它没有任何可以在其内在品质上找到合理性和正当性的因素，它本身不是目的，而是用以实现某种外在目的工具或手段。
程序工具主义理论又可分为绝对工具主义程序理论和相对工具主义程序理论。
所谓绝对工具主义程序理论，实际上是一种把程序的工具性价值标准强调到极端所形成的价值理论。
这一理论的核心观点是，法律程序作为用以确保实体法实施的工具，只有在具备产生符合正义、秩序、安全和社会公共福利等标准的实体结果的能力时才富有意义。
一项法律程序无论被设计得多么合理和精致，只要它不具备这种能力，就将失去其存在的意义。
相对工具主义程序理论基本上也坚持了程序工具主义的立场，即认为法律程序是用以实施实体法的工具和手段。
但它允许人们在追求程序工具性价值目标的同时兼顾一些独立的价值。
换言之，这一理论要求对法律程序工具性价值的追求给予一些非工具性目标的限制，这些非工具性目标主要有两个:一为无辜者免受定罪的权利，二为被告人获得公正审判的权利。
这两项独立的限制性要求并不是可有可无的，因为它们的意义在于确保被告人的实体权利得到普遍的实现，并同样确保实体法得到普遍的公正实施。
程序本位主义理论认为，评价法律程序的价值标准在于它本身是否具有一些内在的优秀品质，而不是它在确保好结果得以实现方面的有用性。
进一步来讲，该理论认为法律程序应确保受判决结果有利或者不利影响的诉讼各方参与到审判活动中来，成为程序的控制着而不是诉讼客体。
无论是否有助于实体法目标的实现，法律程序都要保障被告人获得公正审判的权利。
总之，法律程序的价值应该是独立的，而不是依附于实体法目标的实现，成为实现实体法的工具。