私法诉权说
私法诉权说
现代诉权理论是近代西欧国家法典化运动和司法权不断扩大和强化的产物。诉权理论最初是以人们“为何可以提起诉讼”为命题展开讨论的。诉权概念旨在回答实体法和诉讼法的关系、诉讼法是否具有独立存在的价值等问题。最早的诉权学说是自探讨罗马法actio的性质开始的，当时的学者主张诉权的私法性，后人称这种学说为“私法诉权说”（Zivilstische Klagrechtsheorie）。以德国历史法学派萨维尼（Savigny）和温德雪德（Windscheid）等为代表。
私法诉权说的提出者萨维尼认为，诉权是依据私法上个别权利产生的权利，即属于这种个别权利的发展过程或变形，是基于债权和侵权行为而产生的用以保护债权和消除侵害的权能，并且认为这种权能具有与债权相似的实体法的性质。萨维尼指出，在提起诉讼以实现诉权之前，诉权只具有潜在的能力，也只是债的法律关系的胚胎。这种胚胎只有在提起诉讼之后，才变成真正的债。
温德雪德基于实体法和诉讼法相分离的立场提出，诉权不同于私法概念上的请求权，它是在诉讼系属（Litiscontestation）中发生的从属于请求权的权利。因为诉讼应当以实体法认可的请求权为前提。当该项请求权不被他人承认时，才可以向法院起诉。因此诉讼制度旨在实现实体法上权利。温德雪德提出：（实体）请求权是本体而诉权则是本体的影子，即人们按照实体法构成要件享有向他人要求某物的权利（请求权），而这个要求无法满足时就可以向国家提起诉讼。“诉权”不是“受侵害权利的保护手段”，而是权利或请求权的独立的表现。1基于这种认识，温德雪德试图通过“请求权”将“诉权”的实质性内容移入实体法体系中，以期建立起以权利为主体的实体法体系。虽然温德雪德将诉权作为诉讼法上的概念，但他是从私法上寻找诉权的权源，并最终将诉权的性质定为私法权利。
时至近代，宾德（Binder）基于权利保护秩序的立场，将私法和诉讼法予以一元化。他认为私人利益惟有在私法及诉讼法两者共同保护下，才可真正成为权利，因此诉权和私权实系同一利益所表现的不同形态，诉权亦即私权，私权因有诉权才得以实现。
1 参见何勤华著：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第251页。
浅析诉权的宪法基础
２００８年第１２期 （总第８８期） 现代企业文化 Ｍ０ＤＥＲＮ ＥＮＴＥＲＲＩＳ ＣＵ ｎＪＲＥ ＮＯ．１２，２００８ （ＣｕｍｕｌａｔｉｖｅｔｙＮＯ．８８）
浅析诉权的宪法基础 黄杏 鬼宵 （淮安广播电视大学，江苏淮安２２３００１） 【摘要】文章从宪法保障诉权的理论依据的角度入手，分析诉 权的宪法权利属性，从而为其在宪法体系中获得制度安排。 【关键词】诉权；宪法；宪法保障 一、诉权的含义 诉讼法学界，至今没有统一的诉权概念０诉权学说源于罗马 法中的ａｃｔｉｏｎ，时至今日，已经历了多个发展阶段形成了各种不 同学说，如私法诉权说、公法诉权说、宪法诉权说、诉权否认说、多 元诉权说等【１］，各种学说至今尚无定论。《布莱克法律词典》认为， 诉权（ｆｉｇｈｔ ｏｆａｃｔｉｏｎ）不仅是一项提起诉讼的权利，而且还是一项 基于某种特定事项与事实状态并超越其本身而进行诉讼的权利， 亦是一项通过审判程序而使权利受到损害者获得司法补救的权 利，也可以被理解为支持一项诉讼请求权而出席法庭的权利。在 我国民事诉讼法学中，通说认为：“我们认为诉权是指当事人请求 人民法院行使审判权以保护其财产权和人身权的基本权利”固。根 据实体权利义务纠纷的等级不同，诉权可分为广义的诉权和狭义 的诉权。广义的诉权包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权，狭义的 诉权仅指民事诉权。本文论及之诉权指狭义诉权。 二、宪法保障诉权的理论依据 在现代国家，一切公民权利受到侵害的法律争议都应当能够 提交司法程序，通过诉讼方式予以救济，这不仅是维护公民权利的 需要，也是法治社会的一项基本要求。因此许多法治国家都将诉权 列为一项宪法权利，予以宪法保护。例如，罗马尼亚宪法第２１条规 定：（１）任何人均可为保护自己的权利、自由和合法权益而向司法 机关提出诉讼；（２）任何一种法律都不得阻碍行使这一权利。意大 利宪法第２４条明确规定：任何人都可起诉，以保护自己的权利和 合法利益。在日本，宪法中也有具体条款明确规定诉权，其宪法第 ３章“国民的权利与义务”中明确将裁判请求权即诉权作为国民的 基本人权。日本宪法第３２条规定：任何法院接受审判的权利不得 剥夺。美国、法国等国家虽未在宪法中明确规定公民的诉权，但或 可由宪法有关条款推导出来，或由宪法判例等方式确认。 国际条约和公约也对此项权利作了规定。《世界人权宣言》第 ８条宣告：任何人当宪法或法律所承认的基本权利受到侵害时， 都有权向有管辖权的国家法院对这种侵害行为请求实际的救济。 《联合国关于公民权利与政治权利的公约》第２条第３项明确规 定：本公约各缔约国家承担义务：（１）保证本公约所承认的权利与 自由受到侵犯的任何人均享有有效的诉讼救济，即使此种侵犯行 为是由履行官方职责的人所为；（２）保证有管辖权的司法、行政或 立法机关，或者其他有管辖权限的任何权力机关对提起诉讼的人 的权利作出审理裁判，并发展司法诉讼救济的可能性；（３）保证由 有管辖权的机关对这种经承认有理由的诉讼救济给予满意的答 复。《美洲人权公约》、《欧洲人权公约》等都有诉权的明确规定。 性，这才是当前劳动力市场所面临的突出问题。在这种情况下，劳 动者一份工作结束后常常不得不从一个地方迁移到另一个地方 找工作，这不仅加大劳动者的工作搜寻成本，也是造成失业率难 以进一步下降的原因。《劳动合同法》的出台，有利于鼓励建立稳 定和长期的劳动关系，不仅会减少劳动者找工作的成本，而且就 企业来说，也是有利而无害的。设想一下，如果劳动者与企业之间 没有相对稳固的劳动关系，劳动者就不可能有主人翁的精神，劳 动者的劳动原因仅仅是为了自己的个人利益，企业的好坏与他无 关；而当一位劳动者真正感受到自己是单位的一分子，与这个单 位是不可分的，他就会以百倍的努力来回报单位，也就会创造出 更可观的利润。 四、《劳动合同法》的出台是否会导致企业用工成本 增加 有些人认为实施《劳动合同法》会大大增加企业劳动成本，中 国经济增长的动力会因此丧失。事实并非如此。从《劳动合同法》 相关规定来看，实施法律会从三个方面影响到劳动成本：一是裁 员的经济补偿；二是缴纳社会保险的费用；三是违法成本。 对于裁员的经济补偿和缴纳社会保险的费用，１９９５年实施 的《劳动法》也同样存在，但《劳动法》的有关规定比较笼统，执行 困难，致使一些企业尤其是非正规用人单位经常不执行《劳动 法》，并把不执行法律所带来的“好处”或者“利润”看成是理所当 然。而《劳动合同法》的规定比较具体，可操作性强，因此那些向来 以规避法律来减少成本的企业才会发生恐慌，因为他们的违法成 本大大增加了。其实，作为一个守法的企业，《劳动合同法》的实施 并不会带来劳动成本的额外增加，相反，《劳动合同法》因为新规 定了对高薪员工经济补偿金的封顶，还会使这类企业的劳动成本 有所减低。 综上所述，可以肯定地说，劳动法对我国宏观经济面不会产 生影响，即使产生，也是良性影响大于负面影响。保护劳动者的权 益，让劳动者以主人翁的精神投入到国家的建设中来，我想，这就 是《劳动合同法》的立法初衷，也是其需要实现的立法目的。 【参考文献】 ［１】谢良敏．劳动合同法不会增大就业压力影响投资ｆＺ】． ｈｔｔｐ：／／ａｃｆｔｕ．ｐｅｏｐｌｅ．ｃｏｎ－Ｌｃｎ． ｆ２】李钢英．全面实施劳动法构建和谐劳资关系明．中国市 场，２００８，（５）． ｆ３】王洪．法律保障为劳动保障发展护航Ⅱ］．中国劳动保障， ２００８，（３）． ［４］曲震字．鞋企倒闭并非新《劳动合同法》引起卟金融博 览，２００８．（３）． ［５］５高谨．我国劳动合同制度有关问题的法律探讨口］．现代 企业，２００６，（１）． 【作者简介】韩玮（１９７７一），女，浙江余姚人，浙江树人大学讲 师，法学学士，研究方向：经济法、国际商法。 ——
民事诉权概念简论
２００６年１２月 第３卷第１２期 湖北经济学院学报（人文社会科学版）
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｉ‘Ｈｕｂｅｉ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ（Ｈｕｍａｎｉｔｉｅｓ ａｎｄ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｅｉｅｎｅｅｓ Ｄｅｃ．２ｏｏ６
Ｖ０ｌ＋３ Ｎｏ＋１２
民事诉权概念简论
黄传钧
（南阳医学高等专科学校，河南南阳４７３０６１）
摘要：对民事诉权的解释众说纷纭，诉权实际上是获得判决的权利。判决的本质是对争议中法律关系的确认．
不同于诉讼权利 诉权一旦获得实现，就产生的消灭的效力，也即既判力。．诉权也可因时间的经过而消灭。是诉讼时
效的客体。
关键词：诉权；判决；诉讼权利；既判力；诉讼时效
一、对诉权几种学说的评析
民事诉权的概念，众说纷纭，大体有以下几种学说Ｉ 】
： １．私法诉权说。此为最初的诉权说。主张诉权是私法上的
权利的作用和效果，是裁判的手段．是私法上的权利被侵害而
发生的变形 产生的根源在于程序法和实体法不分，把程序法
作为实体法的一个组成部分。这种理论产生之时只存在给付
之诉这一种诉讼形式．被告不具有诉权。其缺点是只从私法和
原告一方来理解诉权．把法院和被告置外。
２．抽象诉权说。此说属于公法诉权说，为克服私法权说只
从实体法上来理解诉权的倾向．主张诉权是以法律规定要求
正当判决的权利 任何人一旦起诉．法院均有作出判决的义
务，无论胜败，诉权均得到满足。此说过于强调公法．忽视了诉
权与私法的联系．导致滥行诉讼。
３．具体诉权说。主张诉权是要求法院为有利于自己的胜
诉判决的权利的学说 实质上指的是胜诉权。此说的缺点是不
能解决当事人的诉讼资格问题。同时又有把诉权私权化的倾
向。此说对诉权的界定过于狭隘。
４．本案判决请求权说。主张诉权是就具体的纠纷请求法
院作出判决的权利．不管原告当事人败诉与否．诉权都得到满
足 既克服 ｒ抽象诉权说的没有实体权利内容而过于空洞的
缺点：又没有具体诉权说过于主观的不足。
第十一章 民事诉讼中的诉
第十一章 民事诉讼中的诉
一、教学目的
通过本章的教学使学生了解诉的概念、 诉的种类、诉的要素、诉权的概念、诉权与诉讼权利的关系等内容。掌握诉的要素、种类，了解诉的有关制度，确保当事人正确行使诉权和人民法院妥善行使审判权。
二、教学的重点和难点
（一）重点。本章的重点是诉的种类、诉的要素及反诉。
（二）难点。诉的要素及诉权的涵义，诉讼标的理论等。
三、教学方法：教师讲授、案例分析
四、学时数：2学时
五、基本内容
民事诉讼中的诉与诉权，是民事诉讼法学的一个重要问题，也是难度较大、 疑点较多、学者们争论较激烈的问题。弄清诉的制度，把握诉权的基本含义，理解诉与诉权在民事诉讼中的作用，对于学好民事诉讼法学具有重要意义。
第一节 诉的概述
一、诉的定义和特征
民事诉讼中的诉，是指当事人因民事权利义务关系发生争议，而向法院提出予以司法保护的请求。诉的基本特征是：第一，它只能向法院提出；第二，它的内容仅限于请求保护民事权益；第三，它的主体包括当事人各方；第四，它以当事人之间的民事权利义务关系发生争议为提起原因。
二诉的双重含义
与诉权的双重含义相适应，诉也具有双重含义，即诉包括程序意义上的诉和实体意义上的诉。所谓程序意义上的诉，是指当事人向法院提出的启动民事审判程序的请求。所谓实体意义上的诉，是指当事人向法院提出的保护其民事权益的请求。
程序意义上的诉与实体意义上的诉是形式与内容、手段与目的的关系。即程序意义上的诉，是保护实体意义上的诉的诉讼形式或者手段；实体意义上的诉，是程序意义上的诉所要保护的具体内容或者所要追求的目的。它们两者相互依存，缺一不可，从而使诉的概念具有完整的内容。
三、诉与起诉、诉讼、诉讼请求的界限
1.诉与起诉。诉作为当事人向法院提出予以司法保护的一种请求，其表现形式有起诉、反诉、上诉、再审之诉和执行异议之诉等。起诉是诉的表现形式之一，这是两者的联系。诉与起诉的区别主要有二：一是诉的主体包括原告、被告和第三人，甚至案外人；而起诉的主体仅限于原告；二是诉可以出现在一审程序、二审程序、再审程序和执行程序之中；而起诉则只限于一审程序。
诉权放弃法律后果(3篇)
第1篇
一、引言
诉权，是指公民、法人或其他组织依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院保护其合法权益的权利。诉权是法律赋予当事人的一项基本权利，对于维护社会公平正义、保障当事人合法权益具有重要意义。然而，在现实生活中，当事人有时会放弃诉权，那么诉权放弃的法律后果是什么呢？本文将从以下几个方面进行探讨。
二、诉权放弃的定义及原因
（一）诉权放弃的定义
诉权放弃，是指当事人依法享有诉权，但出于自愿或被迫，放弃向人民法院提起诉讼的权利。诉权放弃可以是全部放弃，也可以是部分放弃。
（二）诉权放弃的原因
1. 当事人之间达成和解：当事人之间通过协商，自愿放弃诉权，达成和解协议。
2. 当事人无力承担诉讼费用：由于诉讼费用较高，当事人无力承担，选择放弃诉权。
3. 当事人害怕诉讼风险：担心诉讼过程中，自己的合法权益受到侵害，选择放弃诉权。
4. 当事人出于道德、亲情等因素：考虑到对方当事人的利益，出于道德、亲情等因素，自愿放弃诉权。
三、诉权放弃的法律后果
（一）诉权放弃的效力
1. 当事人之间达成和解的，诉权放弃具有法律效力，双方应遵守和解协议。
2. 当事人自愿放弃诉权的，诉权放弃具有法律效力，但不得违反法律规定。
3. 当事人被迫放弃诉权的，诉权放弃不具有法律效力，当事人可以依法申请撤销。
（二）诉权放弃的法律后果
1. 当事人之间达成和解的，诉权放弃后，当事人应遵守和解协议，履行各自义务。
2. 当事人自愿放弃诉权的，诉权放弃后，当事人不得再就同一纠纷提起诉讼。 3. 当事人被迫放弃诉权的，诉权放弃后，当事人可以依法申请撤销，恢复诉权。
4. 诉权放弃不影响当事人其他合法权益的保护。当事人放弃诉权后，仍可依法向人民法院提起其他诉讼，请求保护其合法权益。
（三）诉权放弃的法律责任
1. 当事人之间达成和解的，违反和解协议的，应承担违约责任。
2. 当事人自愿放弃诉权的，不得违反法律规定，否则应承担相应的法律责任。
回到抽象的诉权说
回到抽象的诉权说
严仁群
内容提要：为诉权附加要件会导致其名不副实、无意义并隐含悖论。这是附条件诉权说
的重大、致命缺陷。在程序伊始，法院面对的是“无知之幕”。要正当地走出这种状态，
要给权利人以救济，就必须接受所有原告的起诉，对所有程序和实体事项的审理都应当
在程序内进行。所以，不附要件的抽象诉权说有其深刻的内在合理性。作为修正型的抽
象诉权说，司法行为请求权说能够应对针对抽象诉权说的所有批评，且有更多实益。基
于抽象的诉权说，诉权与诉讼要件、裁判请求权等的关系能够厘清。
关键词：附条件诉权说抽象诉权说 司法行为请求权说
诉权理论在学界向来有着尊崇的地位。权利人需借助诉权才能获得司法救济，所以诉权的重
要性不言而喻。然而，目前对于诉权理论的研究已陷入僵局。如法国学者所言，诉权“这一术
语，不论法律界对其如何熟悉，却仍然是一个性质与特点都会引起激烈争论的概念”。（Ｉ］每一种
参与竞争的诉权学说都被指有缺陷，无法自圆其说，［２］似乎没有明显占优的胜出者。［３］
学者们在为某一种诉权学说辩护时，通常会对其他诸学说逐一展开批判，即采用各个击破的
批判方式。本文将采用一种新的分类方法：根据是否为诉权附加要件，是否认为必须具备一定的
条件才能拥有诉权，将既有的诉权学说划分为附条件诉权说和无条件诉权说。这种新的归类方法
可以使我们清楚地看到，某些差异似乎很大的学说同属于附条件诉权说这一阵营，而且都具有重
大的、致命的缺陷，而以往我们孤立地观察它们时却未曾察知这些缺陷。这些新的发现促使我们
重新审视在国内从元支持者的无条件诉权说，重新检视以往对无条件诉权说的批评。我们会发
现，不为诉权附加要件的背后是有深刻考量的，而对无条件诉权说的批评多数是不能成立的，个
别曾经有攻击力的批评也已被它们化解。因此，对附条件诉权说的集体性批判和对无条件诉权说
的重新评估，有助于打破目前的理论僵局，有助于真正击倒各种新、旧附条件诉权说，同时又能
行政机关行政诉权探析
２０１２年２月 第３Ｏ卷 第１期 太原理工大学学报（社会科学版） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｔａｉｙｕａｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ） Ｆｅｂ．２Ｏｌ２ Ｖｏｌ｜３Ｏ Ｎｏ．１
行政机关行政诉权探析
孔维臣
（武汉大学法学院，湖北武汉４３００７２）
摘要：囿于传统的“民告官”的行政诉讼制度，对于行政机关的行政诉权问题缺乏理论上的探讨 和实践中的应用。随着行政诉讼制度的发展，赋予行政机关行政诉权是一个亟待解决的问题。赋 予行政机关行政诉权符合司法最终解决的原则，也可以弥补行政诉讼立法的缺陷与不足。构建行 政机关行政诉权制度要循序渐进，充分考虑我国行政诉讼实践，也要借鉴国外成熟的经验，以化解 行政纠纷，维护公共利益。同时要从制度上进行科学、合理的设计，防止行政机关滥用行政诉权。 关键词：行政诉讼；行政机关；行政诉权；制度构建 中图分类号：Ｄ９２２．１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９－５８３７（２Ｏ１２）０１－００１０—０４
依据我国行政诉讼法的规定，可以作为原告提 起行政诉讼的是公民、法人或者其他组织，行政机关
一般以被告的身份参加行政诉讼。但是，行政机关
具有双重身份：一重身份是掌握国家行政权、对社会 进行全面管理的机关法人，享有行政管理权；另一重
身份是作为地位平等的民事主体，参与各种民事法 律关系，享有法定的民事权利、承担相应的民事义
务。判断行政机关是以何种身份参与行政诉讼、是 否具有行政诉讼原告资格时，要注意区分该行政机
关是以哪一重身份出现的。如果行政机关作为普通 的机关法人，接受其他行政机关管理，对该行政机关
作出的具体行政行为不服的，可以作为原告提起行
政诉讼。最典型的案例是税务局要为职工修建宿 舍，其规划申请规划局未受理，税务局不服规划局的
决定，以此为由提起行政诉讼。该案件中，税务局并 非是行使其税务管理的行政职权，而是基于其民事
行政机关的诉权与行政诉讼权利研究
２００６年第ｌｌ期 （总第１３７期） 广西社会科学 ＧＵＡＮＧＸＩ Ｓｌ：ＣＩＡＬ ＳＣＩＥＮＣＥＳ Ｎｏ．１１．２００６ （Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．１３７）
行政机关的诉权与行政诉讼权利研究
张显伟 （广西民族大学政法学院，广西南宁 ５３０００６）
［摘要］ 我国现行行政诉讼立法在配置行政诉讼双方＂－３事人诉讼权利的过程中，强化行政机关的诉讼 义务而扩大了行政相对人的诉讼权利。应重新设置行政机关的诉权，赋予行政机关较多的诉权与诉讼权利， 平衡双方＂－３事人在行政诉讼中的地位，明确行政诉讼制度中双方＂－３事人的诉讼权利和诉讼义务，从而保障行 政机关的诉权与诉讼权利。 ［关键词］诉权诉讼权利行政诉讼 ［中图分类号］ＤＦ３［文献标识码］Ａ［文章编号］１００４—６９１７（２００６）１１—０１０４—０３
现行行政诉讼立法在配置行政诉讼双方当事人诉讼权 利的过程中，强化行政机关的诉讼义务，扩大行政相对人的诉 讼权利，这一举措在上世纪８０年代末无疑应予以积极肯定。 但在２１世纪，在平权型政府、服务型政府构建的今天，这种配 置有失偏颇，不利于昭示官民平等的理念，甚至可能成为政府 维护依法行政道路上的绊脚石。本文由诉权学说起论，揭示 现代意义下诉权的本质属性，并透过我国现行立法的相关规 定，结合司法实践有针对地探讨行政机关诉讼权利应然性的 外延。 一、诉杈及其本质属性 诉权的概念最早起源于罗马法。在大陆法系的诉讼法理 论中占有重要地位，也是大陆法系诉讼法学理论中一个恒常 的主题…。在大陆法系国家，对诉权的认识经历了从私法诉 权到公法诉权的发展过程。在此过程中出现了三种主要学 说：（１）私法诉权说。该说认为诉权是基于私权而产生的权 利，是当事人所享有的实体权利的直接内容。实际上私法诉 权说并没有脱离实体权利与程序权利一体化的状态，还不是 纯粹诉讼法上的权利。（２）公法诉权说。该说认为诉权是国 家赋予公民的法定权利。在公法诉权说的发展过程中，先后 出现了抽象诉权说、具体诉权说和本案判决请求说。抽象诉 权说被界定为当事人向法院提起诉讼和请求裁判的权利，并 无具体主张与请求。这种观点把诉权看成是空洞无物的权 利。具体诉权说又称为权利保护请求说，将诉权界定为要求 法院通过诉讼保护权利的主张权，它对诉权存在要件提出了 要求，即要具备实体要件和诉讼要件。这种观点没有很好地 区分审理过程和审理结果的关系，对审理结果的期望值过高， 提高了诉权行使的条件，因而受到许多学者的批评。本案判 决请求说认为诉权是当事人发起诉讼程序，以及要求法院就 自己的请求是否正当做出裁判的权利。本案判决请求权说在 本质上是抽象诉权说的翻版。（３）二元诉权说。该说源自苏 联学者，其将诉权分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉 权。我国的诉权理论是在苏联二元诉权的影响下形成的，目 前二元诉权理论在我国仍居主流地位。二元诉权理论在我国 留下的最为现实的后果就是使诉权丧失了内涵的一体性。诉 权这一独立的、单一的权利被人为地肢解为程序意义和实体 意义这两种性质不同、内容各异的权利，以致如果按照该理论 就无法把诉权作为一个确定的对象加以研究。近年来随着法 学界对二元诉权的反思，出现了一元诉权说及其他诉权说。 将诉权作为一种实存的社会现象，从一般意义上来看，其 应具有以下本质属性：（１）诉权缘于法律关系主体的应然权 利、自然权利，更是法律关系主体的基本人权和宪法权利。所 谓的“应然”、“自然”，实际上就是人们普遍认为的人依据人的 本性而享有的、与生俱来的、所固有的权利。诉权是主体的基 本人权已为《世界人权宣言》所肯定。诉权在主体享有的众多 的权利体系中应列为最上位的基本权利之一。（２）在诉讼过 程中实施诉讼行为是行使诉权的基本内容。诉讼主体用以求 得纠纷解决的诉权只在法院进行审判的诉讼活动中才具有实 际意义。处于对抗状态的双方当事人所面临的直接的实际需 要就是获得诉讼过程中的一系列手段，以使他能够能动地、积 极地在诉讼过程中反映和证明自己的要求，从而获得利己的
诉权约定的效力与公民诉讼权的保护
社会科学研究２００２年第５期
诉权约定的效力与 公民诉讼权的保护
刘晴辉
［摘要］ 公民在诉讼前对诉权处理的效力涉及到公民纠纷能否进入法院的裁判范围、 公民的诉讼权能否得到真正实现。通过具体案例从公法和私法角度论证诉权性质，可以将 公民对诉权的约定分为对程序性质权利和实体性质权利的约定，前者的公法性质无疑，后 者则具有私法性质。因而，对程序性质权利的约定无效，对实体性质权利的约定有效。这 也应证了二元诉权理论的合理性及其实践意义。 ［关键词］ 诉权；公法；私法；程序意义；实体意义 ［中图分类号］Ｂ９１５ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１０００—４７６９（２００２）０５—００９４—０５ 问题的提出。某被告欠某原告三笔款项：装修工程 款１３０万元、购车款２０万元，以及借款１０万元。对于 １３０万元的装修款纠纷一案经法院审理调解结案，对２０ 万元的车款纠纷一案经仲裁委裁决结案，被告均未履 行。后原告又因ｌＯ万元借款纠纷提起诉讼，在诉讼中， 双方达成和解协议：“原告撤回起诉后一个月内，被告 按法院调解和仲裁决定支付装修款和车款．被告履行完 毕后，表明双方不存在任何经济纠纷，原告不得再向法 院起诉借款一案。”协议达成后，原告撤诉，被告按法 院调解书和仲裁裁决书向被告支付了装修款和车款。之 后，原告又向法院提起诉讼，请求法院判令被告返还 ｌ０万元借款；被告则认为根据和解协议的约定．原告 已经丧失了对借款一案向法院起诉的权利，请求法院驳 回原告的起诉。 由此引出的问题是，当事人能否以约定的方式放弃 诉权？换言之，对此约定，一方当事人反悔向法院起 诉，法院应否受理？如果法院受理，是驳回其诉讼请求 还是支持其诉讼请求？要弄清这一问题，首先必须厘清 诉权理论的一些基本问题。 一、诉权的双重性质 诉权是民事权益出现争议后所发生的一种状态，民 事纠纷一旦发生，诉权即伴随着纠纷的产生而产生了， 直到纠纷的平息。“】我国传统理论一般将诉权定义为当 事人基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利； 或者是当事人请求人民法院行使审判权，以保护其财产 权和人身权的基本权利；或者是国家赋予当事人请求法 院运用诉讼程序保护其正当民事权益的权利。诉权概念 与诉讼权概念密切相关，诉讼权即公民认为自己的合法 权益受到侵犯时，享有的提起诉讼要求国家司法机关予 以保护和救济的权利。【２ Ｊ并且诉权仅仅于民事诉讼中， 而公民的诉讼权作为一种宪法权利存在于各个诉讼领域 中。①我国诉权理论同前苏联的学说有着很深的渊源。 前苏联学者顾而维奇和多勃罗沃里斯基等学者倡导的二 元诉权论在建国后传人我国，至今仍占通说的地位，但 Ｏ也有学者认为诉权即诉讼权，参见李祖军《民事诉讼目的论》，第１５５页；肖建国《民事诉讼程序价值论》， 中国人民大学出版社２０００年版，第４８页。本文所研究的诉权即为民事诉讼领域的诉讼权。 ［作者简介］刘晴辉，四川大学法学院副教授，四川成都６１００６４。 ・９４・
我国不适用立案登记制度的原因分析
我国不适用立案登记制度的原因分析
[摘 要]从学界对立案登记制度的诸多讨论中可以发现，这种制度有其明显的优点。但笔者认为，从根本上分析，我国目前尚不适宜采用立案登记制度。文章以诉权为视角来论证我国目前尚不适用立案登记制度的原因。
[关键词]立案登记；诉权；实体；司法
2007年，由江伟教授主持修订的《民事诉讼法修订专家建议稿（四）》明确提出了吸收西方等国适用的立案登记制度以改进我国现行的立案制度的建议。诚然，立案登记制度在方便当事人行使诉权上起到了重要作用，但是，我国现阶段究竟能不能适用立案登记制度？为此，本文以诉权分析为视角，旨在通过对诉权的研究找到完善中国立案登记制度的路径。
一、概念明晰
立案登记制度是指，对于民事案件，不采取实质审查方式，当事人一旦起诉，就可以立即进入诉讼程序，法院的书记官对诉状进行格式审查，符合条件的进行排期和登记手续。换言之，这是法院根据当事人的起诉，无条件启动审判程序的一种诉讼制度。立案审查制度是指法院在受理案件的过程中，依据法律规定对当事人的起诉是否符合受理条件进行审查，以决定是否受理的制度。
而诉权，作为当事人的一种权利，表现为当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利。诉权学说经历了漫长的演进过程，而中国长期以来坚持的二元诉权说，是导致立案制度出现问题的根本原因，因此，通过诉权的系统分析，能对中国立案制度及是否采用立案登记制度有重要作用。
二、以诉权理论为视角分析立案制度
诉权理论要回答的是“当事人为何可以提起诉讼”的问题，其中心意旨是要明确诉权究竟是产生于实体法还是程序法。如果认为诉权来源于程序法（程序法一元观），这样的诉讼观下，对于当事人诉权的审查多基于形式审查，符合一定形式即诉权成立。而认为诉权来源于实体法（实体法一元观），对于当事人诉权的判断必然要涉及到实体权利方面，在这样的诉讼观之下，起诉必然是难上加难。
我国的诉权理论在建立之初就是吸收前苏联多勃罗沃里斯基的二元诉权论观点，其认为诉权包含两个方面概念1.程序意义上的诉权：提起诉讼的权利，即起诉权。2.实体意义上的诉权：指原告对被告实体上要求获得满足的权利，即胜诉权。我国学者在反思二元诉权论时认为，程序意义上的诉权与实质意义上的诉权，其源概出于抽象诉权说与具体诉权说，①另有学者认为，程序意义诉权说与抽象诉权说无异，而实体意义诉权说则是私法诉权说和具体诉权说的共同衍生。且二元诉权论主张实体意义的诉权是依据实体法产生的，那么可以得出这样的结论：建立在这样的诉讼理论上的诉讼法，其中有一部分是实体法的延长或派生。
国际私法各种各样的学说整理
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(一)意大利的法则区别说（Statute Theory）
1、产生的时间：13-14世纪
2、代表人物：巴特鲁斯
3、背景：a.经济：各城邦之间商业交往频繁。
b.法律：各城邦有了自己的法则。
c.冲突：城邦法与城邦法之间的冲突如何解决，罗马法没有给予回答。
d.理论：后注释法学派的兴起。
4、核心内容：
(1)从研究城邦的法律是否具有域外效力（即法则的适用范围）问题入手
(2)法则的适用范围取决于法则的类型
(3)对城邦的法则进行分类：人法、物法、混合法。人法是属人的，适用于本城邦的属民，具有域外效力；物法是属地的，只适用于城邦内的物，具有属地效力；混合法是涉及行为的法则，适用于制定者领土内订立的契约。
5、评价
意义:
a.抓住了法律冲突的根本点：域内效力与域外效力的冲突。
b.创立的一些冲突规则流传至今。
c.奠定国际私法的基础，巴托鲁斯因此被誉为“国际私法之父”。
缺陷：
借助法则的语法结构（“长子继承不动产”，“不动产归长子继承”）划分“人法”与“物法”十分牵强，受人以柄。实际上，一切法律关系都是人与人之间的关系，世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则。
（二）法国的法则区别说
1、时间：16世纪
2、代表人物：杜摩兰 达让特来
3、背景：
经济：16世纪以后，资本主义工商业的发展。
理论：意大利法则区别说的传入。
出身：杜氏为巴黎高等法院的律师，是新兴商人阶级利益的代表。达氏为法国封闭城市布列塔尼省的贵族，推崇封建割据性的地方自治。
4、主要内容：
（1）杜氏:
a.首创契约关系法律适用中的意思自治原则
b.赞成人法、物法的划分，但主张扩大“人法”的范围
（2）达氏：
法律大都是物法，只有少数例外情况下才具有“人法”性质。“混合法”也属于物法。主张扩大物法的范围。