浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范
浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范民商经济法学院09级04班刘震摘要:公司法规范分为任意性规范和强制性规范，是以当事人的意思变更或拒绝适用为标准进行的分类，即是当事人的意思在公司法的适用中到底有多大的空间的问题，新《公司法》的实施，体现了公司自治的取向，关键词:公司法、强制性、任意性、立法取向一、定义辨析公司法是以公司利害关系者关系调整为重点的法律，是公司组织法，又是行为法，同时有实体性和程序性的规定，是我国法律体系中重要的组成部分。
所以，新的《中华人民共和国公司法》一开始实施，这部以鼓励投资、放松管制、强化责任等特色见长的法律，被专家学者誉为“21世纪最先进的公司法??它的许多制度和规则，包括在立法理念方面已经引领了21世纪公司法改革的世界潮流。
”修改最大的特点就是关于任意性规范和强制性规范的变化，所以对公司法强制性规范和任意性规范的讨论具有深刻的现实意义。
1，强制性条款是指该条款的内容由法律和行政法规强制性规定的，公司不得对法律内容做出变更约定的条款。
强制性条款分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款:法定记载事项中强制性条款是指依据法律规定必须记载的事项下的相关条款的内容是由法律(法律和行政法规)直接规定的。
例如有限责任公司股东会的议事规则为法定记载事项，依据公司法规定，股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议的必须由经代表三分之二以上表决权的股东通过。
这一规定的内容也是公司章程中的强制性条款。
公司章程在记载该法定事项时只能复述法律而不能对其做出变更。
如不能将股东会的职权分配给董事会来行使。
任意记载事项中强制性条款是指非法定记载事项下相关条款的内容是由法律直接规定的。
如股份有限公司的股东大会的议事规则为公司章程的任意记载事项，但公司法规定股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，这一规定的内容也是任意记载事项下的公司章程中的强制性条款。
2，任意性(授权性)条款是指，《公司法》明确授权由公司进行规范的条款，授权性条款也分为法定记载事项中的授权性条款和任意记载事项中的授权性条款。
例如:公司法第72条:另行规定有限责任公司的股权转让问题等。
从新公司法看来，出现最多的具有任意性意思的公司章程另有规定的除外或从其规定等，充分体现了公司自治。
二、变化剖析学者盛赞新《公司法》,一大缘由是这部新法秉承了公司自治之商事精神,处处虑及公司参与方之谈判空间,大大拓宽了任意性规范之适用范围。
据罗培新老师统计,“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定??的除外”等任意性字眼,在新《公司法》中总共出现119处,旧《公司法》中此类字眼则仅出现75处。
这些任意性规范,主要分布于公司利润分配、内部治理结构、公司对外担保权限的配置等场景中。
而同样值得关注的是,普遍的见解认为,新《公司法》既然大幅增设任意性规范,其强制性规范的数量必定大量减少。
然而恰恰相反,新《公司法》一方面力促公司自治,另一方面则大大强化了公司的责任机制,在公司设立登记、控股股东和高管人员的责任承担、公司人格滥用之避免、公司社会责任之承担、公司工会的组织建设等方面,设定了大量的强制性条款。
据罗培新老师统计,“应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼,在新《公司法》中总共出现271处,旧《公司法》中此类字眼出现了243处。
(新旧《公司法》规范类型统计,可参见表1)新旧《公司法》中任意性规范字句与强制性规范字句出现的频次,还可图示如下:一方面，我们可以从内部关系和外部关系这两个角度加以分析。
第一，调整公司内部关系的，如公司内部主体之间的相互关系，股东之间、股东与管理机构之间、管理机构相互之间这样一些行为的法律规范，应当更多的具有任意性，以这样的规范应该更多的具有任意性。
第二，调整公司外部关系的，涉及到公司之外主体和当事人利益的规范，应该更多的具有强制性，另一方面，对于不同类型的公司，规范的性质应有所不同，对于有限公司，少数人之间组成的公司等人合性的公司，它们的规范应更多的具有任意性。
对于股份公司，公众性公司，或者开放性公司等资合性公司，它们的规范更多的应该具有强制性，因为它们更多的涉及到公众的利益。
从这两方面可以看出，更加细致的规范和公司管理任意性的放大，有利于市场中经济主体和公共利益的平衡发展。
三、我国的立法取向1，走向公司自治2月25日上午，《公司法》修改专家小组成员王保树教授在接受本报记者采访时表示，降低公司设立门槛，是本次修改成果最核心的部分之一。
提交人大审议的《公司法》修改草案中，有限责任公司的最低注册资本额降至人民币3万元，这比先前修改稿规定的5万元又进了一步。
而且，出资人可以分期在2年内缴纳;草案还规定，允许股权等法律、行政法规允许的其他形式用于股东出资。
不过，增加的出资形式比人们预计的要少，比如不包括著作权出资等等。
在《公司法》中，公司自治与政府管制的关系如何处理始终是一个关键问题。
张晓森律师指出，现行的《公司法》强制性规范多，授权性规范和任意性规范少，新的《公司法》修改草案明显增加了公司自治的内容，这是一个积极变化。
“公司法中有两个最为基本的法律制度，一是公司资本制度，一是公司治理结构。
公司法资本制度的改革实际上也是整个公司法体系的改革，而这个改革已经到了必须认真解决的时候了。
”赵旭东曾说我国公司法的出发点是“一切为了保护交易安全，防止非法行为，保护债权”，“在治理模式上以强制型为主，严格法定资本制”，可见核心问题还是在理念上存有一种根深蒂固的误区，即将资本信用当成公司信用的依据，对资本信用过分依赖，将资本信用神话。
公司资本和公司资产是完全不同的两个概念。
公司要破产了，表明资产抵不上债务了，即资不抵债，而与它的资本甚至注册资本是不相干的。
对于资本制度的规定其实应当注意立法技术，不能采用单一思维方式。
比如，允许股东以多种形式出资，但应有一些限制转让的规定。
股东不能成立一个公司，然后将资本抽走，留下一个壳公司让别人上当。
2，完善治理结构完善治理结构一直是《公司法》修改的重中之重。
在“上市公司组织机构的特别规定”中，明确写进了独立董事制度。
并要求，上市公司董事会成员应当有1,3以上的独立董事。
同时规定，独立董事除行使规定的股份有限公司职权外，还可行使以下职权:对公司关联交易、聘用或解聘会计师事务所等重大事项进行审核并发表独立意见，对上述事项经1,2以上独立董事同意后方可提交董事会讨论的“实权”。
美国公司法律制度中无监事会但有独立董事，有些国家则相反。
日本的规定是，公司可以在两者中自由选择。
而在中国的《公司法》中，采用独立董事与监事会并行的制度。
对此，王保树告诉记者，他和其他专家目前仍在进一步努力，希望《公司法》最终可以给予公司选择权。
刘俊海也认为，新《公司法》应授权公司在其章程中自由选择独立董事或者监事会。
“因为，惟有公司自己，而非立法者，才最清楚哪一种公司治理结构模式适合本公司的实际情况。
”他说。
“除此之外，董事的忠实义务和勤勉义务也被第一次明确写进了《公司法》。
”王保树教授点评说，“这也是呼吁了很久的国务院法制办公室专司公司法修改的姜天波处长也认为，公司法关于有限责任公司和股份公司的规定，许多法条都一样，两个公司形态的差别很小，而且可选择的条文也少。
在日本，公司可以设立独立董事，也可以设立监事会，两者任选其一。
公司法对于公司经营范围也做了许多规定，其实根本起不到什么作用。
除了具有一定特殊性的公司外，大多数公司的经营范围可以是很宽泛的。
在市场经济条件下，一个公司要做什么不要做什么，不能限制，有时会根据市场情况及时作出变更。
另外，设立股份有限公司为什么要由省级人民政府批准呢,没有这个必要。
设立什么样的公司完全是一种市场行为，不需要什么部门批准。
现在各国的公司法都在发生着变革，它们有许多共性，即在导向上以追求效率而回应实践的需要，在理念上以放松管理而适应市场的要求，在模式上以放松型为主流，而不是约束限制型为主流。
这些共性和我国公司法中有关资本制度的规定是不相适应的。
5，加强可诉性保护中小股东合法权益现有公司法在可诉性方面有许多不完善之处。
比如，关于股东大会决议的效力问题，最近发生了许多事件，有人对决议的效力提出质疑，公司法应当对股东提出决议无效之诉、决议撤销之诉、决议可变更之诉等，作出相应规定。
如果公司法中有此规定，将会极大地节约资本资源，达到资源配置优化的功效。
北京市高级人民法院民二庭副庭长赵彬认为，公司法可诉性差的一大表现就是公司法缺乏可操作性，处理各类公司纠纷常常无法可依。
各地法院对相似案件判决结果不同，原因就是公司法在结构上缺了这一块，法官根据自己对公司法的理解判案。
因此，程序性的规定与实体法的规定应当配套，在程序上不健全时，再好的实体规定都很难实现。
他举例说，关于公司清算，公司法只规定了一条，但债权人向法院要求进行公司清算时，法院很不好办。
但他同时指出，对于可诉性的规定，一定要顾及到既充分保护股东、债权人的权益，又要注意节约司法资源。
他说，对于股东提起的许多诉讼比如关于股东大会决议效力方面的诉讼，一审就可以解决问题，两审终审似乎没有多大的必要。
参考文献杨虹，钟洁略诒公司法规范的任意性和强制性江平，赵旭东，王涌等(纵论公司法的修改罗培新公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架新浪新闻关于新公司法的相关报道。
经济法中的强制性规范和禁止性规范举例
经济法中的强制性规范和禁止性规范举例摘要：强制性规范指行为主体“必须”作为或“不作为”的规则。
强制性规范是当事人无法通过相互协议约定加以改变的法律规范。
商法的强制性规范与经济法的强制性规范存在异同。
比较分析两者的个性和共性，有助于区分两者本质，并有针对的实施防止商法公法化的措施，以保障商主体间意思自治，维护商人效益。
关键词：强制性规范；商法公法化；意思自治；经济法一、强制性规范的概述从法律规则的强制性程度上，可分为强制性规则和指导性规则。
强制性规范指行为主体“必须”作为或“不作为”的规则。
绝大多数义务规则属于强行性规则，在语言表达上，以“必须”、“应当”、“不得”“禁止”等术语表示，也就是说强制性规范是当事人无法通过相互协议约定加以改变的法律规范。
国家制定了带有大量强制性和政策性的规范，来进行规制，如调整商事关系的商法，调整宏观调控关系和市场规制关系的经济法。
目前，理论界很多学者提出“商法公法化”现象，更有甚至认为商法可并入经济法。
笔者认为，商法公法化并未改变商法私法的本质，商法与经济法是有区分的。
商法仍旧是体现了意思自治的。
在调整经济关系过程时，强制性规范在商法和经济法中最能得以体现。
分清商法强制性规范与经济法强制性规范的异同，不仅能够正确理解“商法公法化”，还能够更清晰区分商法与经济法。
二、商法强制性规范和经济法强制性规范的相同点商法是私法范畴，重视主体平等和当事人意思自治。
德国商法学者德恩（Da11n）曾说过：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。
”商人法产生自中世纪欧洲，商人们组成团体，运用一套商人规则来处理商人间和与非商人间纠纷。
其中就有大量的强制性规范。
如今，商法强制性规范在商主体法、商行为法、商事责任法中均有体现。
比如商事登记制度中的强制性规范。
经济法是国家通过干预手段来调控市场，实施化解经济危机、反对垄断、保护弱者的法律措施。
经济法是公法性质。
十八届三中全会中提出：市场是资源配置期决定性作用的。
公司可否以章程改变《公司法》规定的股东会和董事会的职权？
公司可否以章程改变《公司法》规定的股东会和董事会的职
权？
不可以。
回答这一问题的前提是明确公司法关于股东会和董事会职权规定的性质。
如果是强制性规定，则章程无法改变；如果是任意性规定，章程可以改变。
公司法关于股东会和董事会职权的规定为强制性规定。
从法理上分析，公司不同机构之间的职权划分是公司法的机构性规范，此种规定如可以任意改变，将会彻底改变公司的基本管理模式，破坏整个公司法律制度的基本架构。
因此，此种规范具有强制性，不得改变或变通。
再从规范层面分析。
《公司法》第38条规定：“股东会行使下列职权：……（十一）公司章程规定的其他职权。
”第47条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（十一）公司章程规定的其他职权。
”第50条规定：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。
经理对董事会负责，行使下列职权：……公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。
”《公司法》第38条和第47条对股东会职权、董事会职权的表述是“公司章程规定的其他职权”，第50条对经理职权的表述是“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”，由体系解释可知，对于经理的职权，公司章程能够变更公司法的规定，而对于公司法关于股东会、董事会的职权的规定，公司章程只能补充，不能变更。
公司法的属性性质是什么？
公司法的属性性质是什么？我们国家现在有很多的公司，公司的大小和种类都是不同的，所以说为了便于管理，我们国家对公司颁布了公司法。
我们很多人都是在公司当中工作的，所以对公司法最好有了解。
任何法律都是有他的性质的，公司法的属性性质一般都是有着组合法和活动法的性质。
那么公司法的性质是什么？我们国家现在有很多的公司，公司的大小和种类都是不同的，所以说为了便于管理，我们国家对公司颁布了公司法。
我们很多人都是在公司当中工作的，所以对公司法最好有了解。
任何法律都是有他的性质的，公司法的属性性质一般都是有着组合法和活动法的性质。
那么公司法的性质是什么。
公司法的性质(1)公司法兼有组织法和活动法的双重性质，以组织法为主。
作为组织法，具体包括公司设立、变更和清算，公司的章程，权利能力和行为能力，公司的组织机构，股东权利和义务等内容。
活动法又称为行为法，它要对公司组织机构的管理活动和公司的某些活动作出规范。
(2)公司法兼有实体法和程序法的双重性质，以实体法为主公司法调整公司组织活动，就必须对参与公司活动的各种主体作出规定，规定这些主体的资格条件、权利义务以及法律责任等。
同时，公司法还要规定程序内容，即规定保障权利实现，追究法律责任的程序。
(3)公司法兼有强制法和任意法的双重性质，以强制法为主公司法中的规定既有强制性的，也有任意性的。
公司法是私法，因此体现了其任意性。
但是公司法也体现了国家干预的原则，所以具有强制性。
(4)公司法兼有国内法和涉外法的双重性质，以国内法为主公司法是国内法，这不用多说。
但是随着全球化趋势的发展，公司日益参与国际竞争，而且外国公司也越来越多地涌入我国，所以公司法必然地要对涉外的内容进行规定，所以公司法也具有涉外法属性。
《中华人民共和国公司法》中规定了有限公司，股份有限公司，个人独资企业等大大小小公司的设立，变更，注销，经营的规范。
公司法的性质是双重性的，它兼具着组织法和活动法，实体法和程序法，强制法和任意法，国内法和国外法的双重性质，是一部多元化的法律。
关于违反《公司法》第16条即越权担保的效力问题
关于违反《公司法》第16条即越权担保的效力问题摘要：现行《公司法》第16条在理论和司法实践中的存在很多问题：首先是不同法院对于未经股东大会或董事会决议的担保合同的效力认定存在差异；其次担保合同相对人的审查义务范围不明确；实践中对于公司对外担保合同的效力性判断标准没有进行分类讨论。
因此，有必要对《公司法》第16条从解释论角度进行探讨其存在的缺陷，进而通过立法论加以完善。
关键词：公司法越权担保善意相对人代理制度要讨论违反《公司法》第16条进行的担保效力问题需对该条文定性。
依据定性，将公司董事或高级管理人员的越权行为，分为无权代理和表见代理两种情形来讨论合同的效力。
基于无权代理的担保行为，公司明确拒绝追认或者期限届满没有表示追认的责任分配问题也进行了讨论。
一、关于《公司法》第16条的定性——任意性规范（一）法学界对《公司法》第16条的定性总结目前，法学理论界对《公司法》第16条的定性仍然众说纷纭，没有达成一致。
笔者对各种观点总结如下：“1：条款区别说，第一款‘公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议’为任意性规范，因为其中无‘应为’‘勿为’等命令性用语；第二款‘公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议’为强制性规范，违反其条款的行为应当然无效”[1]。
2.主体区别说：因有限责任公司和股份有限公司的成立条件和性质等各方面不同，所以《公司法》第16条对于其强制的力度应有所不同。
具体来说，有限责任公司因其具有人资两合性，公司的章程应只约束董监高而不能对抗善意相对人；而对于股份有限公司而言，该条款为强制性规范，章程中的对于担保的限制条款应当具有对抗善意相对人的效果。
[2]3.结合说，该条款可以理解为赋权性和强制性相结合的规范，即公司对外担保的限额依章程规定，公司设立时可任意限定其数额，这属于赋权性规范；同时公司对外担保必须经股东会或股东大会、董事会决议，且不得超过规定的限额这一规定，又带有明显的强制性。
论公司章程的自治性与法定性
张丹200919037论公司章程的自治性与法定性——公司法的强制性与公司章程自治性的缩影公司章程作为规范组织与活动的基本规则，与一般的公司文件相比，具有三大法律特征，分别是法定性、公开性和自治性。
其中，公司章程的法定性与自治性体现了公司法的强制与自治，正如德国商法学者德恩说：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。
”自治性与法定性即体现出公司章程的自由与严格的特征。
一，公司章程的法定性法定性，是指公司章程的法律地位、内容、形式、修改程序以及效力均由公司法明确规定。
主要体现在法律地位的法定性、内容的法定性、章程形式的法定性、修改程序的法定性、效力的法定性。
公司法明确了设立公司必须依公司法制定章程，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
基于公司章程在调整公司组织关系中的核心地位，学者们甚至称之为“公司的宪法”，是公司法强制要求的设立公司所不可或缺的法律文件。
这就赋予了公司章程很高的法律地位，使其大夫妻沟通与平衡公司、股东、公司经营管理人员以及国家之间利益的重要媒介与工具。
内容上，它规定公司组织、内部关系和开展业务活动的基本准则，规定了股东的基本权利和义务。
如果股东违反公司章程规定的应承担的义务，损害公司或其他股东的合法权益，公司有权对其作出相应的处分，其内容设置十分严格、规范，多有法律直接加以规定。
但是很多投资者没有意识到公司章程的重要性，认为章程只是注册公司所必须提供的资料，只是一个摆设。
大量的公司章程照抄照搬公司法的规定，完全没有根据公司自身特点和实际情况建立切实可行的自治机制。
另外对于很多重要事项未在法律规定的基础上进一步详细明确，造成公司章程可操作性不强，一旦发生公司与股东的争议、股东之间的争议、公司和股东与高级管理人员的争议时，章程发挥不了任何作用，形同废纸。
此外，公司章程还不得与法律的强制性规范相抵触。
公司章程作为具有特殊地位与效力的法律文件，必须采用书面形式并履行法定备案或审批手续才生效。
第21期 赵旭东 公司法修订中的公司治理制度革新 Microsoft Office Word 文档
赵旭东：公司法修订中的公司治理制度革新| 中法评·立法来源：《中国法律评论》2020年第3期立法栏目按语自1993年实施至今，我国《公司法》先后经历了1999年、2004年、2005年、2013年、2018年五次修改，其中，2005年的修法幅度较大，最近两次修改则是解决局部问题。
十九届四中全会决定强调，要“深入推进简政放权、放管结合、优化服务，深化行政审批制度改革，改善营商环境，激发各类市场主体活力”；“深化国有企业改革，完善中国特色现代企业制度”；“健全支持中小企业发展制度”；“营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境”。
目前，全国人大已经启动并正在推进第六次公司法修订，在当下优化营商环境及产权保护的政策背景下，这部规定公司设立运行程序、解决公司主体矛盾冲突的基础性法律如何升级完善，备受各方关注。
中国公司法历经近三十年的发展，资本制度的改革日新月异，取得了举世瞩目的成就，而中国的公司治理却广受诟病，公司治理制度虽经精心设计和尽力完善，公司治理的改革也始终在推进，但公司治理的现状却总是不尽如人意，难有彻底改观。
中国的公司治理制度需要一次更为全面、系统而深刻的制度变革和创新。
目前，全国人大已经启动并正在推进新一轮的公司法修订，寻求不断发展的中国公司治理制度再次迎来改革与创新的新的历史发展机遇，再次面临着对既有治理制度、法律观念的理论拷问和对未来治理制度的价值判断与理性选择。
目次一、公司治理制度强制性与任意性的合理定位二、股东会中心主义与董事会中心主义的界定与选择三、股东（大）会制度的改革与创新四、公司治理中的控股股东及其法律规制五、董事会的性质与职能重构六、公司监督机制再造与监事会的取舍七、公司经理的再定性与新设计八、公司治理中的利益相关者保护自1993年实施至今，我国公司法已走过了短暂而又不凡的28年。
所谓短暂，是指与发达国家公司法的悠久历史比较，我国公司法发展的历史是短暂的；所谓不凡，是指在这短短28年中，我国公司法先后经历了1999年修正、2004年修正、2005年修订、2013年修订、2018年修正共5次修改，修改频率之高位居世界前列。
公司章程自治与公司法强制性规范的界限
公 司章程 的法定 性 、 自治 性 都 来 自于 公 司 法 ，
换 言 之 ， 司法 就 是 用 任 意 性 规 范 划 出公 司 的 自治 公 范 围 ， 用 强 制 性 规 范 给 公 司 自治 的 边 界 筑 上 一 堵 又 墙 ， 使公 司控制 自己的行 为 ； 于公 司是 法律 上 迫 由
第 三 人 的利 益 和 社 会 利 益 ， 当 然 也 需 要 公 司 章 程 这 来 进 行 规 置 。从 这 个 意 义 上 说 ， 司 章 程 的 自治 效 公
力 并不 是绝对 封 闭的 ， 是具有 一定 的涉他 性 。 而 当 公 司 章 程 涉 及 到 公 司 之 外 的 相 对 人 以及 后
中图分类 号： Ｆ １．１ Ｄ ４１ ９
文献标识码 ： Ａ
文章编号 ：０ ６ ２ ６ （０ ９ ０ — ０ ６ ０ 收稿 日期 ：０ ９ ０ — ３ １０ — １５ ２ ０ ）４ ０ ７ — ３ ２ ０ — ４ １
最 直接 最有效 的引导 、 理 和约束 作用 。 管
一
、
公 司 章程— —公 司法 强制性 与 任意性 的博
条 明确 规 定 ：设 立 公 司必 须 依 法 制定 公 司 章程 。 “ 公 司 章 程 对 公 司 、 东 、 事 、 事 、 级 管 理 人 员 股 董 监 高 具有 约束力 。可见 ， 司章程是 《 司法》 极其 重 ” 公 公 中 要 的内容 ， 《 司法 》 与 公 的立 法 宗 旨— — 即 为 了保 障 公 司 、 东 和 债 权 人 的合 法 权 益 — — 有 着 同 一 的 目 股 的 ， 公 司 章 程 与 《 司 法》 在 共 性 与 个 性 的关 故 公 存
拟 制 的人 ， 司 的产 生发 展 基 于各 个股 东 的意志 ， 公
论公司章程的边界
论公司章程的边界作者：许辉来源：《首都教育学报》2013年第11期摘要：有限责任公司章程对股东的股权转让作出限制性规定在实践中产生了很多争议，实际上这涉及到公司法与公司章程的界限问题。
公司法的强行性规范是公司法对公司章程的第一层界限。
而作为公司法规范之一，任意性规范内含公司法的基本精神和立法原意，任意性规范并非完全“任意的”，同样具有“强行性因素”。
任意性规范中的“强行性因素”与“非强制性因素”的界限事实上构成了公司法与公司章程的第二层界限，公司章程的“另行规定”不能超越这二层界限。
司法机关在判断有限责任公司章程中对股权转让的限制条款的效力时，应当结合具体情况注意这两层界限。
关键词：公司章程；强行性规范；任意性规范一、提出问题2006年开始实施的《中华人民共和国公司法》是在对1993年的《公司法》的大面积修改的基础上出台的。
公司法修改的特点之一就是大幅增加了任意性规范。
公司法中任意性规范的实现，需要通过公司章程机制。
公司法修改的另外一个特点是强化公司章程的自治功能，全方位地赋予公司更大的自治空间。
＼+①通过新旧《公司法》的对比，不难发现，新《公司法》经常出现“可以”、“公司章程另有规定的除外”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”等字句，可见立法者赋予了股东更大的自治权限，扩大了公司自治的范围。
同时，公司法也增加了司法介入公司运作的空间，在为公司的运作“松绑”的同时，加强了对公司的监管，许多矛盾即由此而生。
实践中出现许多关于此类的争议，如新《公司法》出台之前的上海申华实业股份有限公司因为公司章程中规定的不同于公司法的增补董事的规定而引起的争议、大港油田入主爱使股份的争议等，都涉及到公司章程的“另行规定”。
诚然，这些规定是根据公司法所授予的权限进行“另行规定”的，但这种“另行规定”是否是无限制的，公司法在赋予了“另行规定”的权限后是否意味着对公司章程的规定放任不管，从司法实践来看，显然不是。
_公司法_第十六条作为强制性规范的效力研究_赵振士
( 2) 虽然违反了 5公司法 6 第十 六条第二 款, 但对 外担保并 不因此无 效。 5合 同法 6 第 五十二条所指违反 / 法律 0 无效是指 违反了效 力性强制性规 定, 5公 司法 6 第十六 条是管理 性强制性规定, 5公司 法 6 未明确规 定违反第 十六条条的 担保无 效。因此, 即 使公司 越权对 外提供担 保, 仍应 对 善 意 第三 人 承 担 民 事责 任。lv
( 4) 虽然没有证据证明 担保系 经过董 事会或 股东大 会决议 通 过, 但由于债务人既不是公司 的股东, 也不 是公司的 实际控制 人, 且公司章程并没有禁止公司对外担保, 故担保行为应为有效。¿
( 1) 虽然未形成股东会 决议, 但签 署保证 协议时股东在场 而不反 对, 或者 公司的 其他股 东也在保证合同 上签字 了, 视为 实质上 已做出 股东同意担保的决议。担保有效。À Á lu
有鉴于此, 2005年 5公司法 6 第 十六条 对公司 对外担 保设置了严格的 要求, 根据担 保受益人的 不同, 5公司 法 6 区分了公司为他人 提供 的担保 和为 本公司 股东 以及实 际控 制人提供的担保 两种 类型, 第 一款 规定了 公司 为与公 司无 关的其他企业和个人提供的担 保的程序和限额: / 公司向其 他企业投 资或 者 为他 人 提供 担保, 依照 公司 章 程的 规 定, 由董事会或 者股东 会、股东 大会 决议; 公 司章程 对投 资或 者担保的总 额 及单 项投 资 或者 担保 的 数额 有限 额 规定 的,
从公司法强制性规范看公司章程自治
【 键词】 司章程 ； 关 公 强制性 规定 ； 自治与他 治； 四对 关 系
公 司 自治 是 私 法 自治 在 公 司 法 领 域 的 体 现 ， 由 于 市 场 失 灵 但 公 司 社 会 责 任 的 缺 失 及 对 公 司利 益 相 关 者 保 护 的原 因 ， 国家 又 要 对 公 司 自治 行 为进 行 管 制 ， 现 为 公 司 法 中 的 强 制 性 规 范 公 司 章 表 程 是 规 范 公 司组 织 和 活 动 的 自治 规 则 ， 现 了公 司 自治 性 和 国 家 体 强 制 的对 立 与 平 衡 。
股 东 大 会 作 出对 某 一 类人 有 利 的决 议 从 而 牺 牲 另外 参 与 者 的利 益 时 ， 者通 过 公 司章 程 的修 改 作 出 对 其 有利 的安 排 时 ， 种 情 形 也 或 这 存 在 。如 果 支 持 一 种 自利 决 议 的是 公 司 的 管 理 者 ， 么 对 与 其 利 那 益相反一方的排挤、 制 、 压 限制 就 更 加 严 重 。 管理 者 可 以利 用 自 己 的权 力 来 达 到 他 们 特 定 的 目的 。如 通 过 控 制 股东 大会 召 开 的时 间 来 取 得 更 多 的 支 持 或 者更 改 日期 使 反 对 者 有 较少 的时 问协 调 或 根 本 无 法 参 会 等 。对立 法 而 言 ， 个 可 能 的解 决 方 法 就 是 将 有 关 法 一 律 修 订 为 强 制 性 的规 定 。像 对 某 类 股 份 股 东 不 利 的 决 议 ， 法 就 立 可 以通 过 强 制 性 规 范 予 以纠 正 ， 予 这 类 股 东 对 该 决 议 的 特 别 表 赋 决 权 以防 止 由于 法律 地 位 的不 平 等 给 其 带来 的损 害 。 二 、 司 章 程 性 质 公