非法吸收公众存款罪相关法律问题研究

第３６卷第５期　２０１３年Ｏ５月　长江大学学报（社会科学版）　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｙａｎｇｔｚｅ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ）　Ｖｏ１．３６　ＮＯ．５　Ｍａｙ．２０１３　

非法吸收公众存款罪相关法律问题研究　

刘　磊　

（攀枝花学院人文社科学院，四川Ｉ攀枝花６１７０００）　

摘　要：我国１９９７年刑法规定了非法吸收公众存款罪，这是当时立法、司法实践与保障主体权　

利的必然要求。但随着我国市场经济的不断发展，非法吸收公众存款罪－９社会迅速增长的资金需　求之间产生了尖锐的矛盾，社会的变迁使它成了经济发展的绊脚石。鉴于非法吸收公众存款罪存　

在的严重缺陷，其已然丧失了存在的价值和意义。　

关键词：非法吸收公众存款；金融垄断；民间借贷　分类号：Ｄ９２４．３文献标识码：Ａ文章编号：１６７３—１３９５（２０１３）０５—００３９一Ｏ２　

我国１９７９年《刑法》并未规定非法吸收公众存　款这一罪名，１９９７年修订《刑法》时，由于非法吸收　

公众存款、非法集资形势严峻，立法者出于保障金融　市场稳健运行的考虑，通过第１７６条对非法吸收公　众存款罪做了专门规定。　

一、非法吸收公众存款罪的缺陷　

２００３年１Ｏ月３０　Ｅｌ，孙大午非法集资案终于落　

下帷幕。孙大午被判处有期徒刑３年，缓期４年执　

行。茅于轼先生曾说：“孙大午没有使任何人受损，　倒使许多人得益，这样的行为如果犯罪的话，只能说　这种法律有问题。”＿１］随着我国市场经济的Ｅｌ益发　

展，非法吸收公众存款罪的弊端也Ｅｌ益凸显。　其一，立法矫枉过正。非法吸收公众存款罪是　我国特定历史条件下的产物。在２０世纪９０年代的　

中国，可以说这一罪名为整治经济体制转型时期混　

乱的金融市场，促使金融市场健康有序发展发挥了　重要的作用，从整体上而言，是利大于弊的。但时至　今日，随着我国市场经济的飞速发展，在我国金融体　

制严重滞后于社会发展的情况下，这一罪名反而成　了阻碍我国经济发展的巨大绊脚石。这一罪名的设　

立，在有效惩罚犯罪的同时，也扼杀了本来应具有合　法地位的正当的、正常的、合理的民间金融。　其二，把损害垄断行业利益与危害金融秩序混　

为一谈。中国人民银行徐水支行行长房晓明认为：　“大午集团的非法吸收公众存款，令大午集团所在地　附近的几个银行营业网点几乎吸收不到存款，对当　

地信用社造成很大冲击。”　大午集团从１９９３年开　始吸收公众存款，即使在案发后，也没有发生过挤兑　

风波，更没有哪个存款人以受害人或被骗者的身份　去起诉孙大午和大午集团。因此，从行为后果来看，　

大午集团吸收公众存款的行为根本谈不上扰乱国家　金融秩序。　

其三，把非法吸收公众存款与合法民间借贷混　为一谈。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案　

件的若干意见》第６条规定：“民间借贷的利率可以　在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当　

高于银行的利率。”《最高人民法院关于如何确认公　民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：“公　

民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双　方当事人意思表示真实即可认定有效。”由此看来，　

只要是在允许的利率范围内，只要双方当事人意思　表示真实，企业与个人间的借贷属于合法的民间借　贷。［３　那么，对于我国《刑法》第１７６条规定的非法吸　

收公众存款罪又如何解释呢？笔者的理解是：法律　所严禁的非法吸收公众存款，是禁止用吸收到的公　众存款去从事资本和货币经营，并不是禁止用吸收　

到的公众存款去从事生产经营。众所周知，金融机　构吸收公众存款的目的，正在于进行资本和货币经　

营。资本和货币经营具有特殊性，对一国经济的稳　

收稿日期：２０１３一Ｏ２—２２　作者简介：刘磊（１９７８一），女，河北石家庄人，讲师，硕士，主要从事刑事法律、法制史教学与研究。

　长江大学学报（社会科学版）：法律研究　２Ｏ１３年０５月　

定运行具有非常重要的意义。因此，未经有关部门　

批准，用吸收到的公众存款从事资本和货币经营的，　才是国家要通过刑法手段加以控制的。　

二、相关法律问题的深入思考　

非法吸收公众存款罪已无用武之地。随着依法　

治国进程的不断推进，我国立法也在逐渐完善。笔　者认为，非法吸收公众存款罪的客观方面可归纳为　

以下几种情形：若是没有吸储资格的主体吸收公众　存款，并且以非法占有为目的，可由刑法来调整；若　

是没有吸储资格的主体吸收公众存款，并且将吸收　到的存款用于资本和货币经营，可由金融法来调整；　

若是没有吸储资格的主体吸收公众存款，并且将吸　

收到的存款用于除资本和货币经营以外的其他用　途，可由合同法来调整；若是有吸储资格的主体吸收　

公众存款，但违法违规吸储，可由金融法来调整。其　中，没有吸储资格的主体吸收公众存款，将吸收到的　

存款用于除资本和货币经营以外的其他用途，类似　于投资者购买企业债券，属平等主体之间的合意行　为，无需公权力的介入。　

吸收存款的用途。如上所述，既然是平等主体　

之间的合意行为，只要不从事资本和货币经营，其他　

一切用途皆可，而不应局限于企业的生产经营。企　

业在吸收公众存款时必须告知公众所吸收存款的用　途，在此基础上自愿达成借贷合同。从这个角度而　

言，企业将吸收到的公众存款用于除资本和货币经　营以外的其他用途，应当是在所不问的。　

三、企业吸收公众存款的规制建议　

企业吸收公众存款涉及面广，地域性强，具有持　

续性、长期性、人员不确定性、数额不确定性、存取不　

确定性等特征，它与企业之间的商业信用和自然人　之间的民间借贷有着显著的不同。因此，国家在允　

许其存在，使之促进经济发展的同时必须给予必要　的规制。　第一，注册公告制度。所谓注册是指企业把吸　

收公众存款的信息资料向工商行政管理部门提示并　

申请，经工商行政管理部门实施形式要件审查，审查　合格后予以登记。＿４］所谓公告是指在企业注册后，工　

商行政管理部门将注册的有关事项刊登在指定的报　

纸、期刊上，让社会公众周知。同时，将其置备于企　业住所、企业网站，供社会公众查阅。当企业决定吸　

收公众存款后，应当在一定期限内向工商行政管理　部门申请注册登记，并由工商行政管理部门予以公　告。注册公告应在吸收公众存款之前，未经公告，不　

得吸收公众存款。因此，期限不应过长，一般应在企　

业决定吸收公众存款之日起７日内为宜。注册公告　并不意味着企业吸收公众存款由工商行政管理部门　

批准，注册公告的目的在于向社会公众充分披露信　息。社会公众有权到工商行政管理部门查阅、复制、　

摘抄企业吸收存款的相关文件和资料，同时还可在　工商行政管理部门了解企业开业登记、变更登记等　

有关信息，以使社会公众对于是否集资做出理性的　判断。　第二，信息公开制度。吸收公众存款后，一方　

面，企业应定期（半年为宜）公布能够影响集资人利　

益的有关信息，同时将其置备于企业住所、企业网　站，供集资人查阅、复制、摘抄；另一方面，集资人有　

权了解其集资款的管理运用情况，并有权要求企业　做出说明，以使集资人对于是否在该企业继续集资　做出理性的判断。［５　无论是注册公告还是信息公开，　

企业应当保证其提供的信息真实、准确、完整、及时。　

如果企业未履行或未适当履行信息公开义务，导致　

集资人利益遭受损失的，应当承担赔偿责任。在信　息充分披露和信息对称的条件下，集资人在享有利　

益的同时承担相应的风险是公平合理的。就集资人　与企业的关系而言，笔者认为是一种债权债务关系，　

集资人所享有的是一种债权而非所有权。¨６　集资人　

向企业缴纳集资款后，就丧失了对集资款的所有权，　集资款的所有权转移到企业，集资人成为企业的债　

权人。如果企业经营不善导致破产，集资人可作为　债权人参加破产分配。　

参考文献：　［１］茅于轼．一个企业家命运的政治含义［Ｊ］．新闻周刊，２００３（４７）．　［２］杨支柱．孙大午案可能意味着中国民营企业的更大危机［ＥＢ／　ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ａｉｓｌｘｉａｎｇ．ｃｏｍ／ｄａｔａ／１７７７．ｈｔｍｉ，２００３—０７——　２４．　［３］代波，齐沁霞．非法吸收公众存款罪的理论缺陷及完善［Ｊ］．新疆　警官高等专科学校学报，２００５（１）．　［４］糜方强，楼丽，赵宝琦．当前办理非法集资犯罪案件的若干法律问　题［Ｊ］．人民检察，２００９（１２）．　［５］李希慧．论非法吸收公众存款罪的几个问题［Ｊ］．中国刑事法杂　志，２００１（４）．　［６］刘嫒嫒．非法吸收公众存款罪争议问题研究［Ｊ］．浙江金融，２００８　（１０）．　责任编辑叶利荣Ｅ—ｍａｉｌ：ｙｅｌｉｒ

ｏｎｇ＠１２６．ＣＯＮ

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非法吸收公众存款罪的事实与规范审视

闵凯

【摘要】Illegal absorption of public deposits refers to the illegal way to

pay the principal and interest(pay return)way to absorb funds for money

management behavior,and other acts of absorption of funds should not be

based on the crime. There is a significant difference in the institutional

activity between absorbing funds for money,capital business activities and

absorption of funds. The profit and the interest rate cannot be equated,

nor can the interest payment and the payment return be equated. The

legal interest of this crime is the inter-pretation benchmark rather than the

only criterion,and the business franchise of the bank and other financial

institutions is the content of legal interest of this crime,but cannot become

the only criterion of judgment;the type of behavior of "the absorption of

浅析非法吸收公众存款罪

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浅析非法吸收公众存款罪

作者：王卫东刘通张桐

来源：《法制博览》2012年第11期

【摘要】在我国刑法所规定的非法吸收公众存款行为中，民事法律关系和刑事法律关系交织在一起，使得罪与非罪界限比较模糊，难以界定，这是近几年来对此罪名的解释和适用在理论和实践中存在颇多争议的主要原因。另外，由于我国对于民间借贷行为的相关法律法规也不尽完善，因此法院在适用非法吸收公众存款罪时，一个行为到底是属于正常的民间借贷还是属于非法吸收公共存款往往难以区分。笔者认为，目前该罪在理论设置上与我国刑法所规定的罪刑法定原则存在着一定的冲突，而司法机关在适用该罪时也同样存在着一定的困境。

【关键词】非法吸收公众存款；民间借贷；存款；金融秩序

一、非法吸收公众存款罪的立法演进以及适用趋势（一）立法背景

非法吸收公众存款罪，按照我国现行刑法的规定指的是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。该罪是我国刑法在经历1997年大修后所新增加的罪名，在1979年版的刑法制定时，受我国当时经济体制的限制，以吸收公众存款方式侵犯金融秩序这一法益的行为尚不存在，也无法被预知，因此在1979年版的刑法中并没有该项罪名。

随着我国经济体制改革的迅速发展，尤其是1992年后社会主义市场经济逐步确立，一些个人或单位为募集资金或者变相吸收公众资金，进行非法集资活动；而一些金融机构亦在相互竞争中进行非法吸收公众存款的活动。该类行为严重地侵犯了国家金融管理制度和金融秩序，具有极大的社会危害性：首先由于这类行为一般是通过采取提高利率的方式或手段，将大量的社会闲散资金集中到单位个人手中，从而造成大量社会资金失控，不利于国家集中有限的资金进行必要的宏观调控；其次，行为人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正当竞争，破坏利率的统一，影响币值稳定，严重扰乱国家金融秩序；最后，行为人一般不具有商业银行那样的强大的经济实力，在运作过程中缺乏完善的管理、监督机制，其承担风险的能力极弱，根本无法保证存款人资金的安全和利益，故既有可能给众多“储户”带来风险，造成财产损失，又可能引发社会动荡。①（二）立法演进

金融类法律案件分析研究(3篇)

第1篇

一、引言

金融行业在我国经济体系中占据重要地位，金融市场的繁荣发展离不开法律制度的保驾护航。然而，随着金融市场的不断深化，金融类法律案件也日益增多。本文将以某金融类法律案件为例，对其进行分析研究，旨在为我国金融法律体系的完善提供参考。

二、案件背景

2018年，某市一家知名金融公司因涉嫌非法吸收公众存款被当地公安机关立案侦查。该公司在未取得相关金融许可证的情况下，通过发行理财产品、高息揽储等方式，非法吸收公众存款数十亿元。案件涉及投资者众多，社会影响较大。

三、案件分析

（一）案件性质

本案涉及非法吸收公众存款罪，属于金融类犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指未经国家有关主管部门批准，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

（二）案件原因

1. 监管漏洞：本案中，金融公司未经批准擅自开展业务，暴露出我国金融监管体系存在漏洞。监管部门在事前监管、事中监管和事后监管方面均存在不足，导致非法金融活动得以滋生。

2. 违规操作：金融公司在开展业务过程中，未严格遵守相关法律法规，违规操作，为非法吸收公众存款提供了可乘之机。

3. 投资者风险意识淡薄：部分投资者在投资过程中，对金融产品的风险认识不足，盲目追求高收益，为非法金融活动提供了市场空间。

（三）案件影响

1. 经济损失：本案涉及金额巨大，给投资者造成了严重的经济损失。

2. 金融秩序：非法金融活动扰乱了金融秩序，影响了金融市场稳定。

3. 社会稳定：案件涉及投资者众多，社会影响较大，可能引发社会不稳定因素。四、案件启示

（一）加强金融监管

1. 完善法律法规：针对金融领域的新情况、新问题，及时修订和完善相关法律法规，为金融监管提供有力法律依据。

2. 强化事前监管：加强对金融公司的准入审查，确保其具备合法资质，从源头上遏制非法金融活动。

3. 严格事中监管：加大对金融公司的日常监管力度，及时发现和纠正违规行为。

非法吸收公众存款罪的司法解释

1 非法吸收公众存款罪的司法解释

中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，现予公布，自2011年1月4日起施行。

为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

公安局关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题会议纪要

优品课件

公安局关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题会议纪要

为依法准确惩治非法集资犯罪，保护人民群众合法权益，维护国家金融秩序，近日，市高法院、市检察院、市公安局相关业务部门召开联席会议，分析当前我市惩治非法集资类犯罪的形势和工作实际，对办理非法集资类刑事案件中存在的法律适用问题进行了讨论研究，并达成了相关共识。现纪要如下：

一、关于犯罪主体认定

根据《刑法》以及相关司法解释规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。在非法集资类刑事案件中，要坚持依法认定单位犯罪和自然人犯罪。

1.以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义非法集资，全部或者大部分违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的，应当认定分支机构或者内设机构、部门为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。

2.以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义非法集资，全部或者大部分违法所得归上级单位所有的，应当认定上级单位为单位犯罪，分支机构或者内设机构、部门中涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。

3.个人为进行非法集资犯罪活动而设立的公司、企业、分公司等实施犯罪的，或者公司、企业、分公司设立后，以实施非法集资犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

4.以单位、单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，部分违法所得归单位、单位的分支机构或者内设机构、部门所有，部分归自然人所有，难以区分单位犯罪和自然人犯罪的，可认定为单位、单位的分支机构或者内设机构、部门与自然人成立共同犯罪。

5.对于应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院应当以单位犯罪起诉，只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应当及时与人民检察院协商，建议对犯罪单位补充起诉。

二、关于“以非法占有为目的”的认定优品课件

非法吸收公众存款罪的非犯罪化探讨

第２２卷　

２０１２矩　第２期　

６月　信阳农业高等专科学校学报　

Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｘｉｎｙａｎｇ　Ａｇｒｉｃｕｌｔｕｒａｌ　Ｃｏｌｌｅｇｅ　Ｖｏ１．２２　Ｎｏ．２　

Ｊｕｎ．２０１２　

非法吸收公众存款罪的非犯罪化探讨　

剥、　珑　

（山东大学法学院，山东济南２５０１００）　

摘　要：非法吸收公众存款罪自设立以来就饱受诟病，其最大的问题是与合法的民间借贷难以区分，极易不当　

扩大处罚范围，违背刑法的谦抑性，同时本罪也与当前打破金融垄断、开放合理集资的趋势相悖，导致刑法的滞后　性。因此，本文试图从内因和外因两方面探讨非法吸收公众存款罪的非犯罪化问题，并对本罪废　；后如何合理规　

范民间融资提出立法建议。　

关键词：非法吸收公众存款罪；非犯罪化；民间融资；立法建议　

中图分类号：Ｄ９２４．３３　文献标识码：Ａ　文章编号：１０ｏ８４９１６（２０１２）０２４３０３２４３４　

Ｄｉｓｃｕｓｓｉｏｎ　ｏｎ　ｄｅｃｒｉｍｉｎａｌｉｚａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｉｌｌｅｇａｌｌｙ　ａｂｓｏｒｂｉｎｇ　ｐｕｂｌｉｃ　ｄｅｐｏｓｉｔｓ　

ＳＵＮ　Ｌｏｎｇ　

（Ｌａｗ　Ｓｃｈｏｏｌ　ｏｆ　Ｓｈａｎｄｏｎｇ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｊｉｎａｎ　２５０１００，Ｃｈｉｎａ）　

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ　ｃｒｉｍｅ　ｏｆ　ｉｌｌｅｇａｌｌｙ　ａｂｓｏｒｂｉｎｇ　ｐｕｂｌｉｃ　ｄｅｐｏｓｉｔｓ　ｈａｓ　ｂｅｅｎ　ｒｅｖｉｌｅｄ　ｓｉｎｃｅ　ｉｔｓ　ｅｓｔａｂｌｉｓｈｍｅｎｔ．Ｔｈｅ　ｍａｉｎ　ｐｒｏｂｌｅｍ　ｉｓ　

ｔｈａｔ　ｉｔ　ｉｓ　ｄｉｆｆｉｃｕｌｔ　ｔｏ　ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈ　ｉｔ　ｆｒｏｍ　ｔｈｅ　ｌｅｇａｌ　ｐｒｉｖａｔｅ　ｓｅｃｔｏｒ　ｂｏｒｒｏｗｉｎｇ，ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｉｔ　ｉｓ　ｌｉｋｅｌｙ　ｔｏ　ｅｘｐａｎｄ　ｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔ　ｓｃｏｐｅ　ｉｍｐｒｏｐｅｒｌｙ　ａｎｄ　ｔｏ　ｖｉｏｌａｔｅ　ｔｈｅ　ａｕｓｔｅｒｉｔｙ　ｏｆ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｌａｗ．Ｉｎ　ａｄｄｉｔｉｏｎ，ｔｈｉｓ　ｃｒｉｍｅ　ａｌｓｏ　ｇｏｅｓ　ａｇａｉｎｓｔ　ｍｏｄｅｒｎ　ｔｒｅｎｄ　ｏｆ　ｂｒｅａｋｉｎｇ　ｆｉｎａｎｃｉａｌ　ｍｏｎｏｐｏｌｙ　ａｎｄ　ｏｐｅｎｉｎｇ　ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ　ｃｏＵｅｃｔ　ｏｆ　ｍｏｎｅｙ．Ｃｏｎｓｅｑｕｅｎｔｌｙ，ｔｈｉｓ　ａｒｔｉｃｌｅ　ｄｉｓｃｕｓｓｅｓ　ｔｈｅ　ｄｅｃｒｉｍｉｎａｌ—　ｉｚａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｉＵｅｇａＵｙ　ａｂｓｏｒｂｉｎｇ　ｐｕｂｌｉｃ　ｄｅｐｏｓｉｔｓ　ｆｒｏｍ　ｉｎｔｅｒｎａｌ　ａｎｄ　ｅｘｔｅｒｎａｌ　ｃａｕｓｅ，ａｎｄ　ｃｏｍｅｓ　ｕｐ　ｗｉｔｈ　ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ　ｐｒｏｐｏｓａｌｓ　ａ＿　ｂｏｕｔ　ｈｏｗ　ｔｏ　ｇｕｉｄｅ　ｐｒｉｖａｔｅ　ｓｅｃｔｏｒ　ｂｏｒｒｏｗｉｎｇ　ａｆｔｅｒ　ａｂｏｌｉｓｈｉｎｇ　ｔｈｉｓ　ｃｒｉｍｅ．　

非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力之探究.doc

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非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力之探究

作者：邬定伸

来源：《中国检察官·经典案例版》2012年第12期

本文案例启示：非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力的认定，必须综合强制性规定的规范意旨，衡量包括立法目的、交易安全、交易成本、交易效率等在内的诸项法益，根据不同的案情来决定。民间借贷合同涉及非法吸收公众存款罪时，并不必然影响民间借贷合同及其相应担保合同的有效性。

[基本案情]2008年被告人王某因开发房地产需要资金，采取给付高额利息方式，在某县区域内向社会公众吸收存款，共吸收张某等11人183万元。其中，张某的一笔30万元，发生在2008年12月27日，双方订立合同，约定月利率3%，期限1年，由宋某、李某二人作为保证人提供担保。2010年2月，被告人王某被法院以非法吸收公众存款罪判刑入狱，并判追缴犯罪违法所得，返还被害人。因资金已被王某挥霍，法院在执行追缴中，王某无力履行。被害人张某即向法院提起诉讼，以二担保人为被告，要求宋某、李某承担连带责任偿还借款。

本案涉及到民间借贷合同的效力问题，对此，实务部门存在以下两种意见：

第一，民间借贷是被告人非法吸收公众存款的犯罪行为，受到刑法的否定性评价，而刑事法律是强制性规范，故该民间借贷行为违反了法律的强制性规定，应该认定为无效合同。因主合同无效，故作为担保的从合同也无效。

第二，民间借贷行为虽然是被告人非法吸收公众存款罪行为的一部分，但是该强制性规定并不是直接针对民间借贷合同效力的强制性规定，因此该民间借贷没有违反效力性强制规定，应该按照有效合同处理。[1]

一、对《合同法》第五十二条第（五）项“强制性规定”的理解

我国《合同法》第五十二条第五项规定将“违反法律、行政法规的强制性规定”作为合同的无效事项之一。同时，最高人民法院关于《适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的„强制性规定‟，是指效力性强制性规定。”但对于效力性强制性规定的内涵立法并没有给出解释，这就给司法实践中准确适用《合同法》第五十二条第五项造成了解释上的困难，也给学理阐释留下了广阔的空间。

非法集资相关法律规定

31法规解读

非法集资犯罪涉及非法吸收公众存款罪和集资

诈骗罪两个罪名。刑法第一百七十六条、一百九十二

条分别规定了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的

定罪量刑标准。近年先后制定出台了《最高人民法

院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问

题的解释》《最高人民法院最高人民检察院公安部

关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意

见》《最高人民法院最高人民检察院关于适用犯罪

嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序

若干问题的规定》等，为准确认定非法集资犯罪、

正确定罪量刑、依法处置涉案财物等提供了明确的

法律政策依据，确保案件审判处置工作取得良好的

法律效果和社会效果。

非法集资犯罪的认定

刑法规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公

众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款

罪；以非法占为有目的，使用诈骗方法非法集资，

数额较大的，构成集资诈骗罪。司法解释进一步明

确了非法集资、非法吸收公众存款、集资诈骗的认

定标准。非法集资是指违反国家金融管理法律规定，

向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款是指实施

非法集资行为，同时具备未经有关部门依法批准或

者借用合法经营的形式吸收资金，通过媒体、推介

会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，承诺

在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息

或者给付回报，以及向社会公众即社会不特定对象

吸收资金等四个条件，即具有非法性、公开性、利

诱性、社会性四个特征的情形（刑法另有规定的除

外）。司法解释列举了实践中常见的十种非法吸收非法集资相关法律规定

公众存款的行为。集资诈骗与非法吸收公众存款的

根本区别在是否具有非法占有的目的，以非法占有

为目的，使用诈骗方法非法集资的，就是集资诈骗。

司法解释明确了认定“以非法占有为目的”的七种

情形。

非法集资犯罪的量刑

刑法规定，犯非法吸收公众存款罪的，处三

年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以

上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情

试论非法吸收公众存款罪的构成

调查研究DIAOCHAYANJIU

摘要：非法吸收公众存款罪属于破坏社会主义市场经济秩序类犯罪。近年，司法实践中出现了大量的“非法吸收公众存款罪”案例，引起了不少专家学者和法律实务者的关注。本罪立法模糊，很多地方的公、检机关把合法民间借贷行为也放进这个罪里，亦有同类行为不同判的现象，使司法实务出现混乱现象。并且本罪扩大化的倾向同我国加入世贸后打破金融垄断、鼓励金融市场竞争、民间金融合法化的趋势是背道而驰的。本文拟从该罪的犯罪构成入手，试着对该罪进行分析，以希望该罪能更加适应我国现状。关键词：非法吸收公众存款罪；变相吸收公众存款；犯罪构成谭某合同诈骗案谭某挂靠某开发公司，对某区政府综合楼进行改造。由于资金短缺，2003～2005年，谭某用在建工程做抵押向朋友、亲属大量借款，并签订抵押合同，用空白或填写房间号的商品房销售合同做为抵押，并承诺支付3～5分利息。后来由于大量房屋重复抵押，无法还款，被区法院以合同诈骗罪判处刑罚，谭某不服上诉，某中级法院维持原判。王某合同诈骗案王某，也是挂靠某开发公司，在某县进行开发，采用相同的方式大量借款，却被某县法院以非法吸收公众存款定罪量刑，上诉后，某中级法院也维持了原判。二起形式完全相同的案件，却出现了完全不同的判决结果，孰是孰非，引起笔者的兴趣，进行一些研究之后，对非法吸收公众存款罪有了一些粗浅的看法，试着从犯罪构成上对该罪名进行一下分析。一、从《刑法》的规定上看非法吸收公众存款罪的法律定义（一）《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。这一法律规定是1997年《刑法》新增加的条款，其产生的原因应该是和我国经济的快速发展与资金短缺的矛盾而引起的各种犯罪行为有一定关联的。从《刑法》规定上看，该罪名应定义为：单位或个人违反国家金融管理规定，用非法或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。（二）关于犯罪构成我国现行刑法理论基本上都是从主观要件、客观要件来划分，具体上又分为犯罪主体、主观方面、犯罪客体、犯罪的客观方面。这一理论，无论是高铭暄主编的刑法教材，还是马克昌主编的《犯罪通论》上，都有详细地论述，我不再一一赘述。根据这一理论，结合相关的法律法规，对非法吸收公众存款罪进行一下剖析。二、非法吸收公众存款罪的主体构成（一）该罪的主体是不特定的有刑事责任能力的自然人和单位根据我国《刑法》第176条的规定，单位和自然人都能成为本罪的主体。《刑法》第30条对单位的外延以列举的方式加以明确，即：公司、企业、事业单位、机关、团体。其中值得探讨的是机关的概念和外延，特别是一级地方政府能否成为本罪的主体。赵秉志主编的《刑法总论问题探索》一书中，对此的论述是“机关，又称为国家机关，是指以国家预算拨款做为独立活动经费，从事国家管理和行使权力等公共事业管理活动的中央和地方的各级组织”这里的机关不仅是狭义的国家行政机关，而且还包括立法机关、司法机关、政党和军队等有关机关。虽然赵秉志教授理论上不赞同将机关列为犯罪主体，但从目前的立法来看，各级政府、各国家机关都可能成为犯罪主体。从本罪来看，的确各种机关均能够成为犯罪主体。“有偿借资，即向全县财政供养人员借资，以后连本带息逐步返还。”这是《仇和政道十年》中的描述，县委书记的这一决策，县政府的行为实施，足以说明类似的事情在各种机关中都能够发生，如果这种行为构成犯罪的话。（二）合法金融机构也能成为本罪的主体经国务院银行业监督管理机构审查批准的商业银行及其它金融机构，在吸收公共存款时，违反规定提高或降低利率或采用其他不正当手段吸收存款，构成犯罪的，也应追究刑事责任。三、非法吸收公众存款罪的主观方面学界一致认为本罪在主观方面是故意，即行为人明知非法吸收公众存款是违反国家金融管理秩序仍去实施或放任其危害结果出现。但在本罪是否需要具备特定目的上存在分歧。不管有无目的，只要不是有非法占有的目的（若有非法占的目的，则很可能构成集资诈骗罪），就能构成本罪的是“无目的说”。主要存在着三种不同的观点：1、从吸收公众存款的行为来看，行为人应是将吸收的存款用于信贷的目的，否则不成立本罪；2、聚集资金从中牟利作为本罪的目的；3、不管是出于将吸收存款用于信贷还是出于其他目的，只要不是非法占有的目的，都可构成本罪。需要目的与否争论最多的是在公堂之上。公、检机关的意见当然是不需要有明确的目的，而辩护律师为了维护当事人利益坚持要求必须具备目的，并且将目的限制的越小越好。没有相关法律、法规对本罪的犯罪主观构成要件作规定或者解释，并且从行为、证据等方面也很难认定的情况下，便产生了巨大的分歧。司法实践中，从刑法第176条以及《取缔办法》第4条来看，并没有规定本罪需要行为人将所集资金用于放贷或放贷之外的其他谋利活动，因此只要求具有主观上的故意即构成本罪。笔者认为需要具有将吸收来的存款用于放贷的目的为主观要件更合理，理由如下：实务中按照刑法第176条操作，产生了许多社会问题，最主要的是本罪存在着被扩大化的趋势。因为，犯罪主观构成要件上不需要具备特定目的，对大多数司法人员来说，相当于没有这一犯罪构成要件的约束。简单的“故意”太宽泛，随便将当事人的一个事实或者行为衍生一下，就能套上主观上具有“故意”。当国家经济处于良性发展，经济、刑事政策宽松时，本罪的认定上相对也放松了。而当针对特定人或者特定时期，刑事政策、国家宏观调控较严时，司法机关的操作便严肃起来，许多以前认为不构成本罪的也开始侦查、起诉，直至判定成立本罪。正如轰动一时的孙大午案件，很多评论都把该案视为“因言获罪”，称其对农民问题的大胆直言得罪了当地官员，从而遭到无情打击，而非法吸收公众存款的罪名不过是被借来杀人的刀。这不是没有道理的，试想，为什么在过去的十几年里孙大午并没有被送上法庭，令人啼笑皆非的是在此间还曾获得了许多荣誉：1995年该公司被国家工商局评为全国最大500家私营企业（第344位）；1996年，被河北省政府评为“河北省骨干乡镇企业”，孙大午被评为“河北省养鸡状元”。因此，笔者赞同主观构成要件具备特定目的，这样更能很清楚地与民间合法借贷做出界定。故意是指行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果，并希望或放任这种危害结果发生的一种心理态度。主观本来就是一种心理态度，要对这种抽象的、隐匿的心理作判断只能通过外在的行为、事实、证据等作合理推定，然而如何推定就显得至关重要了。首先，笔者认为应该做严格限制型推定，重视直接证据，存疑时选择有利于犯罪嫌疑人的推定。这样有利于保护当事人合法权利和维护刑法的权威性。其次，实践中应尽快达成一致，减少不同地区、不同人员办试论非法吸收公众存款罪的构成文◎王鹏（黑龙江法大律师事务所黑龙江牡丹江）

非法吸收公众存款的司法解释

最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（法释〔2010〕18号，2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，自2011年1月4日起施行。）