论习惯法与国家法的辩证关系
第12卷第4期2010年07月哈尔滨工业大学学报(社会科学版)JOURNALOFHIT(SOCIALSCIENCESEDITION)Vo.l12No.4Jul.,2010
本文所指的国家法其实是国家制定法,为论述方便,称其为国家法。收稿日期:2010-05-20基金项目:教育部人文社会科学一般项目:西部农村法治建设中的非正式制度研究(09XJC820001)作者简介:易军(1979-),男,云南永善人,讲师,从事法律社会学研究。论习惯法与国家法的辩证关系易军(北方民族大学法学院,银川750021)摘要:习惯法与国家法之间的关系主要表现为两个宏观方面,一是理论形态方面的关系,二是实践形态方面的关系。理论形态关系的实质方面包括共生关系、互补关系、对立关系,形式方面两者也诸多联系与区别。实践形态关系有立法接纳、立法变通和立法取缔三种,司法(执法)方面有互不干涉、相互排斥、相互渗透、对习惯法的规制。两种形态体现出习惯法与国家法关系的复杂性和辩证性。关键词:习惯法;国家法;关系;理论形态;实践形态中图分类号:D901文献标志码:A文章编号:10091971(2010)04-0052-06虽然习惯法与国家法的关系已有很多学者进行过专门的论述,但论述脱离不了固定的模式,即冲突 融合(调适)结论。事实上习惯法与国家法的关系看似简单,却是一个比较复杂的问题。本文把习惯法与国家法的关系界定在两个方面:一是静态意义上的理论形态关系;二是动态意义上的实践形态关系。前者属于应然的关系,后者属于实然的关系。一、理论形态理论上的习惯法与国家法关系是静态性的关系,即没有通过社会实践获得的一种经验认同,但又不背离一般的社会经验的抽象概括。它体现习惯法与国家法关系的实质形态方面。具体可概括为共生关系、互补关系、对立关系三种情况。其一是共生关系。习惯法是所有法律类型中最早产生且一直存在的法律,制定法是在国家产生之后才出现的,也即自国家产生之日起,习惯法就与国家法一起处于同一场域之中,二者就没有分离过。习惯法与国家法甚至有调整同一领域的竞合现象。一些事项被习惯法规范后,可能再次被国家法规制。一些国家法规制的事件,习惯法有事后调整的现象。这类情形表现为竞争共生。另外一类情形是共存共生,即在兼容的前提下相互承认对方的规制效力,如民间个人调解机制。在不同场域内,二者各自独立地调控属于自己的空间,从某种意义上说是关于日常生活与正式法律实践的分离形成的两种法律类型调控的分工格局。虽然很难确定真的如梁治平所说的!分工意味着国家对于民间各种习惯一定程度的放任,以及它鼓励民间调处的政策,而从积极的方面看,分工意味着习惯法与国家法在实施社会控制过程中的互相配合∀[1]129的这种情况,但就调整内控型秩序与外控型秩序即自发与外赋的社会结构看倒是有道理的。像中国这样存在着多元文化背景下的社会格局,为习惯法的存在奠定了社会基础。国家法总有其不及之地,总有一些民众不认同、不愿适用的情况,这使得习惯法与国家法能并列共存于同一社会体系内。其二是互补关系。习惯法与国家法存在相互补充的情况。凡属于国家法发达和调控充溢的领域,习惯法就会大大地减缩甚至消失,而习惯法发达的地方,制定法也会变得弱势。放在平等的位置看,习惯法填补了国家法遗漏或弱化的社会空间。国家法强调大辞化的价值观,如自由、人权、法治、正义,但要实现这些价值,要在基本的、微观化的日常生活中体现出来,只要习惯法不背离国家法的规定,习惯法就能在基本的生活领域实现这些价值。再就是国家法主要解决的事项对公民个人而言具有非常态性,一个人的日常生活其实与国家法律的关联性不大,当国家法律介入到个人生活时,就意味着个人的生活被打破,进入一种非常态的、紊乱的生活秩序。毕竟人主要在常态中生活,常态生活属于习惯法的领域,正好对国家法形成补遗的关系。!农村习惯法所调整的社会关系有不少是国家法所没有调整的,像社会交往、红白喜事这些方面的规定是农村习惯法独有的。∀[2]12-19习惯法属于自生自发秩序。在基层社会中,一些关于生产生活中的事项平时需要自组织化的方式处理,而不主动求助于官方系统。像村落内部关于分水、山林保护、互助协作等方面大多由自生的规范调控,这弥补了国家法律难以介入到村落的情况。在高度伦理化的社会秩序中,习惯法大量存在而国家法不会有太多的干涉,如家族、宗族内部的事项主要由家族法和宗族法调控,对于稳定家族内部成员起着非常重要的作用。可以说,习惯法稳定社会秩序有不低于国家法的功能。其三是对立关系。在刑事或其他公法方面,国家法统一和垄断了公法的制定权和执行权,因此凡属于刑事习惯法及其相关方面的内容都将得不到承认,都是与国家法对立的。民间设立的所谓私刑,对受害人进行各种人身伤害,违背了国家法在刑事法方面的规定,这种现象是绝对不允许的。一些农村地区从地方保护主义出发,制定与国家法相冲突的规定、办法或民约等。农村地区大量存在姑表婚、姨表婚等婚姻习惯法与国家法相冲突,再如!窝藏计划生育对象的罚款2万元以上,知情不报者罚款1000元以上,并相应停止一切村民福利待遇。∀!家中男女孩都有的,本村不再接受男方户口进村。多女户(二女以上)只准一人女娶男;只生育一个女孩的农户,村里同意妇娶男,男户享受村民同等待遇;非农户口、空挂户口一律不享受村民待遇。∀#这些规定明显与国家法律相冲突,违背社会主义法治精神和正当权益保障要求。农村地区在制定村规民约时应与国家法律保持一致,自觉维护社会主义法治精神,而不是背离。其他习惯法与国家法冲突主要体现在社会观念方面,如原本国家法规定的违法行为,习惯法可能当做道德来理解,典型者就是大义灭亲,在乡里人看来是件大快人心的正当事情,但显然是严重的违法犯罪事件。另外村落社会中出现的小偷小摸不算偷的观念,很多偷盗事件都被村落内部处理了,但在国家法看来,偷盗就算违法行为,轻微些是治安处罚,严重些属于刑事犯罪。国家法律的处理决定就会引起村落的集体排斥情绪,明显表现出与国家法的冲突。同样的事情,在丧葬方面也存在着与国家法冲突的地方。部分传统习惯法所依据的观念基础与当代法治观念不完全相同,传统习惯法不注重权利,没有严格意义上的公平正义观念,大部分与当代法治精神的精确性相比是模糊的[3]78,甚至还停留在!自然法∀的朴素的直觉思维上。再就是国家法不认为的违法犯罪事件,习惯法却当做违法处理。一些家族法规定仍然存在着父母包办婚姻,出现一些干涉婚姻自由的事件。在一些家族法中也存在对子女管教时伤害人身、限制自由的情况。二、实践形态1.通过立法活动体现出来的习惯法与国家法之关系立法方面两者的关系主要表现为接纳、变通、取缔等情况。(1)立法上的接纳立法是习惯法与国家法关系表达的最主要方式,通过立法尽量把两者的关系调和在一个较为稳定的度上,尽量减少冲突,尤其是通过立法来引导、规制、兼容习惯法,使习惯法在符合法治精神的前提下继续有效,即通过立法(主要是地方性立法)的形式把习惯法中的合理因素加以采信,纳入到立法范围之中作为国家法的一部分,这称之为国家认可的习惯法,其实此类情况已不属于习惯法的范畴,而是具有国家法性质的规范了。立法的接纳不仅仅是契合社会与国家的∃53∃第4期易军:论习惯法与国家法的辩证关系
#见%四川省珙县田村村规民约&,2010年2月田野调查。见%云南省永善县坝村村规民约&,2009年2月田野调查。秩序问题,而且还兼容官方文化系统与民间文化系统。更主要的是,随着对国家软实力的认同及提升,对原本不被重视的民间传统和地方性知识重新提到与科学、经济并列的行列之中,通过立法的方式把习惯法纳入到国家法的视野,成为官方体系的一部分,确为明智的选择。典型者如传统节日的法定化。2008年1月1日生效的%全国年节及纪念放假办法&(2007年12月修改)新增加清明、端午、中秋三节作为!全体公民放假的节日∀。正式以法律的形式重新记忆一种传统文化,正是一种习惯法国家法化的重要体现。当然,国家通过立法接纳习惯法须考虑一定的条件:其一,须充分考虑到不违背国家法律底线为基本原则。任何习惯法被国家所立法吸收或接纳都要遵循法律的基本规定,违背上阶法的习惯法不但不被承认,反而会有被取缔的可能。所以能被接纳的习惯法在法理上与国家法是互通的。现实生活中的蕴涵基本法理的很多习惯法(或习惯)被国家法律所采纳、吸收的情况,如现行%民法通则&关于!自愿、公平、诚实信用及社会公德∀的规定即为国家法对那些符合社会和谐、秩序稳定的民间法理的接纳就是典型的例子。自愿、公平、诚信、公序良俗不仅是习惯法的法理渊源,也是国家法的基础法理之一,因而达致一种立法兼容的情况也是理所当然的结果。其二,被立法接纳的习惯法要最大化符合普适性原则,也即习惯法不能是!地方性的知识∀,而是具有全国性的和普适的知识,不是少数人适用而是绝大部分人在适用的知识。那些只在个别地方流行或在部分民族中传延的习惯法很难被全国性的法律采纳。这并不是说一些少数民族的习惯法就不能被国家法所接纳,少数民族习惯法主要通过变通的形式解决。其三,能被国家接纳的习惯法须满足文化、经济和社会心理适应的需求现状。习惯法不但是一种社会控制的规范,而且是深层次上的文化,只有符合文化的发展需求,构成一种独特的文明再现且需发扬光大的传统,都可作为法定化形式加以吸收。习惯法的法定化,形式上是把一种社会性的知识纳入到制度系统之中加以保留,实质层面是一种文化、一种知识的传承和不断被社会所提及、记忆,成为超越于法律、制度、经济和意识形态的无时间性的民族性的传承。要注意的是,习惯法是民间的、初民化的且为不精致的、缺乏精确性和制度强制的!另类规范∀,因而在接纳习惯法时并非一概加以全盘吸收,在立法过程中或多或少地加以修饰、改造、删减等形式性改变或充入新内涵的实质性改变,甚至在立法完毕之后早已变得!面目全非∀了。这种情况是通过立法接纳习惯法用得最多的方式。(2)立法上的变通除接纳之外,国家还可以通过立法(主要是地方性立法)的形式把与本地相关的特殊情况变通处理,尤其是少数民族地区的情形,国家在明文规定的情况下做到与本地情况相结合的方式,使习惯法与国家法的规定兼容。再如上例,%全国年节及纪念放假办法&第四条规定:少数民族习惯的节日,由各少数民族聚居地区的地方人民政府,按照各该民族习惯,规定放假日期。中国部分少数民族地区根据国家调整节日假期的实际情况,对本民族传统节日假期时间延长。如宁夏回族自治区政府从2010年起的开斋节、古尔邦节一日假期,在原来放假的基础上再增加一天,分别放假两天。这就是通过上位国家法的原则性规定,变通地把本地的习惯法纳入到地方性的立法之中,成为既符合国家法之基本原则又符合少数民族传统的双重合法性机制。再如典型的例子是婚姻习惯法。%婚姻法&第50条规定:民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定。根据这两条的规定,地方法规考虑本地少数民族婚姻习惯法的不同,实际婚龄偏低的特点,一般把婚龄降低一至两岁。同样的情况还出现在%计划生育法&方面,第18条规定:符合法律、法规规定条件的,可以要求安排生育第二个子女。之所以生育一个子女仅作为!提倡∀,是农村地区或少数民族地区的生育习惯法方面并没有生一个子女的传统,不能采取强制的方法解决,还须遵循一定的地方生育习惯。∃54∃哈尔滨工业大学学报(社会科学版)第12卷
法律渊源
法的渊源的概念和种类
一、“法的渊源”一词的不同含义
法的渊源，又称 “法源”或 “法律渊源”，其原意为法的 “来源”或 “源泉”。在现实生活中，一个行为规则之所以产生并上升为法律，往往是多种因素共同作用的结果，因此，法的 “渊源”一词可以指不同的对象，如历史渊源、理论渊源、政治渊源等。
法的历史渊源通常指引起特定法律原则或规则产生的过去的事件和行为。如罗马法的历史渊源是十二铜表法，普通法的历史渊源是１２世纪至１４世纪前后英国法官在巡回审判中形成的判例，而中华法系的成文法传统则渊源于春秋战国时期的 “刑书”和 “法经”。不同的历史渊源可能会影响到不同国家或民族的法律传统和思维方式，并进而影响到人们对法的观念本身的理解。
法的理论渊源是指对一定法律原则的产生和发展具有重大影响的理论学说。这些学说提出或论证了某种行为或法律原则的合理性，成为特定法律制度或法律原则的理论基础，如自然法学说、分析法学理论、功利主义哲学、实用主义哲学等。中国社会主义法的理论渊源是以辩证唯物主义和历史唯物主义为核心的马克思主义法哲学理论，同时也吸取了人类历史上一切优秀的法学理论观点的合理成分。
马克思主义法哲学侧重揭示了法的政治渊源和物质渊源。法的政治渊源是统治阶级的政策，只有掌握国家政权的统治阶级才有可能通过国家机关把自己的意志上升为国家意志，把自己的政策上升为法律。法的物质渊源是统治阶级赖以生存的物质生活条件，即一定社会中占统治地位的社会生产方式，这也是法的最终的来源，是法的内容和力量最深刻的根源所在。
二、法学研究中“法的渊源”一词的专有含义
作为专门术语，“法的渊源”这一概念在法学研究特别是立法学研究中有特定含义，它是指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。这一概念的意义在于说明一个行为规则只有通过什么方式产生、具有何种外部表现形式才被认为是法律规范，才具有法的效力，并成为国家机关审理案件、处理问题的规范性依据。
从礼与法的融合看中国传统法的文明渊源——从马小红的《礼与法法的历史连接》入手
LegaISystemAndsc啪—匿圈睡鍪鎏。竺竺!型!!f叁墨坐垒金从“礼’’与“法’’的融台看中国传统法的灰明渊源——从马小红的《礼与法：法的历史连接》入手蔡薇，J、¨■^摘要2001年马小红同志考入中国人民大学，成为法学泰斗曾宪义先生的博士生。在此期间，撰写了《礼与法：法的历史连接》这部书，由北京大学出版社出版。本人教授中国法制史这门课程已有7年多，喜好阅读有关法制史方面的书籍，有幸在2005年读到马小红同志的这本关于中国法制史中‘‘辛L"与“法”的研究著作，对其中关于‘呀L’’和“法”的渊源以及深层次关系表示认同。也从‘‘弄L"与“法”的融合纽带关系中，对中国传统法的文明渊源产生了些许感触。关键词法制史传统法文明渊源中图分类号：D920．0文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)12-008—02一、“礼”现代汉语词典，对于“礼”的解释有动词和名词两种。(动)从示，从璺(1I)。“璺”是行礼之器，在字中也兼表字音。本义：举行仪礼，祭神求福。如：檀，履也。所以事神致福也。——《说文》：惰五礼。——《虞书》。马注：“吉、凶、军、兵、嘉也。”；惰六礼以节民性。六礼：冠、昏、丧、祭、乡、相见。——《礼记王制》；夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。——《左传昭公二十五年》；冠、婚、朝、聘、丧、祭、宾主、乡饮酒、军旅此之谓九礼。——《大戴礼记本命》：邀见讲钧礼。——清周容《芋老人传》；设九宾礼于廷。——《史记廉颇蔺相如列传》。(名)礼节、礼仪。如：礼节甚倨。——《史记》；卒廷见相如，毕礼而归之。——《史记》在众多的中外学者研究中，关于“礼”的定义各有说法，有的把“礼“为神权法、自然法、习惯法，还有的则认为“礼”为古代的“宪法”、“民法”等等。由于“礼”的内容十分的广泛，涵盖包括宗教、人伦、道德、孝道、君臣之道等等，所以，“礼”的涵义必须要弄清楚，才能更好的理解中国传统法的文明渊源。在本书中，马小红先生对于“礼”的涵义是通过“礼”与神权法、自然法、习惯法以及“礼”与“宪法”和“礼”与“民法”的辩证关系，从而确定了“礼”的价值观念，乃为中国传统法的灵活核心。可以说“礼”贯穿了整个传统法的过程，是中国传统法的灵魂中枢。正如《礼记曲礼上》所述：道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备：分争辨讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲：班朝治军、莅官行法，非礼威严不行：祷祠祭祀、供给鬼神，非礼不诚不庄。是以君子恭敬撙节退让以明理。①马小红同志对于礼的涵义，提出了自己的看法：我们不能说“礼是神权法”、“礼是自然法”、“礼是习惯法”，或“礼是宪法”、“礼是民法”等等。因为礼尤其独特的价值追求，尤其独特的有机体系。从这一角度来说．礼就是“礼”，它是无可更变的。②作者简介：蔡薇，硕士，海南大学法学院讲师，研究向：法理学、法史学。8笔者对于礼的认同，和书作者大致相似，不能把传统概念中的“礼”和“法”混为一谈。这两者是互相独立的个体，同时又是互相融合，不可分割的一个整体。“礼”与“法”的关系亲如兄弟，甚至可以说，最萌芽的法和“礼”是密不可分的。当“礼”上升到一定的高度，统治阶级赋予了某些“礼”强制性的权利，便是“法”的雏形。譬如：“三纲五常”固中的三纲从父子、夫妻之礼到君臣智之礼，就是“礼”在某种程度上从日常伦理上升到雏形“法”的典型代表。当然这里的雏形“法”和现代法律，乃至和中国成型的传统法还是有一定的差距，只能算是最雏形的形态。但是从“礼”的形式和范围中可以看到“法”的渊源；同理，从“法”中也同样折射出了“礼”的印迹。在某种程度上可以说“法”是参照“礼”来制定，并且逐渐完善的。由此可见，中国传统法是内涵着“礼”的本质的，“礼”本来就是文明的古义表述，而我国传统法和“礼”的纽带融合、互相吸收，也注定了中国传统法的文明性的一面。二、“法”关于“法”的概念，自古以来一直众说纷纭，没有一个确切的定义。甚至可以说，每个法学家对“法”的涵义都有自己的独特的见解。正如英国法理学家哈特(H．L．A．Hart)所言：“在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法律’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。即使略去古代和中世纪关于法律‘本性’的思索，而仅仅注意近150年的法律理论，我们在任何其他作为独立学科而被系统研究的课题中也看不到这种状况。”回提及“法”，不得不说西方社会的法传统，在西方社会，“法”一直是思想家、法学家，甚至是政治家关心的话题。丽对西方法传统有重要影响的两个时代就是：古希腊和古罗马。古希腊著名的思想家柏拉图、亚里士多德对法的问题进行过较深入的研究。正如“法治”的权威定义正式源于亚里士多德的《政治学》：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”@而古罗马经历了三个历史阶段，即公元前753一前510年的王政时代、公元前5lO．前27年的共和时代，公元前27-公园476年的帝国时代，形成了罗马法。正如意大利罗马法研究专家朱塞佩
中国法制史
中国法制史
从总体上看，中国法制史是一门以辩证唯物论和历史唯物论等基本原理为指导，以法律制度为主线，综合研究中国数千年法律制度、法律文化的发展、演变的学科。
一、早期法制史（夏、商、西周）不公开的习惯法
公元前21世纪夏启建立夏朝，产生了中国古代最早的法律。特点：以习惯法为基本形态，不公开、不成文的。
立法：
夏代的《禹刑》：相当于现代的刑法典。主要刑法为死刑。
商代的《汤刑》：最重的是不孝罪。
刑事立法：
奴隶制五刑：墨、劓、刖、宫、大辟。
司法制度：
夏“恭行天罚”、商“神兽断狱”。
西周法律制度：
立法概况：
“以德配天”：认为“天”或上帝不死哪一个族独有的神，二十天下各族所共有的神；天命属于谁，就要看谁有能使人民归顺的“德”。不仅意味着神权的动摇，也使统治者感到仅靠神权已补足语维系其统治，还必须兼顾人事，重视民心的相背。
将“以德配天”、“敬天保民”的治国方略运用于法制方面，就是要求“明德慎罚”。即重视道德的教化作用，立法、司法都必须宽缓、审慎，执行刑法更要慎重。
周公《九刑》、吕侯《吕刑》、周公制礼（以维系宗法等级）。
西周的法律主要形式：礼、法两种，此外患有誓、诰、命等王德命令。
礼：《周礼》，西周发得基本形式之一，涉及国家制度、社会制度、法典制度和人们的日常行为规范、礼节、仪式等。
刑：相当于现代的刑法典。《九刑》、《吕刑》。
礼与刑的关系：目的一致，都为了调整社会关系和规范人们的行为。区别：礼的作用是行为的禁止，而刑泽是惩治犯罪的必要手段。
刑事立法：
西周的刑罚体系即《吕刑》的五刑、五罚、五过。墨、劓、刖、宫、大辟：五刑定罪量刑有疑问，就罚出铜赎罪。为五罚；五过。当然还有鞭刑（官员）、罚丝（贵族）、流放。
主要原则：“明德慎罚”、“礼治”。
主要罪名：
不孝不友罪（不孝敬父母不尊敬兄长）
寇攘奸宄罪（盗窃）
杀人越获罪（杀人并抢夺财物）
群饮罪（）
贼藏盗奸罪（毁弃礼仪、窝藏贼者、偷窃一般财物、盗人宝物）。《九刑》罪名
孟德斯鸠、卢梭的政治思想
孟德斯鸠、卢梭的政治思想
孟德斯鸠的政治思想
（一）孟德斯鸠的法的精神
1 ．法的精神是孟德斯鸠全部政治理论的核心。他运用历史的方法从经验和事实出发去探寻国家和法律制度的存在规律，以便为解决社会政治问题提供普遍适用的政治原则。
2 ．“法的精神”是指一个国家的政治法律制度与影响、制约它的各种因素之间的相互关系，这种相互关系体现为一种规律性。
3 ．提出“法的精神”的目的：
(1) 立法者掌握了法的精神中体现的原则，就能够制定出符合人类理性的政治法律制度，建立起理想的社会。
(2) 人民掌握了“法的精神”，就能遵纪守法，使理想的社会制度长治久安。
4 ．意义。“法的精神”强调国家政治法律制度与各种相关因素之间的必然性关系，表明孟德斯鸠已从国家外部寻找国家运动的规律了，这种认识是非常深刻的。孟德斯鸠是西方政治思想史上第一个系统论证国家政治法律制度受客观规律支配的思想家。
5 ．局限性．孟德斯鸠还没能找到国家政治法律制度与经济基础的关系，他不仅将一个国家的良法善政寄托在立法者的智慧上，而且宣扬了一种法律决定一切、法律万能的观点，认为只要有了一种好的法律制度，就可以实现理想的社会。这表明“法的精神”仍是历史唯心主义的。
（二）政体的分类
1 ．国家政体可以分为共和政体、君主政体和专制政体三种。
2 ．共和政体又分为民主政体和贵族政体两种。民主政体由全体人民掌握国家的最高权力。贵族政体是由一部分人民掌握国家最高权力的政体。
3 ．君主政体是由单独—人依据法律执政的政体，君主掌握最高权力。君主、贵族阶级和政治团体是构成君主政体的三个要素。 4 ．专制政体是由一个人按照一己的意志与反复无常的性情领导一切的政体。
5 ．孟德斯鸠反对专制政体，主张实行共和政体成君主政体。
（三）政体原则
1 ．涵义。政体原则可以解释为使政体行动的东西，是使政体运动的人类的感情。它贯穿在政体之中，指导一切、推动一切，并且恢复一切。
简析日耳曼习惯法的判决方式
龙源期刊网
简析日耳曼习惯法的判决方式
作者：张海菲
来源：《神州·上旬刊》2018年第07期
摘要：西罗马帝国灭亡后，原来的西欧土地上成长起来许多日耳曼王国。在这些王国里，原来的城市衰落下去，恢复到原始的部落形态。日耳曼各部落的习惯法也取代罗马法成为西欧社会的主导法律，其中，从赔偿金代替血亲复仇、举行公众集会进行判决、裁判中注重仪式这三个方面，可以看出日耳曼部落习惯法在西欧法律发展史上起着起承转合的作用，既受着罗马法的一定影响，同时也对之后的西欧法律文明有一定的影响。
关键词：赔偿金；公众集会；裁判仪式
在伯尔曼的《法律与革命》一书中谈到，朗·富勒曾把法律界定为“使人的行为受规则约束的事业”，而伯尔曼认为：“这个事业的目的不仅仅是公正地制定和适用规则，而且也包括其他的管理方式，诸如投票选举、发布命令、任命官吏和宣布判决。实际运作的法律包括人们的立法、裁决、执行和从事其他法律活动。”[1]而在公元5世纪后，西欧虽然恢复到原始部落的状态，但是各部落在处理人与人之间的矛盾中也产生了最初的规则，尤其表现在对犯罪人员的裁决方式上。
一、赔偿金代替血亲复仇
最早的盛行于北欧和西欧诸民族之中的法律秩序主要是部落性质的。每个部落都有它自己的法律。这种部族包括：法兰克人、西哥特人、东哥特人以及后来变成了德国、法国、北意大利、英格兰等国家的各民族。在这些部落中，家庭是基本的单位，比家庭高一级的即为家族。如果外来者侵害家庭的安宁，就会导致家庭甚至整个家族血亲复仇形式的报复。之后随着各王国的建立，法典的制定，赔偿金逐渐代替血亲复仇，成为惩罚犯罪一方的主要手段。
最早的盎格鲁撒克逊法律汇编大约是在公元600年颁布的《埃塞尔伯特法》。“它以其为各种伤害确立了非常详细的收费表而著称：失去一条腿要多少钱，一只眼睛要多少钱，如果受害者是奴隶要多少钱，如果他是自由人要多少钱，如果他是教士又要多少钱。”[1]在《萨利克法典》中，也有具体的赔偿金的规定。“对于根据法律被传唤到公民大会，而未出席的要处罚15先令；偷了别人的乳猪，要被处罚3先令；偷了一头牛，要被处罚45先令。”[2]以及在别人圈起来的庄稼里做了破坏、侵入自由人的家宅、侵入奴隶的家宅、袭击抢劫、纵火、杀了儿童妇女等等，都有相应的非常详细的处罚金的规定。如果被告的行为致人死亡，那么付给死者亲属的价钱称为赎杀金。
国际公法 笔记[优质文档]
![国际公法 笔记[优质文档]](https://360docs-1393072327.cos.ap-beijing.myqcloud.com/48e7d35fc281e53a5802fffc.webp)
第一章（国际法导论）
第一节：国际法的概念和特征：
国际法定义：国际法主要是国家之间通过协议或国际习惯形成的，协调各国意志的，由国家单独或集体的强制力保证实施的原则、规则和制度的总体。
国际法的特征：
1、国际法的主体主要是国家（包括国际组织和和正在形成国家的民族）
2、国际法由国家之间的协议和国际习惯形成。国际条约、国际习惯
3、国际法体现了国家之间的协调意志（国际法的阶级性表现各个国家统治阶级的协调意志）
4、国际法由国家单独或集体的强制措施保证实施
国家单独的强制措施（国家以自身的武装力量进行自卫，反击侵略行为）
国家集体的强制措施（国家遭受外来侵略无力抵抗，其他国家或国家集团进行武装反击， 制止侵略行为）。
国际法的规范体系：
1、普般国际法
普遍国际法：各国公认，国际习惯和国际条约中对所有国家都有法律约束力的国际法规范。主要渊源：国际习惯法规则。（《日内瓦保护平民公约》）
一般国际法：世界大多数或绝大多数国家参加的国际条约规则的总体。
2、区域国际法：世界某个区域的国家，在他们彼此关系中发展起来的适用于该区域的原则规则和制度的总体。（opec）
3、特殊国际法：双边条约的形式制定的仅适用于缔约双方的国际法规则。
国际法的渊源
国际法渊源：国际条约和国际习惯。权威说明：《国际法院规约》第38条第一款
国际条约：两个或两个以上国际法主体依据国际法而缔结的规定其相互之间权力和义务的书面协议（口头协议有争议）
1、造法性条约：确认和创新的国际法原则和规则，或变更现存的国际法原则和规则的条约
2、契约性条约：---两个或多个国家为了解决某个或某些具体问题或特定的事项而缔结缔结的双边条约。（不具有普遍约束力。契约性条约可转化为造法性条约）
国际习惯：在国际交往中，经国家反复多次的实践，被世界各国公认为法律而逐渐形成的不成文的行为规则。国际习惯存在依据：1、国家之间外交关系（条约、宣言、外交文书）2、国际组织和国际司法机构的实践（决议、裁判）3、国内法律、判例
侗族良性习惯法概略
.
-
. 可修编- 侗族良性习惯法概略
主要容：侗族是一个古老而智慧的民族，它以和谐的社会秩序和优良的生态环境而著称。侗族良性习惯法对侗族村寨良好的生态环境和社会秩序的形成起着重大的作用，它体现在侗族社会生产和生活的各个方面，对现代法制建设和社会主义精神文明建设具有重要的借鉴意义。
关键词：侗族、良性习惯法、款约
作 者：吴起刚、龙锡兰
一、侗族的社会历史概况
侗族是中华民族大家庭古老的少数民族之一，属“越僚”的后裔。据史书记载宋代称之为“仡伶”、“仡览”，明清时代称之为“峒蛮”、“峒苗”、“洞家”，解放后正式定名为侗族。侗族主要聚居在湘黔桂三省（区）交界处，偏栖于我国大西南的崇山峻岭之中。天然屏障的隔离以及历史上长期处于封闭半封闭的状态，使侗族的生活和生产方式与现代社会的发展步伐拉开了距离。然而，就是这种独特的自然经济和社会环境，塑造了侗族独特的法律文化。侗族既充分利用自然资源，又注重保护生态环境，以至侗族地区青山绿水，林海茫茫，侗族村寨绿树成荫，古树参天。侗乡素有“文明礼貌之乡”的美誉，这里社会风气优良，人们相互帮助，互让互谅，热心公益事业，不贪他人之财，治安状况极佳。民国《三江县志》上所记载“侗区昔有道不拾遗，夜不闭户之概。即今鱼塘之鱼，日夜常悬于寨外之禾把，终年亦无盗窃，盖相习成风”的安定和谐局面至今仍然存在于广大侗乡之中。 .
-
. 可修编- 二、侗族良性习惯法
《法治及其本土资源》读书笔记
法之道，非常道
——《法治及其本土资源》读书笔记
《法治及其本土资源》是苏力教授的代表作之一，表现了苏力教授对现代中国的法律发展、法治之路以及法学研究的深刻思想。全书分为三编，分别是变法与法治、司法问题研究与法学研究的规范化。本文也将依据原著分为三部分并在最后做出总结与思考。
一、变法与法治
苏力教授在全书的第一编便提出了他在全书中最主要的观点之一，不能盲目地进行法律移植而应注重中国的本土资源。书中指出，中国目前正处于社会变革与转型的特殊时期，计划经济被市场经济所取代，但与此同时市场经济的发展尚不成熟，全国性的统一大市场也尚未建成。经济基础决定上层建筑，经济领域的变革也势必导致政治思想文化等领域的变革。市场经济的发展必定要求和引起法律及习惯的变化，最终要求形成与市场经济相适应的法治。在这一大背景下，我国的法制改革困难重重，法治建设之路也变得无比艰难但却势在必行。当时有许多学者的主张是借鉴西方的法治建设经验，加快移植西方的法律制度以推动我国的法治发展。这一学说在中国其实并非这一时期才提出的新学说，而是从中国迈入近代以后建设法律制度的主流学说以及主要做法。但苏力教授在书中提出了 2 / 8
不同的意见，他指出了这种方法的弊端并提出了另一种更好更适合的方法——借助和利用中国本土的传统及习惯。
苏力教授指出，市场经济所需要的并不是一种抽象的法治，而是一种从总体上最大限度地减少交易成本、促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度。西方的法律制度，往往是依据其本国的传统及习惯，并在其发展过程中不断修改优化而来。而自清末以来，中国法律制度的变迁，大多是“变法”，一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有习惯惯例的辅助，而不易甚至根本不被人们所接受，这也是为什么中国近代的法律现代化的努力总是失败的，很少成功。而这样的问题不仅存在于过去，在现代中国的社会中一样存在。作者以两部电影《秋菊打官司》和《被告山杠爷》为例向我们论证了这一点。
法治的意蕴
龙源期刊网
法治的意蕴
作者：陈若冰
来源：《武汉科技报·科教论坛》2013年第10期
【摘 要】在我国，法治不仅仅是一种制度，还是一种国家治理理念，不仅仅是国家专政的工具，还具有公平正义的价值属性。法治，更重要的是要用法律来约束政府，把政府纳入法律的规制范围，国家政府和公民一样不得享有凌驾于法律之上的特权。法治，意味着法律至上，建设有限政府的目标。法治国家的意蕴，内涵在“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”十六字真言中。
【关键词】法治；意蕴
1997年，“依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法，标志着我国建设“法治国家”的决心。“法治”入宪，意味着法治已经由一种制度升华为一种理念，或者更简单地说，这是将法治从阶级斗争的工具转换成一种国家理念了；意味着要用法律来约束政府，体现了公平正义的理念。
一、有法可依是法治的形式要求
主体的法律保护需要是法律存在的前提，暗含主体的生存、生活世界如果不需要法律秩序，则法律的存在就丧失了价值，法律没有存在的必要。也即只有主体需要法律秩序的维护，需要“依”靠法律保护其权利实现的时候，法律才有存在的前提。
“有法可依”对立法场域提出的要求，亦即立法的前提，是法有存在的必要，而判断是否需要此法存在的依据就是主体的需要。人的本性是人需要的总和，整个人类的人性具有一致性，病态的人及人群除外。美国心理学家马斯洛将人类的基本需要按出现的先后或力量的强弱分为五类：1.生理需要。 2.安全的需要。人对安全的、秩序井然的能够预测的社会存在欲求，希望生活于稳定、安全、受保护、免受恐吓与焦虑的社会，并对保护者的实力提出要求。3.归属和爱的需要。4.尊重的需要。5.认知、审美和自我实现的需要。认知需要是指满足好奇、寻求了解、解释和理解的需要，自我实现的需要则是个人希望充分发挥自己才能和潜力的需要，或促使自己潜能得以实现的趋势。主体的安全需要，是实施立法行为的前提。具体而言，在我国，“三个有利于”是法是否需要存在的判断标准。
第9课《近代西方的法律与教化》教案
第9课近代西方的法律与教化教学设计
【教科书分析】
本课与第8课的总体结构相近，主要呈现了不同时期特别是近代西方国家法律制度与基
层教化的发展情况和基本特征。本课内容包括“近代西方法律制度的渊源及发展”“近代西
方法律制度的基本特征”和“宗教伦理与教化”三个子目。结合“学习聚焦”栏目中的表述
“在罗马法的基础上，英国和法国分别发展了英美法系和大陆法系”“近代西方法律制度的
基本特征是立法和司法独立，强调保障个人的权利”“基督教的宗教伦理不仅强化了教会对
人们的控制，也具有一定的社会教化功能”可以看出，本课的主要内容是由两个部分组成的，
其一是近代西方法律制度的起源、发展和特征，其二则是强调宗教伦理对近代西方社会的影
响。
通过进一步的概括和梳理，不难发现，本课这两部分的主要内容与之前《历史必修中
外历史纲要（下）》的内容有紧密的联系，不论是要了解罗马法的发展过程，还是中古时期
欧洲法律制度与社会发展的状况，都需要对以欧洲为代表的西方国家政治、经济和文化的发
展历史有基本的认识。此外，本课两部分内容之间也有着极为密切的逻辑关联，即近代西方
的法律制度是受到宗教深刻影响的，表现在法律精神、司法观念等诸多方面。还需关注的是，
本课与第2课的部分内容之间的联系与区别。由于近代西方政治体制多以法律形式加以确立，
两者相辅相成，本课应更多聚焦在西方国家的法律框架与条文程序等具体内容上。
从考古发现可知，欧洲在公元前7世纪已出现早期成文法。从公元前450年左右罗马共
和国颁布《十二铜表法》，到东罗马帝国皇帝查士丁尼下令编纂《罗马民法大全》期间，罗
马法不断发展和完善。罗马法不仅是古罗马法律的最高成就，也成为近代欧洲法律制度的源
头。中古时期，具有习惯法特征的“日耳曼法”以及具有宗教特征的教会法成为欧洲一些国
家主要采用的成文法，这与蛮族入侵、西罗马帝国灭亡、基督教的形成与发展等时代背景紧
密相关。11世纪后，由于欧洲许多国家的法律与当时商品经济的发展和社会生活极不适应，