从近代卫生警察到现代城管执法

城管该管什么——我来回答法律学堂的第三个问题王者之风兄在大作《城市管理“三问”》中讲：“我对城市管理有三问，哪三个问题呢？分别是：为什么城市要管？城市该怎么样管？该管什么？”学堂兄回答前两个问题都很有见地，唯独第三个问题，答得有些隔靴搔痒的感觉。基于“公物警察权”的理论，我勉为其难来回答这个问题。

城管该管什么？这是城管安身立命的根本问题；至于怎么管，反而位居其次。目前的问题在于，从理论界，到立法者，普遍性的不知道城管的职能，仅“画圈”（城市管理领域）或者罗列（N+1），而一个没有系统的科学理论归纳。从理论上厘定城管权限的理论边界，至少对于批判既有的“相对集中行政处罚权”立法是有好处的，而其一旦理论研究成熟，或者可以指导立法实践。

一、保护对象须为共用公物。

公物分为“公用公物”与“共用公物”，城管只负责保护供人民直接使用的各类物或者设施，即“共用公物”。共用公物既可以是自然公物，如山川、河道，也可能是人工公物，如道路、园林；既可以是有体公物，如路灯、标牌，亦可能为无体公物，如空气，声音。

惟，仍有以下细部之问题值得讨论：

1、城管职权是否及于预定的公物？日本学者盐野宏认为存在一种“预定公物”，即虽然尚不具备公物之法律地位，但是已经列入实际计划，必然出现。我国城市规划的执法与之有些相通。

2、城管职权是否及于建设中的公物？公物未建成移交后，经过法定宣告程序，始成为公物。

3、城管职权是否及于废弃的公物?公物之废弃，性质发生转化，肃然有可能继续提供公众使用，但是法律上已经不具备原有法律地位。

4、还有那些公物适宜城管职权？公物很难列举穷尽。除了常见的道路、广场、绿地等公物，流经城市的河道，沿海城市的海岸线（滩涂和部分海域）如供人民公用，则其保护职责似适宜归于城管。

二、公物须位于城市领域内。

城管的职权，既然是城市管理领域，那么其公物的应当位于城市范围，具体的讲，是物理上位于城市建成区和城市规划区。这里值得注意的问题是：

1、城市规划有期限的长短之分。以执法能力而言，城管保护短期规划的公物，更为适合。

2、城市有大小之分。在我国立法上，建制镇也是城市。保护镇内公物列入城管职责，难度较大。

3、开发区作为部分建成的新市镇，其已经建成的公物如何保护，也值得研究。

三、须使用警察手段。

警察手段即以限制人民权利的方式为行政行为，如行政即时强制，行政处罚。

四、受打击的须为破坏行为：

1、直接破坏或者侵占，减损公物价值的行为。构成违法行为，应当有一定得损失价值，否则，损坏公物一花一叶都要启动公物警察权，未免小题大做。

2、额外增加公物负担的行为。行为虽未对公物本身造成明显价值减损，但需要公物维修维护者额外付出劳动。例如违规张贴布告之清除等。

3、使用行为不符公物公用之本来目的。公物的利用分为一般利用可和许可利用。城管所打击的使用行为，当事人即使申请许可也不可能获得许可的一类使用——其具体的边界，有赖于公物利用规定而不是公物警察规定来解决。

4、须许可利用的公物，未经许可。惟此种职权属于公物管理权还是公物警察权，仍有详细研究之必要。

没有找到合理的理论支撑是城管目前最大的问题，立法不科学是直接表现，执法出了问题是理所当然的——正所谓“上梁不正下梁歪，中梁不正倒下来”。尽管有很多不确定的情况，但是理论上城管职能的框架，大致应该是这样的。当然，公物的利用问题又直接和城市规划建设的科学水准相联系；城管不过是保护城市公物的末端权力，却承载了太沉重的矛盾。

二○○九年九月十日

近代青岛城市管理及其公物警察权配置

青岛的城市建设和管理，在近代史上，可以作为山东省乃至全国的代表。城市的园林和环卫，是道路之外最重要的公物行政，关于这些公共用公物的投资建设管理、公物负担、公务警察权力和职责得归属主体，在历史上是有变动的。目前，园林绿化和环境卫生等城市管理的公物警察权职责，已经基本上从警察机关剥离出来了，甚至也有从公物管理机关（建设局）独立出来的趋势。但是，以历史的眼光看待公物警察权的配置，从附录的文章可以看出以下几点：

一、公物警察权尽管历史上其归属主体有所变化，但是，确实是作为一种客观存在的权力。历史上，公物警察权的归属问题，存在多种形态，或归于公物管理者，或归于一般警察机关。

二、青岛城市的园林绿化的公物管理权包括公物负担职能归于公物管理机关林务局，而公物警察权归于警察机关。这也说明，公物警察权与公物管理、公物负担的性质是完全不同的。

三、警察机关历史上不但承担了环境卫生的公物警察权，而且承担了相应的一定的“公物负担”（维护）职责。原因在于，公物警察权作为对公物管理、公物负担承担保障职责的权力，与两者有密切的关系，三种职责的配置关系，可能因为公物具体种类不同，而有所变动。

随着社会分工的出现，我国还一度出现将公物警察权配置给公物负担部门（园林事业，环卫事业）的情况——目前来看，这种情况已经基本上得到了纠正。目前，将公物警察权配置给专门的行政机关——城管执法局的做法，并没有法理上的障碍，但是仍有进一步深化配套改革的空间。

二○○九年九月十六日

附录：园林环卫管理是城市政府的一项重要管理职能。近代青岛素有"东方瑞士"之称，其环境之优美，街道之整洁卫生在旧中国的城市中堪称首屈一指。近代青岛历届政府的有效地园林环卫管理应是达到这一水准的重要条件。这里，我们编选部分相关档案，冀其对我市创建"文明城市"和"生态城市"能有所裨益。

（一）德占青岛时期

管理机构

德占青岛时期，林务局、警察局共同承担青岛园林管理；林务局负责植树造林、市街绿化、果树栽培、苗圃培育和公园管理，警察局负责农林保护。城市环境卫生清洁由警察管理，青岛是中国第一个全城清洁卫生由警察局管理的城市。

行政执法

在园林绿化管理方面，德国督署制定了《保存山林告示》、《禁止损毁山林告示》、《禁止毁坏树木花草告示》等一系列法律法规。林务局附设植物园试种果树，广泛采集中国、德国、日本、美国和非洲的树种进行650多次试种，挑选适宜青岛土质、气候的种苗在青岛推广种植。给率先使用林务局改良品种的植树者颁发奖金，鼓励多种果树。为绿化青岛，农林局设立一所农林专科学校，训练造林人员，指

导民间造林；并印制《农林说帖》，列举植树造林的八大好处，广为刊布，提倡和奖励民间造林。并成立专门护林队，严厉制裁破坏林木者。起初护林队由德国驻军士兵担任，后改由警察局负责，这样既可增加执法时的威慑性，又可加大执法力度。

城市环境卫生则由警察局负责，德国督署订立《洁净街道章程》、《设立厕所章程》、《倒弃废弃物章程》、《订立宰杀章程》等一系列保持青岛市内外街道清洁卫生的法令条例。由警察局组织巡查队沿街巡查，一旦查获有人在大街上、市场或大院以及空地上随便吐痰、撒尿、泼脏水，即可由巡警不经过审判就予以罚款、监押或当街予以鞭笞的严厉惩罚。

（二）北洋政府统治时期

管理机构

收回青岛后，由农林事务所负责园林绿化及管理。设森林警察监督保护，警察局及派出分支机构协助监督。市区街道卫生由警察厅兼理。一年后交由新办的卫生局，两年后又改由商办，后又设立卫生所。警察厅负责卫生督察。

行政执法

在园林绿化方面，胶澳商埠局制定了《水源涵养林规则》、《民有林监督取缔规则》、《森林警察规则》、《森林保护规则》、《毁坏森林罚则》、《农林事务所森林禁令》、《行道树保护规则》等一系列加强和保护园林绿化的法令法规。农林事务所负责测绘、规划、经营、管理公有林地，设立苗圃，试验树种，指导植树，监督奖励民间造林，涵养水源。森林警察定期巡查监督，预防火灾，查禁狩猎、盗伐破坏；在森林警察力有不及的地方，发动当地乡董、地保担任保护职责。查获破坏林地者依法严惩。商埠局专门出台了《造林奖励规则》，鼓励民间自发植树造林，对那些主动造林者给予下列优惠和奖励：主动造林者可以无偿获得树苗、种子；可以请求政府派遣技术员指导作业；

可以要求配备森林警察或令附近区乡董、地保予以保护；造林确有成绩者可由胶澳督办公署转报国家农商部给予奖励。

在环境卫生方面，胶澳商埠制定了《胶澳商埠卫生服务细则》、《包商承办卫生服务细则》、《包商承办卫生事务暂行办法》、《胶澳商埠警察厅卫生队暂行服务章程》等一系列保障城市环境卫生的法律法规，强化有关城市卫生管理。卫生局组织清洁队专门负责清洁卫生，并积极发动市民参与城市卫生清洁，规定"每年于5、10月之15日，举行清洁运动"。警察厅负责监督，设立警察卫生队，订立监察规则，负责每天出勤巡查监督。

（三）南京国民政府统治时期

管理机构

南京国民政府第一次统治青岛时期，城市环境卫生最初由卫生局负责，效果不佳。后改归公安局设立的清洁队掌管。城市园林管理体制与胶澳商埠督办公署基本相同，由农林事务所负责。

行政执法

青岛市政当局先后制定了《青岛市公安局清洁队组织简则》、《青岛市公安局清洁队服务细则》、《青岛市公安局卫生警士队暂行服务细则》、《青岛市公安局卫生队组织简章》、《青岛市公安局春秋季清洁检查办法》等一系列保障和检查公共卫生清洁的制度措施；并由公安局组织清洁队负责各管区内的公共卫生，并配备洒水汽车，遇到大风或干旱天气，定时喷洒，防止地面扬尘。卫生监督检查则由公安局组织的卫生警士队负责按时出勤巡查，一旦发现有违卫生行为，即可会同所在地的岗警拘送或报告分局予以惩罚或拘留。

这一时期的园林绿化事务的管理与胶澳商埠时基本相同。

从近代卫生警察到现代城管执法

目前，城市垃圾的处理，通常称为“环卫”（环境卫生），是建设行政部门的固有职权，而相关的处罚权，亦随之由建设系统的行政机关（城市管理局或者城管执法局）执行。但是，近代中国历史上，城市

有一种“卫生警察”，而且卫生警察的职责职权经历了“警察——卫生——城管”这样一个变迁的路线。

卫生警察（德）Cecundheitspoplizei，卫生警察为行政警察之一，即关於各种卫生上之取缔之各种行为也。於行政法规中各国皆有详细之规定。（《科学大词典》）卫生警察，是指警察机关的职能而言的，与具有独立建制的铁路警察、水上警察、矿业警察、消防警察等有所不同。（穆玉敏《北京警察百年》）

所谓卫生，就是保全人身的健康，排除一切健康障害之意义，可分为两种：关於个人的健康者谓之个人卫生，关於一般民众的健康者谓之公众卫生。在行政上成为问题而厅研究者是公众卫生不是个人街生（阮光铭《警政概论》）

卫生警察的职权十分，涉及清道、防疫、化验、医院、药品、饮食、理发、浴堂、屠宰、娟妓、埋葬、禁烟等各个方面。我国现代执法制度下的卫生局、防疫站、食品药品监督管理机关、公安机关、甚至出入境检疫机关，都可以在卫生警察身上找到影子。

清末和北洋时期环境卫生的概念相当狭窄，主要是清道——保持街道清洁。警察的巡官、长警秉承区长、区员的指挥命令，负责管理市区卫生事务和清道夫役。“清道夫役”本身不是警察，只是领取工资的工人。这与目前建设机关行政权掌控下的环卫所的基本架构是相同的。

抗战之前，上海于1928年设立“卫生巡长”，由公安局与卫生局合作设置；南京则与1934年设置“临时卫生警察队”，督促道路保洁，管理公共场所卫生。相关的警察组织法令也规定各级警察机关行政科有兼管卫生事务之责。后来国家陷入连续的战乱，卫生警察基本消失了。

新中国建国后，负责道路清洁等事务的环卫机构，在很长一段时间里由卫生部门管理使用。改革开放后始划为建设部门职权。

近代警察制度大多数现代行政权的胚胎。因此警察管理环卫，是很正常的。随着行政权的分化，专门的卫生部门成立，相关的警察权必然随之转移。其实将环境卫生划入建设系统，也是有道理的。“环境卫生”本身就是一个复合词，既有环境，也有卫生。在人口密集的城市中，自然环境原有的自净功能已经不敷使用，人工介入则是必然的。这就需要投入资金，建设和维护大量的市政公共设施，例如固定的排污管道、排水管道、垃圾处理厂等——行政法学上的人工公物。在这种意义上“环境”本身已经成为自然公物和人工公物的集合体。正是人工公物的在环境中所占成分增加和功能的依赖，造成了环卫职权职责的变迁。围绕环境和环境设施公物的公物管理权、公物警察权、公物负担，是不同性质的职权职责；建设行政部门负责公物管理权，建

设行政机关掌控下的环卫事业单位，执行公物的养护“公物负担”；因而相应的建设行政执法队伍来行使公物警察权，是理所当然的。近年来建设系统内“建管分离”的呼声愈来愈高，很多地方单独成立了城市管理局，将建成的公共设施（公物）交给城市管理局来管理使用和维护。建设部也将相关的公物实际管理权“下放”给地方人民政府（其实一直都在）。这再次说明，社会分工程度日见加深。在这样的公物管理趋势下，相关的公物警察权会不会要随波逐流，面临第四次变革？

二○○九年九月二十日