犯罪本质二元论新说
犯罪本质二元论新说
犯罪本质一元论把社会危害性作为犯罪的唯一本质特征，把应受刑罚惩罚性看做社会危害性和刑事违法性的当然结果，不仅使得犯罪三特征之间的逻辑关系存在矛盾，而且不能科学地解释犯罪与犯罪构成、犯罪与刑罚之间的关系。重新认识应受刑罚惩罚性的含义，把应受刑罚惩罚性作为犯罪的主观特征，把社会危害性作为犯罪的客观特征，即犯罪本质二元论，不仅使犯罪三特征之间的逻辑关系更加严密，而且能科学地解释犯罪、犯罪构成、刑罚等诸范畴之间的关系。
标签：犯罪；本质；应受刑罚惩罚性；社会危害性；刑事违法性
犯罪具有三个基本特征，即：犯罪是一种严重危害社会的行为，具有严重危害性；犯罪是一种触犯刑事法律规范的行为，具有刑事违法性；犯罪是一种应当受到刑罚处罚的行为，具有刑罚当罚性。犯罪的三个基本特征紧密相联，并不是相互孤立、彼此割裂的。其中，严重危害性是具有决定性意义的犯罪本质特征，刑事违法性和刑罚当罚性特征都是从这一本质特征中派生而来并由本质特征所决定的。上述关于犯罪三特征(即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性)及其相互关系的观点是目前我国刑法界的通说(姑且称之为犯罪本质一元论)。笔者虽赞成犯罪三特征论，但对三特征在犯罪中的地位及其相互关系却有不同看法。笔者认为社会危害性和应受刑罚惩罚性均是犯罪的本质特征(姑且称之为犯罪本质二元论)，是第一位的；刑事违法性是犯罪的法律特征，是第二位的。
一、犯罪本质一元论的缺陷分析
(一)犯罪本质一元论关于犯罪三特征关系的表述存在严重的逻辑错误
从本质上来看，刑罚当罚性的犯罪特征，也是从犯罪的严重危害性中派生出来的，它与刑事违法性一样，都以严重的社会危害性为前提条件，是由犯罪的本质特征决定的。同时，刑罚当罚性又是犯罪严重危害性及刑事违法性的必然结果。根据上述观点，如果认为应受刑罚惩罚性是从社会危害性中派生出来的，并且是社会危害性和刑事违法性的必然结果，那么在逻辑上应受刑罚惩罚性即是属于社会危害性和刑事违法性的下位概念，不能也不应该同上位概念社会危害性和刑事违法性并列在一起作为犯罪的三个特征之一，所以通说关于犯罪三特征的地位及相互关系的表述存在严重的逻辑错误。如果我们承认三特征说，就不能把应受刑罚惩罚性简单地理解为是从社会危害性中派生出来的，是社会危害性及刑事违法性的必然结果。否则我们就只能承认二特征说，这也正是有人提出二特征说的主要理由。
(二)犯罪本质一元论不符合主客观相统一的刑法理论
犯罪不仅是行为，而且是人的行为，因此犯罪的本质必然是由行为人和行为即主观和客观两方面的因素决定的。犯罪本质一元论者把社会危害性作为犯罪的唯一本质特征，一方面认为社会危害性是行为对社会造成这样或那样损害的事实
特征，另一方面又认为社会危害性是主观恶性与客观危害的统一，或者主观和客观的统一。主观恶性在大陆法系刑法理论中集中体现在责任这一概念上，在社会主义刑法理论中集中体现在罪过这一概念上，在英美刑法理论中集中体现在犯意这个概念上。可见主观恶性是由犯罪的主观方面决定的，因此上述犯罪本质一元论关于社会危害性的表述是前后矛盾的。如果把由行为人方面的因素决定的犯罪特征称为犯罪的主观特征，由行为方面的因素决定的犯罪特征称为犯罪的客观特征，显然社会危害性只是犯罪的客观特征，不是主观特征，也谈不上是主观和客观的统一。因此把社会危害性作为犯罪的唯一本质特征，是不符合犯罪是由主观和客观两方面的要件构成的这一主客观相统一的刑法理论的。
(三)犯罪本质一元论不能科学地说明犯罪概念与犯罪构成之间的关系
犯罪概念说明犯罪是什么，它具有什么基本属性；而犯罪构成则在此基础上进一步说明犯罪如何构成、成立犯罪需要具备哪些要件。从整体上来看，犯罪构成是通过其诸方面要件的齐备来具体体现犯罪概念中的两个基本特征的。由于行为符合犯罪构成本身就表现出了该行为的刑事违法性，或者说行为具有刑事违法性就表现为行为触犯刑律、符合法律规定的犯罪构成，所以，刑事违法性与行为符合犯罪构成是一致的。犯罪构成与犯罪概念之间的关系，进一步说就主要表现为犯罪构成与相当严重程度的社会危害性之间的关系。笔者赞同犯罪概念与犯罪构成的关系实质上是犯罪的本质特征与犯罪构成诸要件之间的关系的观点。每一个犯罪构成要件都是用来说明犯罪的某个特征的，而每一个犯罪特征也必须由相应的犯罪构成要件来说明。社会危害性是犯罪的客观特征，是由犯罪客体和犯罪的客观方面来说明和决定的，而按照通说关于犯罪三特征的表述，犯罪主体和犯罪的主观方面却找不到要说明的犯罪特征。应受刑罚惩罚性按照通说只是犯罪的法律后果，使得应受刑罚惩罚也不能在犯罪构成中得到说明。总之犯罪本质一元论不能科学地说明犯罪概念与犯罪构成之间抽象与具体、表现与被表现的关系。
(四)犯罪本质一元论不能科学地说明犯罪与刑罚的关系
刑罚作为犯罪的后果，理应包含在作为原因的犯罪之中，因此在犯罪概念中理应有作为刑罚原因的特征存在。社会危害性若基于报应观念，可以成为刑罚的原因；但刑罚的目的不是为报应已然之罪，而是为预防未然之罪，因此犯罪本质一元论便无法在犯罪概念中找到基于预防犯罪的刑罚的存在根据，不能就犯罪与刑罚的关系予以全面而科学的说明。
二、社会危害性是犯罪的客观特征
(一)社会危害性的含义
关于社会危害性，我国刑法学界存在事实说、法益说、属性说等观点。事实说认为，社会危害性是指行为在客观上实际造成或可能造成的危害。法益说认为，社会危害性是指对刑法所保护的一定社会关系的侵犯或者破坏。属性说认为，社会危害性是因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性。社会危害性作为犯罪的本质特征之一，是第一性的，是先于刑事违
法性的；犯罪同任何违法行为一样不是因为违法才有危害，而是因为有危害才违法。因此，法益说与属性说的共同缺陷在于二者都在受侵害的社会关系上加了诸如“刑法所保护的”或者“法律所保护的”定语，混淆了社会危害性与刑事违法性的关系。除此之外，上述三种学说的表述基本一样，均认为社会危害性是指犯罪行为对社会所造成的或者可能造成的损害的事实特性。
(二)社会危害性的决定因素
社会危害性只是对行为的事实评价，不是规范评价，否则一个概念便成了无所不包的大杂烩。目前在刑法学的研究中经常有这种现象，例如危害行为作为犯罪的客观方面的构成要件，通说一般认为是在人的自由意志支配下实施的行为，因此精神病人的行为便不是危害行为。但这种关于危害行为的认识由于加入了犯罪主体和主观方面的因素，已经与犯罪行事物唯一的本质，“所谓两个原因的区别乃是空虚的，原因自在的只有一个”。犯罪概念双本质的说法是不符合唯物辩证法的。社会危害性与应受刑罚惩罚性之间的关系是唯一的犯罪本质特征自身的矛盾结构，而不是所谓两个本质特征的结合。笔者不赞同关于事物本质是一元的、犯罪本质也只能是一个的观点。事物的本质是指事物本身所固有的，决定事物性质、面貌和发展的根本属性。事物的本质是隐蔽的，是通过现象来表现的，不能用简单的直观去认识，必须透过现象掌握本质用。根据上述事物本质的概念可知，事物本质是一事物区别于他事物的根本属性，相对于事物现象的丰富多样，我们可以说事物的本质是唯一的，但作为一事物的根本属性的本质，很多时候是无法用一个来概括的。我们必须尊重事物的本来面目，科学地概括事物的本质，有一个是一个，有多个是多个。同样，犯罪的本质作为犯罪本身所固有的，决定犯罪的性质、面貌和发展的根本属性，是一个还是两个，必须通过深入研究透过现象去把握。那种以犯罪本质二元论不符合唯物辩证法，从而否认犯罪本质二元论的观点，不仅是对唯物辩证法关于事物本质的错误理解，而且是在教条主义地研究问题。
(二)犯罪本质二元论使刑法总论的体系更科学
把社会危害性和应受刑罚惩罚性作为犯罪的客观特征和主观特征，可以克服犯罪本质一元论的诸多缺陷，使刑法总论各部分之间的关系更加科学和协调。
其一，犯罪本质二元论符合主客观相统一的刑法理论。主观主义的刑法理论单纯以思想定罪或者仅依罪犯人身危害性的大小决定刑罚的轻重，客观主义的刑法理论单纯以行为定罪或者仅依犯罪行为的客观危害的大小决定刑罚的轻重，二者在定罪和量刑上都存在片面性。主客观相统一的刑法理论认为犯罪是由主客观两方面的要件构成的，刑罚不仅与客观危害相适应，还要与主观罪过相适应，因此是全面而科学的理论。以社会危害性作为犯罪唯一的本质特征有客观主义之嫌，以应受刑罚惩罚性作为犯罪唯一的本质特征有主观主义之嫌，只有把二者共同作为犯罪的本质特征才真正符合主客观相统一的刑法理论。
其二，犯罪本质二元论使犯罪概念与犯罪构成之间的关系更加科学。犯罪构成包括犯罪主客观两方面的要件，犯罪的本质特征包括主观特征和客观特征；犯
罪构成的主体和主观方面是应受刑罚惩罚性的表现形式和具体化，犯罪构成的客体和客观方面是社会危害性的表现形式和具体化。这样犯罪概念和犯罪构成之间便形成了协调一致的抽象与具体、说明与被说明的关系，从而克服了犯罪本质一元论关于犯罪概念与犯罪构成之间的不协调问题。
其三，犯罪本质二元论能科学地说明刑罚的原因及目的。从刑罚与犯罪的关系来看，刑罚是犯罪的结果，犯罪是刑罚的原因。犯罪，作为自在的虚无的意志，当然包含着自我否定在其自身中，而这种否定就表现为刑罚。在黑格尔看来，犯罪是原因，原因中包含着自我否定的因素，刑罚只是自我否定的外部表现。在这里，黑格尔没有说明犯罪中包含的自我否定因素是什么，笔者认为这一否定因素就是犯罪的应受刑罚惩罚性。预防犯罪作为刑罚的目的，是刑罚对犯罪的反作用，是通过对行为人的刑罚适用以使其控制自己的行为不再犯罪来实现的。因此刑罚的轻重与犯罪主体及主观方面表现出来的应受刑罚惩罚性的大小成正比关系。总之，应受刑罚惩罚性作为犯罪的主观特征，能够较圆满而科学地说明刑罚的原因和目的。
五、犯罪本质特征与法律特征之间的关系
刑事违法性是社会危害性和应受刑罚惩罚性的法律表现，是对社会危害性、应受刑罚惩罚性的具体化和法定化，是犯罪的法律特征。犯罪的本质特征与法律特征之间既有一致性，又可能存在矛盾。
(一)一致性——内容与形式的关系
立法中的犯罪概念体现为一个从犯罪的本质特征(或社会属性)到犯罪的形式特征(或法律属性)的过程，而司法中的犯罪概念体现为一个从犯罪的形式特征(或法律属性)到犯罪的本质特征(或社会属性)的过程。无论哪一个过程，犯罪概念都应当是本质特征(或社会属性)与形式特征(或法律属性)的统一。在事物的现象与本质之间应有的辩证关系的严格意义上，作为事物内部规定性的犯罪本质特征与作为现象层面的犯罪形式特征之间永远是统一的，这种统一并非泛泛而论，也绝不抽象，而是非常实际和确定的。立法活动不可能仅仅停留于对犯罪本质的揭示而最终要将这种本质体现为刑法规定，司法活动则不可能仅仅从法律要素上认定了犯罪却未把握犯罪的本质特征，因此，并不存在“犯罪的形式特征与实质特征发生冲突的情况”。所谓“冲突”，只是由于对犯罪本质特征界定不当所造成，绝不是犯罪现象及反映它的犯罪概念所固有的。笔者赞同上述在静态意义上关于犯罪的本质特征与形式特征的关系的表述，并进一步认为，此时的一致性是指法律所规定的社会危害性和应受刑罚惩罚性与刑事违法性的一致性。如果把法律规定的某一犯罪的犯罪构成所决定的社会危害性和应受刑罚惩罚性作为一个集合，现实中发生的相应行为所表现的社会危害性和应受刑罚惩罚性作为元素，那么一致性还表现在该元素属于该集合。这是动态意义上犯罪的本质特征与法律特征一致性的情形。总之，在静态意义上，犯罪的本质特征与法律特征之间的关系是内容与形式的关系，具有内在的一致性；在动态意义上，犯罪的本质特征与法律特征的一致性实质上是指现实中的犯罪的本质特征与法律所规定的该犯罪的本质特征的一致性。
对犯罪本质的深层反思——以刑事和解为视角
2006.12
对犯罪本质的深层反思
——以刑事和解为视角
□张小海
（中国政法大学刑事司法学院北京100088）
摘要本文从苏联和我国刑法理论中的“社会危害性说”，对阶级话语霸权之下的“社会危害性”的再认识，以及刑事和解——法益侵害的内在要求几方面对犯罪本质进行了深入研究。
关键词犯罪本质刑事和解
中图分类号：D924.1文献标码：A文章编号：1009-0592(2006)12-009-04
一、演进：从贝卡利亚到李斯特
最早对犯罪的本质作出论述的是贝卡利亚，他说：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”①贝卡利亚首次从
社会危害性的角度对犯罪的本质进行认识，揭开了“社会危害
性”作为犯罪的本质理论的序幕。但是，考察贝卡利亚身处的社
会历史环境，这里的社会是指十七、十八世纪资产阶级革命时期奠基于社会契约之上的公民社会。所以，贝卡利亚关于犯罪本
质的界定，与其说是对“社会”的“危害”，不如说是对“契约”的违
反。这与苏联刑法理论后来确立的“社会危害性说”中的“社会”
性质完全不同。针对贝卡利亚这一社会学上的抽象的、非实证性的分析缺陷，费尔巴哈提出了“权利侵害说”，他认为犯罪的本
质是对个人和国家的“权利”的侵害，从而把“社会危害”这一社
会学语言转化为“权利侵害”的法学语言。不难看出，权利侵害
说是以启蒙思想家的人权理论和古典自然法思想为基础引伸出来的，其目的在于贯彻罪行法定主义并对以“社会危害性”为内
涵的犯罪实质概念的扩张进行限定。然而，权利侵害说重点强调了个人权利，如果将侵害国家和社会利益的犯罪也解释为侵
害权利似乎过于狭隘，有些勉强。“这种权利侵害说当然也把握
了犯罪的一方面，但是在犯罪中也包含着很多难以明确说是权
利侵害的部分。”②基于此，比伦巴姆（JohannMichaelFranzBir-
nbaum,1792——1872）引入了“法益侵害说”，他强调犯罪的本质
在于对刑法所保护的一定利益的侵害。比伦巴姆认为，法益的
范围大于权利，法益不仅揭示了权利的实体内容，而且能够涵盖
法的本质传统的二元论
法的本质传统的二元论
人们常常认为法律是社会秩序的基石，是维护公正与正义的工具。然而，对于法的本质的理解却存在着传统的二元论观点。这一观点认为法律具有两个本质属性，即客观性和主观性。
客观性是指法律作为一种规范体系的存在。法律是由一系列的规则和制度组成，这些规则和制度是客观存在的，独立于个体意愿的。法律规定了人们在社会中的行为规范，是社会秩序的重要组成部分。无论个体是否同意或接受这些规则，它们都会对个体的行为产生影响，并对其负责。
然而，法律的客观性并不意味着它是一种超越主体的存在。法律也具有主观性，即它是由人类创造和实施的。法律的规则和制度是由立法者制定，并由司法机关执行。这意味着法律的内容和应用是受到人类意愿和价值观的影响的。法律的制定和执行过程中涉及到各种政治、经济、社会等方面的利益和权力关系，这些因素都会对法律产生影响。
客观性和主观性是法律本质的两个方面，它们相互作用、相互制约。法律的客观性使其具有普遍性和约束力，能够为社会提供秩序和稳定；而法律的主观性则使其能够适应社会的变化和发展，保持其活力和灵活性。
然而，传统的二元论观点在一定程度上忽视了客观性和主观性的相互依存关系。法律的客观性和主观性并非是割裂的，而是相互交织、相互渗透的。法律的客观性是通过人类的主观意愿和行为来实现的，而法律的主观性又是建立在客观规范的基础上的。
因此，我们应该超越传统的二元论观点，更加全面地理解法的本质。法律既是客观规范的体现，又是人类意愿和价值观的产物。在实践中，我们需要注重法律的客观性，遵守法律规定，维护社会秩序；同时也要关注法律的主观性，推动法律的发展和变革，以适应社会的需要和进步。只有在客观性和主观性的相互协调中，法律才能真正发挥其应有的作用，为社会带来公正与正义。
第六讲 犯罪本质论A
第六讲 犯罪本质论
一、犯罪的形式定义
古往今来，犯罪作为“文明社会的野蛮现象”，象一个挥之不去的幽灵，不断威胁着人类和平安宁的生活。人们痛恨犯罪，诅咒犯罪，严刑惩治犯罪，必欲除尽而后快。然而为什么有些行为被视为犯罪而受到严刑惩治，而另外一些同样不受欢迎的行为却没有被贴上犯罪的标签，犯罪行为和非犯罪行为有什么区别，犯罪的本质和特征到底是什么，人类却始终未能达致共识。早期蒙昧时代，人们说犯罪是人类的“原罪”，中世纪人们又说犯罪是违背神意的“罪孽”。近现代世俗的刑法学者在解读犯罪的本质时，则分歧更为明显。因此，刑事立法政策上要将特定不法行为犯罪化，首先必须科学地界定犯罪的概念与本质。
犯罪就其形式层面分析，可以概括为现行刑事实体法（狭义刑法）明文规定科处刑罚的违法行为。任何违法行为，只要经由刑事实体法的规定而赋予刑罚以及类似的法律效果，即为犯罪。在刑事立法政策选择过程中，不法行为的刑事可罚性是犯罪化的内在根据。在刑事立法的犯罪化作业过程中，往往并不是先确定应将特定不法行为犯罪化再赋予刑罚等法律效果，而是先从刑法的最后手段性立场出发，根据特定不法行为的不法、罪责与社会危害程度，先行确定该特定行为具有刑法上的可罚性，然后再经由刑事立法过程的犯罪化选择，赋予其刑罚及类似法律效果，从而使该行为成为符合法定构成要件且具有相应法律效果的犯罪。特定不法行为虽然对社会构成严重危害，但是如果刑事实体法没有处罚该违法行为之法条，则不认为是犯罪。这是罪刑法定原则“法无明文规定不为罪”的当然要求。正是基于罪刑法定原则对司法权的限制，许多国家的刑法典都明确规定了犯罪的形式概念。1
形式的犯罪定义自18世纪以来即成为通行的犯罪观念，其最初的思想根基在于社会契约论的国家观念，即人民授权国家以法律来禁止或者命令某些行为。国家若无依据法定程序所公布实行的法律，则人民的自由不受限制。为使人民知悉何等行为应为、可为或不应为，则须经由刑事立法程序定出明确的界限，并加以公布施行。而当代的形式的犯罪定义的思想根基则是奠基于民主主义和自由主义价值之上的罪刑法定。民主主义要求犯罪及其构成要件、法定刑的设置必须通过由全体民意代表组成的国家立法机关所制定的体现全体国民意志的成文刑法事先加以规定，没有成文刑法的明
再论民事侵权归责原则——归责原则“新二元论”说
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再论民事侵权归责原则——归责原则“新二元论”说再论民事侵权归责原则——归责原则“新二元论”说再论民事侵权归责原则——归责原则“新二元论”说
一民事侵权归责原则的概念及意义
我国即将交付人大讨论的《民法典》（草案）第八编，设立了《侵权责任法编》，彰示我国民法将把侵权行为法从债法中独立出来，成为独立的法律体系。侵权行为法的独立，是我国民事立法的一个巨大进步，标志着我国大民法体系的基本完善，也为侵权行为法以及相关理论的研究发展创造了条件。
那么，什么叫侵权行为法？我国法学界普遍认为：侵权行为法是关于平等民事主体之间的侵权行为的概念、种类、制裁及对侵权行为后果予以弥补的民商事法律规范的总称。侵权行为法是民法的重要组成部分，其调整的范围十分广泛，不仅仅调整发生在财产关系和人身关系领域内的侵权行为，还对环境领域、自然资源管理领域等发生的侵权行为予以调整，毫无疑问，侵权行为法是保护公民和社会组织财产和人身权利的重要法律规范。
侵权行为法的核心就是归责原则问题。据悉，在我国《民法典》（草案）起草阶段，中国人民大学民商事法律科学研究中心对《民法典》第八编的章目命名为“侵权行为法编”，而后来经过慎重考虑，改为“侵权责任法编”，由此也可以看出责任以及责任的判定对侵权行为法的重要性。而责任的判定，也就是所谓的归责，它是指依据何种准则，判断行为人的责任。民事侵权行为的归责原则（以下简称归责原则）是指行为人或者其所有的物品造成他人损害后，根据何种标准和原则确定行为人的民事责任，其基本意义就是决定什么人对损害后果承担责任。归责原则的核心是：决定对侵权行为结果负担责任时应该根据的标准。这里的标准是指某种特定的法律价值判断因素，一般认为是过错、损害结果、公平。我们之所以说归责原则是侵权行为法的核心，是因为“整个侵权行为法基本上就是要解决侵权行为的责任问题”（见王利民、杨立新《侵权行为法》P24法律出版社1996年版）。
当代刑法理论发展的两个基本向度的研究
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.. 当代刑法理论发展的两个基本向度
关键词: 刑法客观主义/法益侵害说/规范违反说/实证方法论/价值论
内容提要: 为了在当代刑法理论中确立一种法治观念，刑法学必须以重视行为及其实害的客观主 义为基准进行建构。但是，刑法客观主义的继续发展，究竟应该坚持法益侵害说还是规 范违反说?刑法判断的步骤是应当采用实证方法论还是注重价值论层面的意义，都是特 别需要研究的两个基本“向度”问题。在当前中国，强调规范违反说的重要性可能更有 现实意义。要在刑法基本立场上坚持客观主义，就必须在犯罪论中将事实认定与价值评 价统一起来。
刑法客观主义重视行为及其实害，肯定犯罪事实的重要性，以行为为中心确立其理论 构架;刑法主观主义则拒绝承认行为概念在刑法学中的根本性意义，认为刑事责任的基 础不是行为而是犯罪人可能反复实施犯罪行为的危险性。(注：关于刑法客观主义和主 观主义的深入研究，请参见[日]大塚仁《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社1957年版，第3页以下。)19世纪中后期以来，刑法学中的犯罪论、刑罚论，以及分则各条构成要件之解释，都因刑法客观主义和主观主义学派理论的不同渗透而可能得出截然不同的结论。
不过，自20世纪30年代起，由于学派之争的逐步消融，极端化见解减少的趋势开始出 现，学派之争的最终结果是刑法学以客观主义这种“理念型”理论为基点进行建构。( 注：在今天的大陆法系国家，纯粹的主观主义观点已经很少有学者赞成。)时至今日， 刑法理论从总体上来讲，是建立在合理主义、明确化和民主主义基础上的，这样的立足 点，就是“理念型”刑法直接影响的结果。 .
.. 当代刑法学在总体立场上作出了倾向于客观主义的选择，并不意味着刑法中的所有问 题就由此彻底解决了，在犯罪论、刑罚论中，还有许多具体的解释论问题需要仔细探讨 。在这里，我主要在与法治有关联的意义上，讨论当代刑法理论继续发展的两个向度问 题。
(二元)的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场(一)
（二元）的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场(一)
关键词:（二元）的行为无价值论；结果无价值论；法益侵害；行为规范违反
内容提要:违法性的实质是法益侵害还是行为规范违反，存在（二元）的行为无价值论与结果无价值论的对立。最近国内有学者撰文提倡二元的行为无价值论，认为违法性的核心不是法益侵害而是行为规范违反，刑法的重心不是保护法益而是强化公民的规范意识，但这种立场与刑法的伦理化亦步亦趋，使得刑法处罚范围不明确，动摇罪刑法定原则；由于广泛承认主观的违法要素而亲和主观的违法性论，导致违法性与责任判断相混淆；许霆案”五年有期徒刑的判决结果，足以使我们丢弃“公众的规范认同”的幻想；昨天反腐倡廉动员大会上的报告人今天“一不小心”成为“双规”对象的中国现实告诉我们，刑法的任务不是规训国民使其彬彬有礼，而是及时发现并依法打击犯罪，强化刑法的裁判规范功能，因而，（二元）的行为无价值论不应是当今中国刑法的基本立场。
一、问题意识在违法性的实质问题上存在行为无价值论与结果无价值论之争。对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，称为结果无价值（Erfolgsunwert）；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值（Handlungsunwert）。结果无价值中的“结果”，不仅指现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险（本文以下“法益侵害”包括法益侵害及法益侵害的危险）；行为无价值中的“行为”，不仅指人的客观行为（外部态度），还包括人的内心意思（内部态度）。一般来说，行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据；结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。1]1]由于法益保护主义已成为普遍承认的刑法基本立场，因而，早期德国学者Welzel所主张的“结果无价值不是犯罪的本质要素、引起法益侵害的事实不过是客观的处罚条件”的彻底的或者说一元的行为无价值论的观点现在几乎不再有支持者。现在的行为无价值论通常在承认法益保护的重要性这一前提下，同时强调行为无价值和结果无价值的所谓二元的行为无价值论或者说二元的违法论。2]2]总体上看，如今在德国，以Roxin为代表的学者所主张的二元的行为无价值论占主流；在日本，由平野龙一、中山研一、内藤谦、曾根威彦、西田典之、前田雅英和山口厚等有力学者所主张的结果无价值论与福田平、大冢仁、西原春夫、藤木英雄、板仓宏、井田良等有力学者主张的二元的行为无价值论处于势均力敌的争势，在一定意义上，由于平野龙一、前田雅英、西田典之、山口厚、曾根威彦五位学者在当今日本强大的影响力，结果无价值论在日本的影响力甚至超过二元的行为无价值论。日本学者山口厚还为此指出，“在这一点上，日本刑法学和把行为无价值论作为当然的理论前提的德国相比，具有根本的不同。也可以说，这是日本刑法学在学习德国刑法学的过程中形成的自己的特色。另一方面，虽然行为无价值论与结果无价值论的对立轴今天仍然重要，但在道德主义的立场已经退出正面舞台的今天（当然，其影响还是根深蒂固的），可以说，在抽象的理念意义上展开两派之争的时代已经结束了。在今天，更加重要的是，针对具体的问题两种立场各自提出具体的论据展开讨论。反对道德主义这一共同的理论前提，为展开这种建设性讨论铺垫了基础。”3]3]日本刑法学者井田良教授是二元的行为无价值论（本文以下的“行为无价值论”一般指二元的行为无价值论）的代表性学者，前田雅英和山口厚是结果无价值论的代表性学者。通常认为，行为无价值论与结果无价值论是刑法客观主义内部的争论，而我国刑法理论的通说一直以来是比行为无价值论更过头的刑法主观主义的立场。4]4]但近年来，越来越多的学者对我国通说一贯秉承的主观主义立场提出质疑，认为刑法客观主义立场更具合理性。在主张刑法客观主义立场内部，存在结果无价值论与行为无价值论的分歧；结果无价值论近年来由国内有力学者所提倡，5]5]逐渐得到不少学者的响应与支持；6]6]但二元的行为无价值论也为有力学者所极力推崇，7]7]也得到了部分学者的支持；8]8]还有个别学者主张一元的行为无价值论。9]9]最近周光权教授撰文指出，“在我看来，如果考虑依法治国，建设社会主义法治国家的大背景，我国刑法学通说采用主观主义的思考方法来认定犯罪，肯定不是长久之计。所以，摆脱刑法主观主义的幽灵是我国刑法学的当务之急。但在告别刑法主观主义之后，立即就有一个是按照行为无价值论还是结果无价值论建构违法性论以及相关刑法理论的问题。要使我国刑法理论突然从相对较为‘激进’的主观主义退守到相对‘保守’的结果无价值论，或许转型的幅度过大，刑法面对犯罪浪潮高涨的态势必然显得力不从心。所以，比较务实的态度是：修正现有理论中超越行为无价值论的、与主观主义刑法理论有关的部分，以客观行为为逻辑起点，结合行为样态和心态，以及行为造成的后果或者危险，来判断行为的违法与否。这样的刑法立场，自然就是行为无价值论（指二元的行为无价值论——引者注）。”10]10]看来，周教授把行为无价值论看成是我国“社会主义初级阶段”实然选择，而结果无价值论乃人们画饼充饥的“社会主义高级阶段——共产主义”的应然选择。可是，这种调和的主张是否可取？我国是否现在还不具备贯彻结果无价值论的“土壤条件”？行为无价值论与刑法主观主义、主观的违法性论、规范违反说、刑法的伦理化是否存在天然的“亲戚”关系？是行为无价值论还是结果无价值论，更能坚持罪刑法定主义，实现法益保护，彰显人权保障和自由主义，限制刑罚的处罚范围？都需要我们认真仔细、小心谨慎地进行追问。二、行为无价值论与结果无价值论对立何在行为无价值论与结果无价值论的对立究竟何在，这是首先需要回答的问题。日本学者前田雅英指出，前者主张保护的对象是道德、伦理，后者保护的是生活利益；前者认为违法评价的静的对象包括主观面，后者限于客观面；前者坚持违法评价的动的对象以“行为”为中心，后者以“结果”为中心；前者主张违法评价的时点应是行为时，后者限于结果发生时；前者认为刑罚法规发挥的是行为规范的机能，后者认为是裁判规范的机能。11]11]国内结果无价值论提倡者张明楷教授认为，结果无价值论与行为无价值论在以下几个方面表现出尖锐的对立：（1）违法性的本质是法益侵害还是规范违反？（2）没有侵害法益的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚？（3）违法判断的“静”的对象是主观的因素还是客观的因素？或者说是否承认主观的违法要素？（4）违法判断的“动”的对象以什么为中心，也就是，是以结果为中心还是以行为为中心判断违法？（5）以什么时间为基点判断违法性，也就是，是事前（行为时）判断还是事后（发生结果时、裁判时）判断？12]12]国内行为无价值论提倡者周光权教授指出，问题点在于：“（1）判断违法性的基准点究竟在哪里，是行为还是结果？（2）违法性判断是事前的还是事后的判断？（3）判断违法性的逻辑顺序是什么，是沿着行为——结果的顺序思考问题，还是仅仅根据结果就可以得出行为违法的结论？（4）违法性判断与公众规范认同感的养成之间存在何种关联？（5）判断违法性的基准点如果不同，会对刑罚论产生哪些影响，犯罪和刑罚之间存在何种复杂纠结？”13]13]本文从以下几方面进行追问：（一）刑法的目的是保护法益还是维护社会伦理秩序？关于违法性的实质，存在法益侵害说和规范违反说之间的争论。法益侵害说认为，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，因而违法性的实质是对法益的侵害与威胁。规范违反说（也称法规范违反说）认为，违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。但这等于什么也没说，因而实际上，在规范违反说看来，刑法规范的实质是社会伦理规范，从根本上说，法是国民生活的道义、伦理，所以，违反刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。早期的一元的行为无价值论只强调犯罪是对社会伦理规范的违反，犯罪的结果（结果无价值）不是犯罪的本质的要素，而只是客观的处罚条件而已。但现在（二元）的行为无价值论呈现出两种路径：一是认为违法性的本质是违反社会伦理规范的法益侵害；14]14]二是主张违法性判断的核心是行为规范违反，刑法为了保护法益，而设置一定的禁止、命令规范，向国民明示如何行为，违反行为规范将被科以刑罚，刑法规范本身不是为维持伦理道德而存在的，刑法和道德的结盟“纯属巧合”。15]15]行为无价值论并不否认刑法的目的是保护法益，但与伦理道德“说不清、道不明”的关系“纯属巧合”吗？首先，在没有法益侵害结果时，仅因为行为人有犯罪的意思，行为无价值论容易得出可罚的结论。例如，行为无价值论通常认为在偶然防卫的情况下，即便发生的是防卫的结果（欠缺结果无价值），也因为“刑法规范是容许规范，行为人对于防卫正当性有所认识，有防卫的意思，其对行为的规范容许型才能有所认识。从规范违反说的角度看，要求防卫人有防卫意思，对于凸显规范的存在，有其独特价值”，所以成立犯罪。16]16]可是，认为偶然防卫也成立犯罪无非因为偶然防卫人“内心恶”，在伦理道德上应受谴责。假定丙正欲举刀杀死丁，甲出于杀死仇人丙的意思，在没有认识到丙正欲杀死丁的情况下，几乎在丙举刀砍向丁的同时朝丙开枪，碰巧，乙在另一方向发现丙正欲杀丁，也几乎在丙砍向丁的同时朝丙开了一枪。事后查明，甲、乙射出的子弹都是致命性的（偶然防卫案）。本案中，由于丙正欲杀丁，所以无论甲还是乙制造的都是防卫的结果、好的结果、合法的结果，欠缺结果无价值。但按照行为无价值论，却得出乙属于正当防卫无罪，而甲因为主观上有杀人的故意，客观上实施了“杀人”的行为，构成故意杀人罪，但因为没有违法的结果而仅成立故意杀人未遂。这种结论存在疑问。甲、乙在客观行为上完全相同，不同仅在于甲有杀人的故意，处罚甲无非意味着处罚甲“恶的意思”，此其一。其二，即便成立故意杀人未遂，也应该存在侵害他人生命的危险，而且这种生命的危险是法律所要防止的，但因为丙正欲举刀杀死无辜的丁，对于丙的生命的危险显然不是法律所要防止的。既然不存在侵害法益的危险，合理结论就是未遂也不成立。关于偶然防卫，理论上的认识误区是，即便是否定正当防卫也应当像肯定成立犯罪一样需要“主客观相统一”。既然正当防卫需要行为人有防卫的意思，在偶然防卫的情况下，行为人主观上没有防卫的意思，即便客观上发生的是正当防卫的结果，也因为主客观没有统一起来，所以不成立正当防卫。但是，成立犯罪是一种积极的判断，当然需要要件齐备、主客观相统一，但否定犯罪的成立是一种消极的判断，只须否定一个要件，就可以直接得出无罪的结论。根本无须主客观相统一。退言之，即便否定甲的行为构成正当防卫，也并不能得出成立犯罪的结论。既然既没有侵害法益，也没有侵害法益的危险，只能得出无罪的结论。又如，在强制猥亵的场合，认为“没有猥亵的意思，不试图满足变态心理，则强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备”。17]17]也就是说，即便客观上实施了侵害妇女的性的羞耻心的强制猥亵行为，若行为人不是出于性的刺激或者满足性欲的目的，而是出于报复等的目的实施的，也不能肯定强制猥亵罪的成立。18]18]可是，强制猥亵犯罪的保护法益是妇女的性羞耻心或者说性的自由，行为的法益侵害性不受行为人的主观意图所左右，只要实施了强制猥亵行为，不管行为人出于什么意图，是否出于变态心理，都不影响强制猥亵犯罪的成立。19]19]相反，若客观上没有侵害强制猥亵犯罪所保护的法益，即便行为人具有恶的动机，也不成其为“猥亵”。例如，甲是某医院的妇科专家，乙是就诊的女病人。检查前乙发现为其诊断妇科疾病的男医生甲居然是中学时因为出身农村而追求其未果的同学。乙本想提出换个医生检查，但碍于情面没有提出来。甲也一眼就认出了这位系当年貌美、聪明、出身于城市高干家庭的同学。虽然心中难免“窃喜”，但还是不动声色地对乙的乳房进行了耐心细致的检查。只要符合医疗常规，即便男医生“心潮澎湃”，也不能将医疗诊断行为评价为猥亵行为。强调行为人必须出于猥亵的意思、满足变态心理、刺激满足性欲等主观因素，才构成强制猥亵罪的，无非是因为这类主观意图在伦理上受到更多的否定评价。这种规范违反说的主张，不利于保护法益，显然不能得到法益侵害说的赞同。再如，在伪证罪的场合，何谓虚假陈述？例如，证人甲记忆中认为其目睹丙杀人的时间是晚上十点钟，但为了误导司法，在法庭上有意将目睹杀人的时间说成是晚上九点；乙也是当时的目击证人，记忆中认为丙杀人的时间是晚上十点，于是在法庭上作证时一口咬定是十点。事实上丙杀人的时间是晚上九点（伪证案）。甲虽然有意违背自己的主观记忆但碰巧符合了客观事实，乙虽然没有违背自己的主观记忆，但不符合客观事实。谁的陈述是“虚假陈述”？有观点认为，不违背自己的记忆但与客观事实不符的，也不应认为是虚假陈述，因为“我们又怎么要求记忆错误的人承担与客观事实相符的陈述义务呢？”相反，不按照自己的记忆陈述但碰巧其陈述与客观事实相符的，属于虚假陈述，“是因
论犯罪本质——精选推荐
1 论犯罪本质
一、 犯罪本质概说
辩证唯物主义认为，‚本质是由事物本身所具有的特殊矛盾构成的‛‚根据就
是内在存在着的本质，而本质实际上即是根据‛。[1]
因此，本质，从事物的内在
结构而言，就是事物内部所具有的特殊矛盾；从事物的发展过程而言，就是事物
的存在根据。可见，犯罪本质就是犯罪的特有属性和成立根据，它回答的是‚行
为为什么是犯罪‛的问题。对于这一刑法学的基本问题，古今中外的学者从不同
角度提出了自己的认识和见解，形成了形形色色的犯罪本质观。
1、中国历史上的犯罪本质观
在奴隶社会早期，人类的认识能力十分低下，对许多问题不能给出合理的解
释，便将其归结为天意，对于包括刑罚权在内的统治者的权力也是这样，认为统
治者的权力‚受命于天‛，对违抗天命的行为‚恭行天罚‛。这种认为犯罪是对神
意的违反的观点，我们可以称为神学本质观。神学本质观虽然本身极不科学，但
它表明人们已经开始找寻犯罪现象背后的东西，标志着犯罪本质研究的开端。
随着生产力的发展，人们的认识能力逐渐提高，终于对天命表示怀疑，西周
时，周公作出了‚天不可信‛的结论，在怀疑天命的同时崇尚礼治。而礼在古代
中国是一整套行为规范，实际上也就是一个法律体系，因此他们是将犯罪看成是
对法律的违反，这可以称为法律本质观。[2]
法律本质观将寻找犯罪本质的视线从
神灵那里转移到了人间，将犯罪与法律联系起来，作为一个法律概念来把握，相
对于神学本质观，在接近犯罪本质的道路上前进了一大步。
2、西方历史上的犯罪本质观
中世纪的欧洲处于基督教统治之下，同样也长期存在着上述的神学本质观和
法律本质观。到了18世纪末期，在刑法领域出现了体现资产阶级要求，反对封
建罪刑擅断的刑事古典法学派，他们提出了不同于以往的犯罪本质理论。被誉为
‚刑法学之父‛的贝卡利亚指出‚我们已经看到什么是衡量犯罪的真正标尺，即
犯罪对社会的危害。‛在这里贝卡利亚在刑法史上首次提出了社会危害性的概念，
但遗憾的是他没有进一步说明什么是社会危害性。著名的功利主义法学家边沁则
结果无价值论与二元论之争的共识、误区与发展方向（上）
结果无价值论与二元论之争的共识、误区与发展方向（上）
接上篇
出处:《中外法学》2016年第3期（注释略，可查阅原期刊）
（南京阅江楼）
四、古典犯罪论体系与综合型犯罪论体系
随着论争双方在刑法基本立场和理念上日渐趋同，一致奠基于法益侵害思想上的结果无价
值论与二元论之间的实质分歧，就主要存在于技术和方法的层面之上。由于结果无价值论在不
法判断中原则上不考虑任何主观要素，而二元论则强调故意、过失等主观要素本来就是不法不
可或缺的组成部分，所以，目前结果无价值论与二元论之争的真正焦点就在于：在接受阶层式
犯罪论思维的前提下，中国刑法学究竟应当采用古典犯罪论模式，还是应当倾向于综合型犯罪
论体系的思路？[72]笔者认为，我国结果无价值论与二元论在论战过程中时常使用的若干论据，
有的建立在某些理论误区的基础之上，有的则忽视了双方业已达成的共识，以致不少争论炮声
虽隆但命中率尚显不足。所以，以下几个基本问题似乎有必要加以澄清：
（一）裁判规范与行为规范
行为规范是指引公民如何正确行动的规范；裁判规范（制裁规范）[73]则是指导司法者如何
正确从事裁判活动的规范。我国学者普遍认为：刑法既是行为规范又是裁判规范，结果无价值
论重视刑法的裁判规范侧面，而二元论则首先将刑法视为一种行为规范。[74]但在笔者看来，结
果无价值论与二元论在这方面并不存在截然的对立。
第一，尽管我们可以笼统地说刑法既是行为规范又是裁判规范，但行为规范与裁判规范实
际上分属两个不同的层次，二者难以形成正面冲突。例如，“不得诈骗他人财产”是一条存在于我
们社会当中的行为规范。刑法的立法者为了保障该行为规范得以遵守，便制定了《刑法》第266
条。该条文告诉司法者，在满足了“诈骗公私财物，数额较大”要件的情况下，应当对行为人施
以“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的制裁。由此可见，行为规范是罪
刑条文产生的基础，裁判规范则是罪刑条文本身。[75]站在立法者的角度来看，先有行为规范，
犯罪本质特征之我见
第２８卷第２期 ２０１３年３月 广西政法管理干部学院学报 ＪｏＵＩ ＡＬ ｏＦ ＧＵＡＮＧⅪＡＤＭＤｉＩｓｌＴＲＡ－Ｉ＇】ｒ、，Ｅ ＣＡＤＲＥ ＩＮＳＴ玎【’ＩＪ１ｒ】Ｅ ＯＦ ｐＯＬｒｒＩＣＳ ＡＮＤ ＬＡＷ ＶＯＩ．２ｓ．Ｎｏ．２ Ｍａｌｌ＇．２０ｌ３
犯罪本质特征之我见
王鹏才
（中国人民公安大学，北京１０００３８）
［摘要］目前，关于犯罪本质的理论，在我国刑法学 界可以说是争议很大。那么，究竟什么是犯罪的本质，正确
认识它，可以说是刑法学展开的基石。我国的犯罪本质特征 应是刑事违法性，且这里所强调的刑事违法性，不仅是形式
层面的法律规范，同时还应包含有实质层面的内容——社
会危害性。规范形式与危害内容不可分割，并有机统一于刑 事违法性当中。
［关键词］犯罪本质；刑事违法性；社会危害性；应受
刑罚惩罚性 ［中图分类号］ＤＦ６１１ ［文献标识码］Ａ
［文章编号］１００８—８６２８（２０１３）０２—００００—００
根据我国刑法传统理论，犯罪的基本特征是：
社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性，其中
最本质的特征是社会危害性抑或是严重社会危害
性。然而，随着对本质理论的研究与司法实践的推
进，传统理论遭受广泛争议。其中具有代表性的
有：１９９８年李海东教授在《刑法原理入门（犯罪论
基础）》一书的序言中，对犯罪本质的社会危害性
做出了批驳。２０００年陈兴良教授在《社会危害
性——个反思性检讨》提出了对社会危害性从
刑法规范中的清理。
一、犯罪本质理论争议
犯罪本质的争议，引发了诸多学者的参与和
思考，其中有代表性的观点很多。如“社会危害
性”、“刑事违法性”和“应受刑罚惩罚性”，这三种
观点可以说是对传统犯罪三个基本特征的争议。
“社会危害性”作为我国犯罪理论的通说观点，其
坚持者如高铭暄、储槐植等老一辈刑法学家。“刑
事违法性”和“应受刑罚惩罚性”则是伴随学术界 对传统理论的思考与争议提出来的，笔者较赞同
刑法中违法性本质理论的法理展开
第２８卷第２期 ２ ０ １ ３年２月 宿州学院学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｕｚｈｏｕ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｖ０１．２８，ＮＯ．２ Ｆｅｂ．２ ０ １ ３
ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７３—２００６．２０１３．０２．００３
刑法中违法性本质理论的法理展开
高诚刚
安庆师范学院文学院，安徽安庆，２４６１３３
摘要：从对刑法规范根本属性的理解、刑法机能（目的或任务）的认识和主观违法性要素（主观的正当化要素）的选 择以＿及行为与结果的判断等四个方面进行初步探究，指出刑法中违法性本质理论的不同学说之间存在根本分歧的 根源在于学者们不同的刑法哲学观和方法论，即不同学说分别建构于不同的法理基础。 关键词：违法性；刑法规范；刑法机能；主观违法性要素；行为与结果 中图分类号：Ｄ９１４ 文献标识码：Ａ 文章编号：ｌ６７３—２００６（２０１３）０２一Ｏ０Ｏ８—０４
所谓违法性，指行为根据法的见地不能允许的
性质。所谓违法，意味着在对法的关系中行为是无价
值的，在这个意义上，可以说对行为的法的无价值判
断。违法性是犯罪的成立要件之一，是一切犯罪需要
共同具备的性质Ｌ１ｊ２ 。违法性（Ｒｅｃｈｔｓｗｉｄｒｉｇｋｅｉｔ）和
不法（Ｕｎｒｅｃｈｔ）以不同意义使用［２］ｌ踮。另外，能否承
认一般的违法性与刑法的违法性的区别，学者之间
意见还有分歧。日本学者西原春夫认为，“违法”一
词，有用于一般的违法性的意义的场合与用于刑法
的违法性的意义的场合。一般的违法性，是违反作为
全体的法秩序的情况；刑法的违法性，是违反刑法规
范的情况［１ Ｊ２ 。笔者赞同西原春夫的主张。
违法性区别于构成要件该当性，也有别于责任。
在德、日刑法三元递进式犯罪论体系中，行为的违法
性是判断犯罪是否成立的重要条件之一。违法性是
犯罪论体系中刑法评价的第二阶段，其主要任务是
对符合构成要件的行为从实质的、客观的角度判断
是否违法。因此，违法性在德、日国家刑法中占有十