《刑法》第64条的实然解读与应然重构
告人赔偿被害人相应的损失，而且应当在判决宣告前进行，不得在判决 书主文再责令被告人退赔。因为如果在判决宣告前退赔事项不能落实
到位而判决责令退赔，那么责令退赔就变成了需要等待强制执行的民 事赔偿判决．这与责令退赔是司法机关所承担的职责性质相违背。④
最后是关于没收的理解。在很长时间内，一般认为没收是将违禁
害人、没收四种措施。由于该条规定以及司法解释对追缴、责令退赔、
返还被害人、没收等概念未作明确界定，学界对这些概念的具体含义以 及它们之间的关系存在很大争议。其中争议最大的是如何理解追缴、
责令退赔与没收这三个概念。 首先是关于追缴的理解。有观点认为：“ 所谓追缴，是指犯罪分子 的违法所得强制收归国有。” ①张明楷教授亦持同种观点，他认为，追缴
者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收
上缴国库，但法律另有规定的除外” ，追缴后的违法所得有两种处理 方式即没收与返还被害人。但根据“ 两高” ２０１２年发布的《关于办理 行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第１１条，“ 行贿犯罪取
得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、 责令退赔或者返还被害人” 。没收似乎是追缴或责令退赔的应有内
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《刑法》第６４条的实然解读与应然重构’
蔡可尚” 庞梅” ‘
目
次
一、《刑法》第６４条的实然解读 二、域外类似问题的立法考察
三、我国《刑法》第６４条的问题检讨与应然重构
四、结语 我国《刑法》第６４条规定：“ 犯罪分子违法所得的一切财物，应 当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违
是要求有关人员强制交出现实存在的违法所得财物。②有观点则认
为，追缴是侦查机关在诉讼过程中采取的强制措施，目的在于防止犯罪
嫌疑人隐匿、转移财物。并使法院最终判决返还被害人合法财产、没收 犯罪物品时有财物可供执行；③追缴只是一种程序性的措施，而不是一 种实体处分。④还有观点认为，追缴应当同于没收，均是强制取得有关
容，因而没有与返还被害人并列规定。类似的是，根据最高人民法院 《关于适用（ 中华人民共和国刑事诉讼法） 的解释》第３６６条，追缴对 象包括违法所得与其他应当追缴的其他涉案财物：但根据最高人民
检察院《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第３条，“ 违法所 得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔” ，只有违法所得才存在
纳一定的金钱或者相应的财物。所谓不能追缴，是指在判决时，在事实 上或者法律上不能追缴。事实上不能追缴一般是指原物被犯罪人消
费、毁坏、丢失等，客观上已经不存在。②另有人认为，责令退赔是司法
机关主动实施的行政性行为。适用于非法所得因挥霍或损毁而不存在 的情形。③还有人则认为，责令退赔是使被侵害的公私财物恢复原状 的一种强制措旋，是公安、检察、法院等机关在刑事诉讼中直接命令被
实践中面临诸多操作难题，法院判Fra bibliotek后不能得以有效执行的刑事“ 空
判” 现象比较严重。②这本身也说明该条文规定的处置措施体系存 在问题。为准确适用刑法规定，统一司法实务界的做法，同时使我
国涉案财物处置措施更具合理性与科学性，本文以下先以文本解 释方式对《刑法》第６４条规定的涉案财物处置措施进行一种实然
解读，然后通过比较研究，揭示其存在的问题，并提出一些应当如 何重构该条规定的建议。
①袁辉：《责令退赔空判现象实证研究——以Ｌ市两级法院刑事判决为中心的考
察》，载《法律适用） ２０１５年第１期。 ②同上。
《刑法》第６４条的实然解读与应然重构
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一、《刑法》第６４条的实然解读
（ 一） 有关《刑法》第６４条规定的理论争议
在我国，一般认为，《刑法》第６４条规定了追缴、责令退赔、返还被
第４期。
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刑法论丛（ ２０１６年第２卷・总第４６誊）
当是追缴的替代性措施，当违法所得的原物无法追缴或者追缴不能时。
责令犯罪分子交出与应当追缴的财物价值相当的财产，以便用来返还
被害人或者没收。①张明楷教授持类似的观点，他认为，责令退赔可理
解为追征或者包含了追征，在不能追缴违法所得的场合，责令行为人交
涉案财物．在适用对象上应当是一致的。⑤ 其次是关于责令退赔的理解。有人认为。责令退赔是对原财物所 有人所应进行的赔偿。是最终的实体处置。⑥有人则认为责令退赔应
①胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社２００４年版，第６２
页。
②张明楷：《论刑法中的没收＞，载《法学家） ２０１２年第３期。
⑧胡成胜：《我国刑法第６４条“ 没收” 规定的理解与适用》，载《河北法学） ２０１２年 第３期。
④何帆：《刑事没收研究——国际法与比较法的视角》，法律出版社２００７年版，第
１０４页。 ⑤王利荣：《涉黑犯罪财产之没收与追缴》，载《中国刑事法杂志） ２０１１年第５期。
⑥曲升霞、袁江华：《论我国（ 刑法） 第６４条的理解与适用》，载《法律适用） ２００７年
禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。” 根据该规定，对于违
禁品、犯罪收益（ 违法所得） 与犯罪工具等刑事涉案财物，我国有四 种处置措旋：追缴、责令退赔、没收与返还被害人。由于刑法对这四 种措施缺乏应有界定，如何理解该条规定的各种措施，尤其是如何理 解它们之间的相互关系，以及如何恰当适用这些措施，不仅学界存在 争议，相关司法解释使用这些概念时也存在差异。例如，根据最高人 民法院《关于适用（ 中华人民共和国刑事诉讼法） 的解释》第３６６条
・本文系国家社科基金一般项目“ 刑事涉案财物处理程序研究” （ 项目编号 １２ＢＦＸ０６０） 的阶段成果之一。 ・・北京师范大学刑事法律科学研究院博士后，北京青葵律师事务所主任。
” ・浙江工业大学法学院硕士生。
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刑法论丛（ ２０１６年第２卷・总第４６卷）
的规定，“ 查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或
追缴问题，其他涉案财物不存在追缴问题。由于这种不统一，导致司 法机关在具体适用该规定时。出现不同做法。例如，有法官认为，追
缴、没收的涉案财物都是上缴国库的，而责令退赔才是返还被害人
的。①这种不统一的现象严重地影响了法律适用的统一性与司法的 权威性。另外，《刑法》第６４条规定的处置措施如责令退赔，在司法
中华人民共和国刑法解读释义
中华人民共和国刑法解读释义
中华人民共和国刑法是中国的基本刑法，是惩治违法犯罪行为，维护社会秩序的重要法律。
解读刑法的目的是对刑法的相关条文进行解释和释义，帮助人民了解刑法的精神和要求，促进法律的正确适用和公正发挥。
在刑法解读中，有一些重要的参考内容需要关注，包括：
1. 条文的文字解读：刑法的条文是法律规范的具体表达，解读时需要仔细研读每个条款的内容，理解其具体含义和要求。
例如，对于刑法第一条中的“中华人民共和国境内实施犯罪的人”，可以解读为只适用于中华人民共和国境内的犯罪行为。
2. 案例解析：通过对刑法相关案例的剖析和解读，可以帮助人们更好地理解法律的适用和精神。
例如，对于刑法中对于故意杀人罪的定罪标准，可以参考相关的案例，理解什么样的行为会构成故意杀人罪。
3. 刑法理论研究：刑法理论对于刑法的解读具有重要意义。
例如，对于刑法中的量刑规定，可以研究相关的刑法理论，如犯罪学、刑法学和刑事政策等，以了解法律的本质和目的，从而更好地把握罪刑相当的原则和基本原则的适用。
4. 刑法修正案的解读：随着社会的发展和法治的进步，刑法会不断进行修订和完善。
对于刑法的解读和释义，应当参考最新的刑法修正案，以了解最新的法律要求和条文规定。
刑法的解读和释义对于正确认识和适用刑法具有重要作用。
通过仔细研读刑法条文、分析相关案例、研究刑法理论和了解最新的修正意见，可以帮助人们更好地理解刑法的内涵和要求，为法律的正确适用提供参考和指导。
从刑法实然看污染环境罪的罪过形式
人主观恶性不大， 有过失存 在的 “ 市场 ” 。行政犯是 相对于 自然犯而言的， 自然犯是 明显违背人伦道德 的传 统型犯罪 ， 其主观恶性相对较大 ， 行政犯的主观 恶性相对较小 。污染环境罪是立法机 关基于保护环 境的 目的， 为实现人与 自然和谐相处， 实现科 学发展
必须被信仰 ， 否则 它将形 同虚设 。 法人员应 当恪 ”甸
守罪刑法 定原则 ，从现行 刑法的实然层面正确理解 污染环境 罪的主观 方面，无需过多地从应然层面批
判刑法 。
处三年 以上七 年 以下有期徒刑．并处罚金 。 两高也 ， ” 已出台司法解释 ， 将本条罪 名确定为“ 污染环境罪” 。
有理论根据 的。不妨从立法意 图、刑法用语和保护
的法益等方面来考 察本罪 的主观方面 。
第一 ， 从犯罪 的分类看 ， 本罪属于行政犯 ， 为 行
催化 了行为人不履行 环保义务 的 冒险精神 。因此 ， 本罪的主观罪过是过失， 多是过 于 自信 的过失 。 且
第 四， 从法定刑 的设置上看 ， 本罪 的罪过形式应 该是过失。刑法第三三十八条给本罪设置 了两档
… 因此 ， 国司法 实务部 门应 当信赖刑法 ， 我 因为“ 法律
八条修 改为 “ 违反 国家规 定， 排放 、 倾倒或者处置有 放射性 的废物 、 含传 染病病原体 的废物 、 有毒物质或 者其他 有害物质 ， 重污染环境的， 严 处三年 以下有期
徒刑或者拘役 ； 并处或者单处 罚金； 后果特别严重 的，
所 以立法的 良恶在原则上是不劳裁判者来批评 的。 ”
【 稿 日期 】２ １～ ０ — ２ 收 ０２ ３ ９
为什么否定应然论支持实然论 ？因为司法 不同
于立法 ， 司法机关是法律适用机关 ， 不能轻易 “ 拒绝 司法” 。刑法具有安定性和保 守性 ， 能朝 夕令 改 。 不 即使存在漏洞 ， 在立法机关未修 改之前 ， 司法机 关也 应 当在立 法意 图及 其射程 内遵照 执行 。通 说认为 ，
死刑存废之应然与实然--陈兴良
死刑存废之应然与实然--陈兴良「摘要」死刑的存废是一个古老但历来颇受世人关注的活题。
原因在于，死刑关系一个人的生死。
死刑的威慑力究竟有多大？对杀人犯不处死刑能否得到普遍大众的认可？死刑是否真能阻止住恶性暴力犯罪的日益增加？废除死刑是否会引发犯罪？这些问题都与死刑的存废密切相关。
「关键词」死刑，存废，限制死刑废止，从其应然性来看，是刑罚人道主义思想的必然结果；从其实然性来看，它又是一个漫长而曲折的过程，不能一蹴而就。
对我国现行死刑制度之存废，应持否定的态度。
死刑，是存置还是废止，这是一个问题。
从应然性上来说，我们应当提出死刑废止的问题，并大力加以弘扬。
在进入21世纪的今天，作为一名刑法学者，我们应当进行死刑废止论的启蒙。
也许有人会说，在犯罪形势严峻，死刑广泛适用的今日中国，宣扬死刑废止论是不合时宜的。
对此，笔者大不以为然。
难道我们今天比意大利刑法学家贝卡里亚第一次正式提出死刑废止论时还更不具备条件吗？回答是否定的。
1764年，贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中对欧洲中世纪封建专制社会的刑法进行了猛烈的抨击，并以过人的勇气提出了死刑废止论。
贝卡里亚提出：“死刑并不是一种权利，笔者已经证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。
然而，如果笔者要证明死刑既不是必要的也不是有益的，笔者就首先要为人道打赢官司。
[1]贝卡里亚以人道的名义向死刑发出了死刑令。
只要我们考察一下贝卡里亚提出死刑废止论所处的时代背景，就不能不对他的巨大勇气表示由衷地敬佩了。
贝卡里亚生活的时代，欧洲刚从中世纪的黑暗岁月中走出来，但严刑苛罚仍然是这个时期刑法的根本特征。
在英国，根据著名法学家布莱克斯通在18世纪60年代保守的估计，当时英国仅规定死刑的成文法便达160多部，而每部成文法中又规定了数种乃至数十种死罪，更不用说普通法上的死罪数了。
对于英国刑法的残酷性，恩格斯指出：“谁都知道，英国的刑法典在欧洲是最森严的。
应然与实然的统一——认定重大立功的刑罚标准的合理性及其适用
笔Байду номын сангаас者 将 三 个 标 准 分 别 称 为 刑 罚 标 准 、社 会 影 响 标 准
和 贡 献 标 准 。 关 于 社 会 影 响 标 准 和 贡 献 标 准 将 另 文 研 究 ， 此 略 过 。对 于 犯 罪 嫌 疑 人 、 告 人 可 能 被 判 在 被
“ 别 重 大罪行 、 别重 大案 件 ” 指 “ 法应 判 处无 特 特 是 依 期 徒 刑 以 上 刑 罚 的 为 特 别 重 大 罪 行 。是 划 分 一 般 立
高 人 民 法 院 颁 布 的 刑 罚 标 准 完 全 符 合 这 三 项 指 标 ， 当在 实 践 中得 到 坚持 和 运 用 。理 解 “ 能 被 判 处 无 期 徒 应 可 刑 以 上 刑 罚 ” 。 注 意 “ 罚 ” 常 是 法 定 刑 ， 被 检 举 人 案 件 较 检 举 人 案 件 先 行 判 决 时 ， 处 的 刑 罚 是 宣 告 时 应 刑 通 当 此
功 与 重 大 立 功 的 标 准 。” （ ９ ８解 释 》 纳 了 这 一 观 ｍ １９ 采
点 ． 将 重 大 立 功 的认 定 标 准 严 格 限 定 在 无 期 徒 刑 这
一
刑 格 ， 之 具 有 确 定 性 。 否 定 论 者 认 为 “ 定 重 大 使 认
罚 标 准 是 否 应 当确 定 这 一 点 上 。 肯 定 说 认 为 ，此 处
嫌 疑 人 、 告 人 可 能 被 判 处 无 期 徒 刑 以 上 刑 罚 ； 是 被 二 案 件 在 本 省 、 治 区 、 辖 市 或 者 全 国范 围 内 有 较 大 自 直 影 响 ； 是 犯 罪分 子 对 国 家 、 会 有 其 他 重 大 贡 献 。 三 社
解 答 》 ４条 规 定 ， 大 立 功 应 是 检 举 揭 发 特 别 重 大 第 重 罪 行 或 提 供 重 要 线 索 、 证 据 从 而 得 以 侦 破 其 他 特 别 重 大 案 件 或 者 协 助 司 法 机 关 缉 捕 其 他 重 大 罪 犯 的 行 为 。 于 此 处 的 “ 别 重 大 罪 行 、 别 重 大 案 件 ” 如 关 特 特 应 何 理 解 。 者 们 见 解 不 一 ， 现 在 认 定 重 大 立 功 的 刑 学 表
论缓刑考验期满后故意犯罪构成累犯
根据最高人民法院相关司法解释，被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不作为累犯处理①。
虽然司法机关对于缓刑与累犯的关系已做出明文规定，但事实上，在刑法理论与司法实践中关于此问题仍然存在较大的争议，这些争议为刑法教义学理论和司法实践带来了颇大的不便，甚至在司法实践中也出现较大偏差，从而影响了司法的统一性和公正性。
现代法治社会的建立和健全，不仅要求立法者在法律制定时具有相当的前瞻性，更要求司法者在法律执行尽可能的遵循统一性。
因此，从立法上厘清缓刑与累犯制度的关系，从应然角度考量缓刑考验期满后故意犯罪是否构成累犯这一问题，以解决实然问题，这是本文研究的主要目的和意义。
一、缓刑、累犯制度简述缓刑制度发源于英国，为英国法官希尔首倡，在1870年，美国波士顿成为历史上第一个正式将缓刑纳入刑罚制度的地方。
“（美国的缓刑制度）主要分为附条件赦免主义、刑罚宣告犹豫主义（缓宣告主义）和刑罚执行犹豫主义（缓执行主义）。
”［1］缓刑制度是我国刑法的一项重要制度，我国刑法所规定的缓刑属于刑罚暂缓执行，其主要分为两类：一般缓刑和战时缓刑。
《中华人民共和国刑法》第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑……”②《刑法》第449条的规定：“在战时，对被宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。
”③累犯制度则是我国刑法所规定的一项重要制度，是我国刑法裁量中从严处罚制度之一，也是法定从重处罚犯罪的情节之一。
我国刑法将累犯分为一般累犯和特别累犯。
《刑法》第65规定：“被判处有期徒刑第30卷第4期2015年8月柳州师专学报Journal of Liuzhou Teachers College Vol.30No.4Aug.2015论缓刑考验期满后故意犯罪构成累犯曹富乐（华东政法大学法律学院，上海200042）摘要：刑罚轻缓化和人性化是当代刑法的发展趋势，刑罚体系也随之不断革新和完善。
读书笔记之《刑法格言的展开》
读书笔记之《刑法格言的展开》法谚是法律文化遗产，虽经时代更迭、沧桑变迁，仍内涵丰富、熠熠生辉。
品读法谚，可感古代法学家的思想精华，并与当代法律制度相照应，得知制度诞生的历史渊源。
置身于当代我国刑事立法与司法实践的大背景下，张明楷教授以一句句的法谚为引，以其高超的理论素养，探寻法谚的思想源头、本国内涵、理论争议及疑难适用。
全书以24句法谚为题，看似杂乱无章，实则暗含内在的逻辑性，以“刑法原则与任务—犯罪构成要素与阻却事由—刑罚与刑事政策”的框架分而述之，将其紧密地串联。
其充分展现了在刑法学领域中的基本立场、价值取向、思维模式、研究方法等，充满着张氏解释论的独特风格，令读者领略到刑法研习之乐趣。
作为一个法律学者，你不可能坚持知道法律的相关规定，却不知道为什么。
在本书中，张明楷教授从刑法格言的起源、发展过程、各国立法体现、经典案例等方面对所选刑法格言进行了全景展示，帮助法律初学者清晰把握刑法知识的发展脉络，更深入地理解刑法格言背后的法律精神。
很多法律格言的起源是很难追溯的，这可以说明法律格言很长，很优秀。
对比世界各地的谚语，我们可以发现，在不同的语言和文化背景下，智慧的核心是相同的。
书中主要论述了以下24条格言:(1)法律不是嘲讽的对象；(2)法无明文不为罪，法无明文不为罚；(3)任何权力不得凌驾于法律之上；(4)罪责越重，刑法越重；(5)没有人会因为他人的违法行为而受到惩罚；(6)法律应该在惩罚之前发出警告；(7)哪里有利益，哪里就有囚徒；(8)法律忽略琐事；(9)无罪不罚；(10)没有人会因为思考而受到惩罚；(11)不作为也是一种行为；(12)原因的原因是结果的原因；(13)紧急情况下没有法律；(14)承诺的行为不违法；(15)年轻人和精神错乱的人没什么区别；(16)不犯法，不犯人；(17)不知道法律不豁免；(18)法律没有强制性；(19)被执行的恶行应归于执行人；(20)特别法优于普通法；(21)因犯罪而未犯罪受刑罚处罚的；(22)处罚宜轻不宜重；(23)没有人会因同一罪行而再次受到惩罚；(24)当有疑问时，对被告有利。
论涉他契约兼评合同法第64条、第65条之规定
2、加强司法实践积累经验并完 善判例制度
2、加强司法实践积累经验并完善判例制度
由于涉他契约在实际应用中存在一些复杂的问题需要不断积累司法实践经验 并不断完善判例制度通过对典型案例的分析和总结逐步形成对涉他契约案件公正 合理的审判标准和原则提高司法效率和公信力更好地维护当事人的合法权益。 3.
参考内容
在涉他契约中，双方当事人享有相应的权利，并承担相应的义务。具体而言， 合同当事人一方享有向另一方和第三人主张权利的权力，同时承担向对方和第三 人履行义务的义务。而第三人则享有向合同当事人一方主张权利的权力，同时承 担向该当事人履行义务的义务。
2、法律效力
2、法律效力
涉他契约具有法律效力，受法律保护。当一方当事人不履行义务时，另一方 当事人和第三人可以主张权利，要求对方履行义务。同时，如果第三人没有履行 义务，合同当事人一方也可以向其主张权利，要求其履行义务。
四、案例分析
在这个案例中，A公司需要向B公司和C公司承担相应的义务。具体而言，A公 司需要向B公司支付运输费用，同时向C公司支付保险费用。如果发生货物损失或 损坏的情况，A公司需要向C公司申请理赔，而C公司则需要根据保险条款向B公司 支付赔偿金。此时，如果A公司没有履行支付运输费用或保险费用的义务，则B公 司和C公司可以向A公司主张权利。
一、涉他契约的定义
一、涉他契约的定义
涉他契约，顾名思义，是指合同中涉及第三人的契约。具体而言，涉他契约 是指合同当事人一方与第三人之间产生权利义务关系的合同。在涉他契约中，合 同当事人一方不仅需要向另一方承担义务，还需要向第三人承担义务。
二、涉他契约的性质
1、双方当事人的权利义务
1、双方当事人的权利义务
论涉他契约——兼评合同法第 64条、第65条之规定
浅议合同相对性原则的突破——以《合同法》第64条和第65条为讨论对象
认 可 。但 随 着 近 现代 社会 经 济 的不 断 发 展 ， 实 质 正 义 和 对 社 会 公 平 的最 终 追 求 使得 合 同相 对 性 原 则 被 多 处突 破 ， 且 面 临诸 多挑 战 。 因此 ， 承认 合 同相 对 性 原 则 的 突破 ， 论 在 不 理 论 上还 是 在 实 务 上 都 具有 非 常 重 要 的 意 义 。 首先 ， 这有 利 于 完 善 交 易 制度 ， 高 交 易 效 率 。 如 在 提 例 向第 三 人 给 付 之 契 约 中 ， 个 发 生 在 不 同 当事 人 之 间 的 法 两
３ 第 三种 观 点 认 为 《 同法 》 ６ ． 合 第 ４条 实 际 上 包 括 了 两
律 关系被连接起来。这样便 能简化交易过程， 在连环交易
的履 行 过 程 中体 现 得 尤 为 明显 。 其 次 ， 是契 约 自由的 体 现 。 在 当事 人 赋 予 第 三 人 利 这 益 的情 况 下 ， 三 人 可 以不 接 受 ， 不 会 损 害 其 利益 。 符 第 且 这 合 民法 中 当事 人 自由处 分权 利 的理 念 。 为第 三 人 设 定 了 在 履 行 负担 的情 况 下 ， 三 人 可 自主 决 定 是否 完 成 该 履 行 行 第
为： 如果第三人愿意履行 ， 法律没有必要加以禁止 ； 第三人
拒 绝履 行 ， 也对 其 利 益 无 任 何 影 响 。 有 这 样 ， 能 使 合 同 只 才 自 由适 应 日益 复 杂 的 交 易模 式 ， 违 背 私法 自治 的原 则 。 不 最 后 ， 有利 于 实 现 社 会 的 实 质 公平 和 当事 人 的特 定 这 目的， 扶 助第 二 人 （ 第 三 人直 接 取 得合 同利 益 ）补 充 第 如 使 、 三 人 手 体 资 格 的不 足 、 护 与 债 权 人 有 特 殊 关系 之 第 三 人 保
宽严相济的刑事政策中的运用
宽严相济的刑事政策中的运用赵作明继一些法学专家学者的课题和项目涉及“宽严相济刑事政策”概念之后，2005年12月，中共中央政治局常委、政法委书记罗干在全国政法工作会议上正式提到这一概念，2006年10月11日，中共中央十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》也提出：“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推进社区矫正”。
2006年11月27日至28日上午召开的全国政法工作会议提出，在和谐社会建设中，各级政法机关要善于运用宽严相济的刑事司法政策，最大限度地遏制、预防和减少犯罪。
由上可见，作为一项社会治理的重要战略，宽严相济的刑事政策与构建和谐社会建设，有着密不可分的关系。
需要说明的是，作为一种科学性的概念，为确保其涵盖性，我们更倾向于用“宽严相济的刑事政策”而不是“刑事司法政策”。
“宽严相济”，它是一种理想的状态，其本意应当是：在社会治理中，作为一种强制手段，刑事立法、司法和行政立法、执法和司法等环节，对于危害社会的行为，应当根据其在对社会发展的影响、自身的情节等因素，做出合理的安排。
主要指强制性的处理，如追究刑事责任、行政处罚等，达到既不会放纵违法犯罪，又起到警示教育和引导目的，还能符合社会发展内在的要求和趋势。
也就是说，宽严相济，应当是一个广泛的概念，主要体现于却并不仅限于刑事司法环节。
否则，就不能系统性地解释社会治理本身。
本文试图从广义上解读这一概念，探讨宽严相济刑事政策的“应然”和“实然”问题，以求对和谐社会建设出力献策。
一、一般意义上的探索(一)社会治理是一个系统工程，刑事政策只是其中一种，却是最具强制力的一种，发挥着极为重要的作用。
德国著名学者李斯特提出过一个著名的并被广泛认同的命题：最好的社会政策就是最好的刑事政策。
这是给人们正确理解刑事政策提供了一个十分开阔而深远的思路。
换句话说，正是犯罪原因和动机构成的复杂性，至今尚无机构和人员对其提供全部科学答案和治理对策，但是，社会政策成败与否，包括其中的道德运作，却直接影响着刑事案件的发案率并成为其中的最大影响因素，这一点，是大家的共识。
全国法院第二十一届学术讨论会获奖名单
全国法院第二十一届学术讨论会获奖名单一等奖品质延续历史——海事法院审判委员会制度的功能解构天津海事法院裴大明量刑庭审改革的价值定位与技术设计福建省厦门市中级人民法院苏小聪基准刑的理性分析南京军区军事法院周金刚在形式与实质之间：论刑法解释的合理性审查江苏省宿迁市中级人民法院朱千里在利益牵动中运行的超然裁量：民事案件简转普中法官“逆向选择”的现象解析与规制疏导上海市松江区人民法院陈旭我国民事诉讼辅助人制度研究——以法院实践探索经验为视角辽宁省通辽铁路运输法院李钢二等奖对重罪刑事案件建立刑事和解制度的思考北京市第一中级人民法院刘璐论建构行政诉讼和解制度的理论基础北京市第一中级人民法院龙非涉诉信访中当事人的病态心理：表现、原因及消除——基于社会认知心理学的分析北京市崇文区人民法院郭磊刘书星合同诈骗罪数额标准的重构及司法认定——以北京市法院近三年审结的合同诈骗案为样本北京市朝阳区人民法院臧德胜张济坤论量刑的公众认同——公众视野下对我国量刑制度的多重审视北京市丰台区人民法院董华王静民事执行集约与分化运作模式探究——基于分权运作和流程管理的考量北京市门头沟区人民法院高旭法院对公众舆论建构之能动作用探究北京市门头沟区人民法院韩继先《刑法》与《治安管理处罚法》的衔接与冲突——以宽严相济的刑事政策为指引北京市昌平区人民法院杨帆审判监督，监督审判?——上级法院民事审判监督运作的实证研究天津市高级人民法院李杰将服务嵌入“冰冷”的程序——论诉讼服务中心制度的形式合理性和价值合理性天津海事法院吴彦军我国非上市公众公司股权交易市场的犯罪问题研究天津市红桥区人民法院孙凤丽积极中立模式下法院司法职权配置的优化河北省深泽县人民法院王军锋罚金刑数额及执行立法的实然述评与应然思考山西省阳曲县人民法院吴云慧论不动产犯罪数额的计算内蒙古自治区高级人民法院王旭军梁静论和解案件的缓刑适用辽宁省锦州市中级人民法院王智关于死刑案件中“民间矛盾”的特征性和类型化把握吉林省高级人民法院李广军被执行主体的变更与追加黑龙江省大庆市让胡路区人民法院曹祖兴辅助型无独立请求权第三人制度的司法困境与出路上海市第一中级人民法院胡震远事实认定的刑事裁量权运作机制之完善——以被告人身份情况的确认错误为研究对象上海市闸北区人民法院周海平论涉诉信访工作机制的重构与互动——以政策性实施型司法为视角上海市南汇区人民法院姚秀权王保林严肃性v.灵活性：远程审理的适用空间之展望上海市第二中级人民法院范黎红遏制“身边人”腐败犯罪的达摩克利斯之剑——以影响力交易犯罪主体为研究视角上海市崇明县人民法院高佳运少年刑事司法处遇公平性问题研究——以近5年判缓刑的非上海籍未成年人刑事案件为视点上海市高级人民法院朱妙陈慧审判核心领域的保障与案件管理——从法官法第八条第一款第一项出发江苏省徐州市中级人民法院黄学武葛文量刑自由裁量权的程序性控制研究江苏省无锡市中级人民法院范莉楼炯燕刑罚裁量的社会正当性探略——以社会性因素的介入为切入点江苏省盐城市中级人民法院徐清宇周永军反思与前瞻：对法官助理制度改革的再思考江苏省高级人民法院章润史乃兴异化与回归：拒不执行判决、裁定罪的司法实现江苏省无锡市中级人民法院方海明谭云审判长联席会议的价值功能及其完善——以审判权的内部配置为视角江苏省无锡市中级人民法院陈志超法院队伍建设的精神向度——以法院精神文化为方向江苏省东台市人民法院许建兵比较法视野下的法官职能转变之思考——以法官职权与当事人处分权的均衡分配为视角江苏省南通市中级人民法院张胜权力干股入罪的刑法追问江苏省南通市中级人民法院郭庆茂死刑指定辩护的现状与改革方向——基于某中级法院刑事一审案件的实证分析江苏省南通市中级人民法院杜开林阻却与规制——财产刑执行实践探微与本土化路径浙江省杭州市中级人民法院徐虹对刑事附带民事诉讼“视情判决”的反思与重构浙江省杭州市萧山区人民法院陈新政李志芬论公示催告欺诈之识别与应对——以立法规制及刑、民交叉案件的审理为中心浙江省杭州市拱墅区人民法院金炼刑事法律解释方法研究——以体系解释为视角浙江省乐清市人民法院方孔强公正高效语境下司法质效考核制度改革与探索浙江省磐安县人民法院卢亮现行执行参与分配制度之缺陷与重构——以执行参与分配程序与破产程序之关系为视角浙江省玉环县人民法院王再桑法官断层之现实困境及其解决路径——兼谈法官制度改革浙江省宁波市鄞州区人民法院张光宏维护司法权威视野下的罚金刑易科本土化——兼论对《刑法》第313条的理解安徽省马鞍山市中级人民法院赵庆飞涉嫌合同诈骗案件之程序协调机制研究——以刑民交叉的诉讼方式选择为视角福建省福州市中级人民法院林智远论刑事自诉取证保障机制之建构---以基层法院的运行现状为视角福建省福州市晋安区人民法院陈燕云试论特殊类型数额犯之量刑均衡规制——以假烟犯罪之犯罪数额认定为例福建省厦门市思明区人民法院赖华平从“厉而不严”到“严而不厉”——关于食品安全刑法控制维度的考察福建省泉州中级人民法院苏墨祥铸造预防再犯罪之盾：论我国前科制度的修正福建省三明市中级人民法院牟旭龚一海量化与对话：量刑机制改革路在何方福建省漳州市中级人民法院许丽琼杨健有关完善我国刑事附带民事赔偿司法权配置的思考福建省漳州市中级人民法院蔡小兰特殊案情酌定减轻处罚之扩张适用福建省福州市中级人民法院游海涛冲突与契合：未成年人出罪机制的优化构建福建省福州市福清市人民法院林晓瑜从惩罚走向预防：酒后驾驶行为入罪化研究福建省高级人民法院袁春怡论刑法对公有、非公有经济的协调保护——以贪污罪与职务侵占罪为视角福建省福州市中级人民法院俞雯对我国知识产权犯罪刑罚设置的反思与重构——以中美知识产权DS362案审结为契机福建省厦门市翔安区人民法院徐雁农民工“无奈之恶”的罪与罚——从犯罪互动看法官审判弱者的刑罚立场江西省南康市人民法院袁帅贾春仙刑事审判中的“犯罪控制场”论纲——兼由闭合性控制模式向参与性控制模式过渡江西省高级人民法院汤媛媛财产保全：破解刑事附带民事案件赔偿“空判”难题江西省抚州市中级人民法院张员娇互动关系下的路径选择——法治视野中的刑事司法与社会评价关系江西省吉安市中级人民法院颜火开伍春辉犯罪控制三元模式之构建——以刑法的负功能和零功能为视角江西省赣州市中级人民法院李鸿被害人民事权益保护与被告人轻缓处理的统一与实现——以法益保护的刑法目的学说审视附带民事执行难问题江西省抚州市中级人民法院鄢清员王一敏犯罪行为与犯罪人：量刑根据的二元化——兼论量刑规范化改革关于量刑步骤的合理构建山东省淄博市中级人民法院徐嘎量刑规范化可能面临的难题及破解——以两个《指导意见》为基础的分析山东省泰安市中级人民法院刘静坤预交罚金：从“潜规则”到中国模式山东省威海市中级人民法院周爱军被遗忘的当事人——被害人刑事诉讼程序缺席的实证分析山东省威海市中级人民法院王继青李秀霞三元量刑结构模式：量刑程序独立化探析——-以公诉案件为视角山东省日照市东港区人民法院厉翠菊回到问题：转型期司法运作机制的价值选择山东省济南市历下区人民法院昃晶雯罚金刑量刑偏差的司法解决山东省淄博市淄川区人民法院王德录王红梅袁涛信访与诉讼的冲突与解决——以国家机关职权配置构建信访制度消灭涉诉信访河南省汝州市人民法院王平正刘运现车顺国刑事附带民事案件调解与量刑关系探究河南省南阳市宛城区人民法院贾志侠杨书凯量刑模式改革——以制定盗窃罪《量刑指南》为突破口湖北省武汉市东湖新技术发区人民法院黄桂武用结果检验规则——法律效果和社会效果的实例分析湖北省武汉市武昌区人民法院江宁论路径依赖下的法官薪酬厘定制度——从锁定状态向飞轮效应的转换湖南省高级人民法院邓志伟湖南省祁阳县人民法院法院祝群于杨宁论法益考量在刑法目的解释中的运用——围绕最高人民法院公报案例的叙说湖南省高级人民法院伍玉联刑罚边缘的民事争议及其博弈——刑事附带民事调解策略透析湖南省邵东县人民法院刘海涛量刑畸轻的理性检讨——以自首在职务犯罪中的影响为例湖南省湘潭市岳塘区人民法院陈至求定性止争责刑处断程序选择——涉黑案件审理“三部曲”焦点问题探究湖南省高级人民法院张明松谷国文李伟华网络语境下的刑事司法环境透视——以平民话语权对刑事司法的冲击为视角湖南省望城县人民法院冯伟罗新祥交纳罚金减轻主刑的法理思辩——论以罚抵刑的正当性及合理限制湖南省武冈市人民法院潘伟明联合调解人：刑事和解调解人的最佳选择湖南省常德市中级人民法院彭世理张平危险的美德：城乡二元结构下未成年犯缓刑适用之透析广东省广州市越秀区人民法院张金浪郭英汉三极或四极：财产刑执行的主体结构研究广东省高级人民法院李昙静诉讼诈骗定罪困境与路径——以“类型思维”为方法论广东省广州市荔湾区人民法院冯希和谐社会语境下刑事附带民事执行之探讨广东省珠海市中级人民法院管文超执行程序性救济的滥用及其对策――论对执行异议范围的限制广东省广州市中级人民法院刘卓江刑事附带民事调解的若干法律难题与对策广东省广州市中级人民法院郑允展钟育周基层法官审判中的哀矜与嫌恶广东省广州市番禺区人民法院张达君刑事精神病被告人故意犯罪的循环权益保障机制广东省梅州市中级人民法院巫光清论犯罪防控目标下“寓教于审”应用之完善广东省中山市中级人民法院刘良才公正司法语境下刑事司法自由裁量之进路广东省广州市番禺区人民法院刘晓明同步的和谐：现行刑事附带民事诉讼制度的检讨与展望广东省珠海市中级人民法院涂远国论我国刑事附带民事诉讼原告人补偿制度的构建广西壮族自治区崇左市中级人民法院牙政远传销案件法律适用问题探讨——写在《刑法修正案（七）》颁布实施之后广西壮族自治区南宁市中级人民法院韦璐明刑事附带民事诉讼“死亡赔偿金”处理查究广西壮族自治区钦州市中级人民法院张均英谭玉强李钦平困境和出路：对酌定减轻处罚制度适用的检讨和重构广西壮族自治区南宁市中级人民法院傅朝霞诉讼欺诈定罪处罚论海南省五指山市人民法院林积薰结束一个开始就犯的错误——回归审判事务管理权的本来面目重庆市高级人民法院孙海龙高翔金融犯罪演变中的金融刑事法治视域拓展——以金融犯罪与金融发展之起伏为线条重庆市高级人民法院高翔贪污、受贿案件量刑均衡考察研究——以规范贪贿案件量刑为视角重庆市高级人民法院陈霞死缓复核程序适用范围的界定——兼析二审死缓案件裁判文书样式规定重庆市高级人民法院袁胜强邹小丽付海平刑事被害人救助制度的实证分析-----以重庆市一中院辖区为研究样本重庆市第一中级人民法院李颖论我国立案庭诉讼要件调查与裁判之职能错位－—以比较法视野探悉诉讼要件调查与裁判原理重庆市荣昌县人民法院吴杰用语言展现正义——量刑说理的问题与进路探析四川省成都市武侯区人民法院郭飞关于建立和完善刑事被害人救助制度的思考四川省泸州市江阳区人民法院课题组司法职权配置问题探讨——重构基层法院之司法职权配置贵州省普定县人民法院李德江运输毒品罪的死刑适用——量刑平衡背景下的思考云南省昆明市中级人民法院吕磊诉讼欺诈的防范与规制——以关联主体诉讼为研究对象陕西省西安市中级人民法院刘天运高伟刘群司法良知的历史解读与现代建构陕西省西安市中级人民法院高伟何育凯法院“文化管理”的核心命题：司法良知的培育陕西省西安市中级人民法院康宝奇杜豫苏赵旭忠论侵犯商业秘密罪之“重大损失”——知识产权民事侵害赔偿认定方法刑法化的思考陕西省西安市中级人民法院姚建军孙海龙基层法院刑事附带民事诉讼制度适用之实践性思考甘肃省平凉市泾川县人民法院崔喜海梁贵平刑事附带民事诉讼被害人救助制度实践性问题研究宁夏回族自治区高级人民法院查碧然“宽严相济”刑事政策在西部民族地区审判中的适用青海省高级人民法院韦莉铁路法院体制改革之我见乌鲁木齐铁路运输中级法院孟亚东法治视野中的兵团法律地位问题初探——兼论新疆兵团司法、执法环境诸问题新建生产建设兵团农一师中级人民法院彭江华李远华论行政争议的司法最终裁决原则最高人民法院曹巍刑事自诉案件审理的困境与出路——一个实证角度的分析最高人民法院董超北京朝阳区人民法院吴小军三等奖论附带民事赔偿情节在量刑中的适用——以利益平衡为视角北京市第一中级人民法院李忠勇未成年人民事权益司法特别保护机制研究——以未成年人利益最大化为视角北京市第二中级人民法院王晓松施忆事实推定的局限与规制北京市崇文区人民法院尹宏伟陶钧犯罪预防视角下的因“人”而异——老年人犯罪轻判问题研究北京市崇文区人民法院高晓陵刘书星周琳法官激励机制的现状分析和对策研究——基于“三角激励模型”的构建为研究进路北京市崇文区人民法院高晓陵王佳论舆论对刑事审判的影响——兼论当前刑事审判的舆论应对北京市怀柔区人民法院李承曦在我国刑事一审阶段建立程序性制裁机制之探讨——以对侦查机关取证行为的合法性判定为视角北京市海淀区人民法院张鹏城乡一体化进程中的刑事裁判思维微探——以“村官”犯罪为视角北京市平谷区人民法院李扬困境与途径：对基层法院青年法官司法能力的分析与研究——从一个社会文本开始解读北京门头沟区人民法院李洛云还网络游戏一方净土——论网络游戏“私服”行为的刑法规制与完善北京市大兴区人民法院黄淘涛解读“中国式执行”——执行机制改革对本土资源的利用天津市大港区人民法院高生林王晶多元化行政诉讼协调机制研究天津市大港区人民法院乜红需求与回应——基层法院法官业绩考核制度改革研究天津市南开区人民法院何莉苹最优管理境界之探索——谈将社会评价引入基层法院审判质效评估天津市大港区人民法院张健白清司法ADR与我国法院调解制度的重构天津市高级人民法院黄砚丽量刑规范化的思考天津市河东区人民法院王洪季同案同判的正当性及其实现——兼及量刑规范化与合目的性冲突的解决天津市高级人民法院赵文艳天津市第二中级人民法院裴跃论宽严相济的刑事司法政策河北省张家口市宣化县人民法院王延兵诉讼内与诉讼外纠纷解决机制的廊坊实践------廊坊经验解读河北省廊坊市中级人民法院王越飞关于推行庭审式执行模式的思考河北省石家庄高新区人民法院秦玉强巨额财产来源不明罪现实境遇与对策山西省高级人民法院张虎论被害人过错与死刑案件的量刑山西省高级人民法院张忻如对期待可能性理论移植与本土化的考量——当代刑事司法理念的诠释内蒙古自治区高级人民法院米继红安徽省马鞍山市雨山区人民法院沈北斌审视死缓变更执行的现行法律―—兼论立法缺陷困境下司法应具有的思维内蒙古高级人民法院孙玺构建国家刑事赔偿调解制度的几点思考辽宁省高级人民法院郑国美赵英伟关于依法化解涉法涉诉信访问题的调查与思考辽宁省高级人民法院姜凤武李云波诉讼欺诈行为的定性与刑法规制辽宁省鞍山市台安县人民法院何佳论单位立功及认定问题吉林省高级人民法院金福朴永刚浅谈社会转型期延边毒品犯罪的特点——兼谈新形势下毒品犯罪控制模式和刑事审判吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院李欣吉林省法官进修学院程志论刑事附带民事案件的调解与量刑吉林省九台市人民法院吴应书量刑自由裁量权的程序规制黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刘福滨张向东涉林违法犯罪适用法律问题研究黑龙江省林区中级人民法院韩国民董春香基层人民法院经费保障的调查与思考黑龙江省佳木斯市中级人民法院王首佳佳木斯市东风区人民法院赵崇楠在“疑罪”事实认定与“从无”价值选择中寻觅新生——疑罪从无原则的尴尬境遇及合理出路上海市黄浦区人民法院沈解平陈柱钊回应型审判管理工作机制的构建——以人民法院三个“五年改革纲要”为指导、以案件质量评估体系为例证研究上海市金山区人民法院雷霆试论司法建议制度的困境及其模式构建——一种功能分析的视角上海市普陀区人民法院蒋浩合同制审判辅助人员管理实证研究——以上海法院队伍发展状况为切入点上海市徐汇区人民法院许斌论诉讼欺诈的抑制途径上海市杨浦区人民法院顾伟强周立平财产刑执行机制之完善路径——基于司法职权优化配置的考量上海市第一中级人民法院唐震刑事涉案财物处理的现状审视与制度完善上海市第一中级人民法院李长坤获取商业机会型受贿罪的认定——以刑法适用解释的基本理论为视角上海市闸北区人民法院王宗光司法职权配置问题研究——设立劳动争议专门审判机构之必要性探析上海市第一中级人民法院武鹏知识产权“三审合一”改革的启示——以扎实推进司法改革为目标江苏省南通市中级人民法院沈杨论法院经费保障机制的改革与完善江苏省无锡市中级人民法院姜丽丽刑事审判自由裁量权运行机制研究——以自由裁量权的规范行使为视角江苏省扬州市中级人民法院袁江华游离或携手-建立行政权配合司法权的纠纷解决机制江苏省徐州市鼓楼区人民法院孙光吴修新论法院人力资源配比制度及其改革——以审判人员与非审判人员配比为中心的实证调查分析江苏省徐州市中级人民法院李后龙张艳缺失与完善：基层预备法官培训制度研究江苏省宜兴市人民法院戴华春盛熹和谐司法语境下法官公共关系意识养成：从法官个体形象出发塑造法院队伍形象江苏省扬州市中级人民法院刘俊从恣意到规范——对滥用民事诉讼程序的规制江苏省南通市中级人民法院周舜隆自首扩容问题研究——宽严相济刑事政策下的自首新问题江苏省高级人民法院陈静芳贾冰一法院综合性审判管理模式研究江苏省连云港市中级人民法院徐昊王和明公诉案件庭前程序的异化与重构——立足于本土化的渐进之路江苏省盐城市中级人民法院唐雨虹虚假诉讼理应入刑江苏省苏州市中级人民法院陈亚玲宽恕理论视野下死缓适用标准的重构江苏省南京市中级人民法院任志中李彬试论量刑公正的有效实现——以法律心理学为视角的考察浙江省高级人民法院陈增宝刑事被害人过错的一般化与法定化——“许霆案”量刑的深层解读浙江省杭州市中级人民法院刘宏水不仅仅是从逻辑到经验——探求我国“学生法官”的成长路径浙江省玉环县人民法院项延永司法不廉“零容忍”制度构建初论——以最高人民法院“五个严禁”规定为分析样本浙江省宁波市中级人民法院张志松浙江省宁波市北仑区人民法院冯一文刑法解释的常理性——一种检视刑法解释正当性的视角浙江省宁波市鄞州区人民法院张盛世异化背后的反思：立功的正当性审查及其司法认定问题探讨浙江省宁海县人民法院邵增辉刑事附带民事案件被害人权利实现情况的调查与思考浙江省温州市中级人民法院叶希希论财产刑的动态联动执行机制——以系统论与控制论的视角浙江省平湖市人民法院侯剑平路径选择与制度设定：独立民事速裁程序的建构。