请求权竞合与诉之合并的协调与处理_以实例研究为视角
理论前沿·1·公民与法·2009 年第3期请求权竞合与诉之合并的协调与处理 ——以实例研究为视角 Right to Request the Merger of Competing with the Coordination and Handling——Case Study in Perspective张永泉(苏州大学法学院 江苏苏州 215021)内容提要：审判实例考察来看，对于请求权竞合在诉讼上存在不同的处理方式甚至在理论上的也存在分歧；尽管原告主张的事实理由在实体法律的评价和判断上是两个实体法律关系，但仍然应当认为只有一项诉讼标的，法院必须对原告主张的事实理由进行审理。法院应当对原告主张的两项事实理由一并审理，只要其中有一项事实理由是成立的，原告的诉讼请求就应当予以支持。关键词：请求权 竞合 诉讼标的 诉之合并中图分类号：D915.2 文献标识码：A 文章编号：CN41-1233/D(2009)03-14-05一、问题的提出在民事诉讼中，原告就自己提出的诉讼请求必然提出事实主张和理由，被告也会提出相应的抗辩事实和理由。通常情况下，当事人提出的事实理由是单一的，或者说是基于同一法律关系提出事实理由主张。但在有些情况下，主要是在民事实体法律关系中发生权利竞合的时候，基于同一自然事实状态，可以主张不同的法律事实理由。如以下案例：案例：原告甲诉称，他在被告乙手下做木工活。2002年9月23日下午1时许，被告乙安排原告甲在万里化工厂做木工活，该化工厂是被告丙私人承包修建的。原告甲认为他在万里化工厂厂房内做木工活期间，由于被告丙疏于管理，其雇请的其他施工人员不讲质量，违章作业，在吊装时，吊杆碰击房顶屋架，致使房架倒塌，导致原告甲受伤。原告甲还主张被告乙和被告丙系雇佣关系，由被告乙雇佣被告丙，再由被告丙雇佣原告甲，所以原告甲与被告丙也属于雇佣关系。原告甲认为，不管是基于被告疏于管理所导致的侵权，还是基于雇佣关系，二被告都应当承担赔偿责任。 被告乙辩称，木工活是由被告丙交给被告乙，被告乙向被告丙报工资，被告丙将工资发给被告乙，再由被告乙发给工人，被告乙仅仅只是一种管理行为，与原告甲不存在雇佣关系，故要求驳回原告甲对自己提出的诉讼请求。被告丙辩称，被告丙与原告甲不认识，根本不存在雇佣关系，也没有通知或者委托被告乙去雇佣原告甲。所以，原告甲称被告丙雇佣了原告甲完全不符合客观事实。要求法院判决驳回原告甲请求自己赔偿的诉讼请求。对该案件的处理，法院有几种意见：第一种意见认为，这是属于请求权竞合，原告甲在厂房内做木工受到伤害的事实产生了基于两个法律关系所形成的两个请求权，即基于雇佣关系所形成的人身损害请求权和基收稿日期：2009-04-02作者简介：张永泉(1964-)，男，汉族，重庆市人，苏州大学法学院教授、法学博士。理论前沿·1·公民与法·2009 年第3期于过错侵权所形成的请求权。对此，要求原告甲必须在两个竞合的权利中作出选择，不能够同时主张两个法律关系和请求权；第二种意见认为，不是请求权竞合的问题，原告甲提出的是两项法律事实和理由，为了支持自己提出的诉讼请求，当事人可以提出多项法律事实和理由，法官应当选择最有利于当事人提出的诉讼请求的法律事实理由进行裁判。第三种意见认为，虽然不是民法中请求权竞合的问题，但这属于请求权法律事实理由的竞合，即诉因的竞合，当事人必须就其诉讼请求所依据的法律事实和理由作出选择，不能够同时主张。即原告必须就依据雇佣关系请求赔偿，还是依据侵权提起诉讼请求赔偿作出明确的选择，不能够就这两项法律事实同时主张。在诉讼之初，当事人往往难以预测或者无从知晓自己主张的事实理由是不是能够成立，或者是否有充足的证据证明自己的主张。为了避免败诉，当事人往往会提出两个或者两个以上的事实理由。在当事人提出多项事实理由时，其中有的事实理由是成立的，有的事实理由却是不成立的。就不法行为同时产生合同法请求权与侵权损害赔偿请求权来说，原告既可依据合同法又可依据侵权法提出请求，那么哪个优先？是由当事人选择其一，还是由法官依职权裁量？诉讼标的之确定，是根据权利者能够获得最大利益，还是根据义务人承担最大义务？法官应当如何裁判？在此情况下，当事人必须明确一项事实理由，还是由法官选定一项对当事人有利的事实理由？应当是不同的事实理由主张，还是属于请求权竞合？目前在审判实务中尚不统一，据笔者了解，只要出现两项以上的事实主张或者理由，存在不同的实体法律关系，一些法院就要求当事人必须明确作出选择，只能够主张一项事实理由或者提出一项法律关系。如果当事人不作出选择，法院就将以诉讼标的不明确，没有特定化，驳回原告的起诉。原告选择的事实理由最后因证据不足或者其他理由被法院裁判其败诉，原告往往又以另一个事实理由再行提起诉讼，法院又将如何处理？这些问题需要实体法与诉讼法共同解决，本文拟从具体案件的角度，结合请求权竞合和诉讼标的理论对这一问题进行分析，以期对审判实务中处理这类案件有所启迪。二、请求权竞合与诉讼标的识别各国学者均认识到请求权竞合现象在事实上的不可避免性。因为法律的目的在于调整各种社会关系，纷繁复杂的社会关系呼唤出名目各异的法律制度，这就难免打破法律制度与社会关系之间“一对一”的关系，即使具体到单个的生活事实，也可能构成两个法律关系的要件，也就产生两项请求权，具体的一个法律事实与请求权之间产生了“一对多”的关系。可以这样说，法律规定的周密性决定了请求权竞合存在的客观性。 关于请求权竞合的理论，主要有两种学说①：一是法律竞合论，也称为法条竞合论。最初是由德国学者赫尔维格将刑法上的法条竞合论引入民法领域而形成。这一理论以刑法上的法条竞合论为基础，认为一个法律构成要件在发生的时候，如果导致多个不同的请求权同时存在，而这些请求权的目的只有一个时，实际上是一种法律竞合的现象，竞合的是法条，而不是请求权，真正的请求权只有一个。在这种情况下，解决问题的方法，仅仅是如何正确适用法律的问题。根据法律竞合论的观点，在法律竞合的情况下，各竞合的法条之间，或者存在特别法与一般法的关系，或者存在补充规定与法条吸收的关系。法院在适用法条时，应当审查所涉及的数个法条之间的关系，适用其中最适当地法条，而排除其他法条的适用。 二是请求权竞合论。请求权竞合论又分为请求权自由竞合论和请求权相互影响论。请求权自由竞合论认为，在因为同一个事实关系而发生复数的请求权，并且这些请求权的给付目的为同一时，各个请求权可以同时并存。对这些竞合的请求权，当事人可以选择其中一个请求权进行主张，也可以就所有请求权同时主张，还可以就不同的请求权先后主张。权利人还可以将其中一个请求权让与他人，自己保留其他的请求权，或者将请求权让与不同的他人。也就是说，权利人可以自由处分各个竞合的请求权。当其中一个请求权应遇到目的之外的障碍无法行使时，其他的请求权可以继续行使；当一个请求权因为超过诉讼时效而消灭时，其他未过时效的请求权继续存在。当事人行使其中一个请求权未获满足，可以继续行使其他的请求权。但是，如果其中一个请求权获得满足，其他的请求权即随之消灭。所谓请求权相互影响说，是主张在请求权竞合的情形，当事人只可主张一个请求权，不得重复或同时主张复数的请求权。但是，为克服不同请求权在管辖法院、诉讼时效、证明负担、证明标准、赔偿范围等方面的差异给原告带来的不便和不公，允许不同的请求权之间可以相互影响。在主张契约①陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会1977年出版，第247-253页；叶月云：《德国新诉讼标的理论的研究》，台湾“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第58-68页。理论前沿·1·公民与法·2009 年第3期上的请求权时，可以适用侵权法上的有关规定；在主张侵权法上的请求权时，也可以适用契约法上的有关规定。以损害赔偿的范围为例，在伤害身体健康的情形，权利人在侵权法上享有的广泛的赔偿范围，在主张基于契约的请求权时，可以同样适用。在传统请求权竞合理论之后，德国学者拉伦茨（Larenz）又提出了请求权规范竞合论的学说。该学说认为，在同一事实符合侵权责任和债务不履行责任的规定时，被害人实体上的请求权只有一个。相互竞合的并不是请求权，而是请求权的基础。 在法律规定的背后，只有一个义务的存在，只是因为学理上的需要，这个义务才被作了不同的安排。因此只要违反了义务，实际上只有一个违反义务的状况，所以其法律效果也只有一个。这样，以同一给付为目的，而有数个规范作为基础的请求权，权利人只能请求一次，债务人也只须履行一次。该请求权经裁判后，权利人不得对同一事实以其他的法律观点再行提起新的诉讼。 诉讼标的理论与实体法上的请求权竞合现象的存在紧密相关，具体说，大陆法系成文法上如果不存在实体请求权的竞合现象，诉讼标的学说之争也就无从兴起。同时，大陆法系学术上对诉讼标的之注重情势和学术争议也与大陆法系民事诉讼是规范出发型的有关。与大陆法系成文法传统和规范出发型诉讼不同，英美法系奉行判例法主义，其民事诉讼是事实出发型的，即不从既定的法律规范而是从案件事实出发来发现法和构造诉讼，故此案件本身就是诉讼标的。因此，英美法系有关诉讼标的问题在理论和制度上一般不会发生大陆法系式的争议。大陆法系有关诉讼标的之学说主要有：旧实体法说、诉讼法说和新实体法说等等。 旧实体法说（旧诉讼标的理论）认为，私法上的请求权为既存的实体权利，而诉讼法上的请求，则为原告在诉讼程序中所提出的权利主张，此项主张为原告要求法院审理之对象。 该理论主张，诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利主张。凡同一案件事实，在实体法上按其权利构成要件，能产生多个不同请求权时（即请求权竞合），每一个请求权均能独立成为一个诉讼标的。由此，诉讼标的的识别根据是实体法上的请求权。②如前面案例一，原告甲基于雇佣关系可以请求被告乙和丙进行赔偿，同时，还可以基于侵权法律关系，要求乙和丙二被告赔偿损失，依旧实体法说，原告至少可以提出两个诉讼标的，法院得分别做出两个判决，但是两个判决均针对同一事实，显然是荒唐的，对被告是不公平的。 一般认为，旧诉讼标的理论具有如下优点：1.有利于确定当事人争讼及法院审判的对象；2.既判力的客观范围明确；3.有利于当事人民事实体权利的实现与保护。同时，旧诉讼标的理论也具有如下缺点：1.不利于纠纷的一次性解决；2.在同一纠纷之下可能存在若干不同的判决，影响司法权威。③诉讼法说（新诉讼标的理论）是20世纪30年代，德国学者罗森贝克（Rosenberg）等提出不以实体请求权为诉讼标的之识别根据，从诉讼法立场考察诉讼标的问题④，强调同一纠纷一次解决和公平保护当事人。诉讼法说就诉讼标的之认识和识别类似于英美法系关于诉讼标的之看法。此说早期采二分肢说，认为诉讼标的由诉的声明和事实理由构成；前后两诉的诉讼标的是否相同，应视前后两诉的诉的声明和事实理由是否全部同一，两者中任一是多数，诉讼标的即相应为多数。此说所谓的“事实理由”是不以实体法评价的案件的“自然事实（生活事实）”，以此来脱离实体法。就上例来说，根据二分肢说，由于案件事实理由（原告受到伤害的事实）是单一的，诉的声明（请求人身伤害赔偿）也是单一的，所以仅仅存在单一的诉讼标的，即使原告在诉讼中开始以雇佣关系提起诉讼，后来又将其改为侵权关系要求被告赔偿，也不构成诉的变更，而仅仅被视为原告攻击方法的变更，并不影响诉讼标的之同一性。 一分肢说认为，事实理由并不能构成诉讼标的之要素，诉讼标的仅由诉的声明构成，亦即以诉的声明为诉讼标的识别标准。20世纪60年代，一些学者看到了诉讼法说所存在的局限，以及与实体法脱离了关系，所以又回到从实体法角度来研究诉讼标的问题，称为新实体法说。该学说的代表德国学者Nikisch认为，凡基于同一事实关系发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，实际上只存在一个请求权，因为发生请求权的事实关系是单一的，并非真正的竞合，不过是请求权基础的竞合。如盗窃汽车，产生请求权的事实关系（盗取汽车）为单一，给付目的是同一（返还汽车），所以原告只拥有一个实体法上的请求权，至于所谓的所有物返还请求权、占有物返还请求权不过是请求权基础竞合。这种认识也基于纠纷的一次性解决原则，主张上述情况仅是一个纠纷。在新实体法说看来，所谓请求权竞合，系指基于多数事实关系分别发生多数请求权而其给付相同的情形。 诉讼标的理论源于实体法，着眼于对实体法律关系争议的解决，由于实体法律规范本身的不断发展和②杨建华：《民事诉讼标的之新旧理论》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，台湾五南图书出版公司1984年版，第419-421页。③汪伟成：《关于民事诉讼标的新旧理论之我见》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，台湾五南图书出版公司1984年版，第446-449页。 ④同注②，第423页。
工伤事故赔偿救济研究——以侵权责任赔偿或工伤保险补偿为视角
t．o∞iSystemAndSoeioqf叁型圭垒垒竺!兰!!望堕耋雷蟹蟹墨墨圈工伤事故赔偿救济研究——以侵权责任赔偿或工伤保险补偿为视角吴志坚摘要其它国家工伤事故赔偿经历了由单一的雇主责任到工伤保险制度与侵权责任共存的过程。我国在此问题上仍没有明确的规定，当工伤事故发生后，受害雇员享受哪种赔偿，或是．-q-以同时享有多种赔偿请求权?这些都需要我们思考。关键词工伤保险侵权责任补充模式中图分类号：D920．5文献标识码：A文章编号：1009-0592(20lo)10-275-01一、工伤事故之性质认定．工伤事故是指各类企业、有雇工的个体工商户等用人单位的职工，在执行工作职责中因工负伤、致残、致死的事故。目前有关工伤事故的性质主要有三种观点：(1)工伤事故属社会保险关系：(2)工伤事故是民事侵权法律关系；(3)工伤事故属于合同违约关系。工伤保险与民事赔偿的竟合与处理，在审判实践中长期存在争论。但归纳而言，对工伤事故的性质认定主要有以下三种：1．保险事故说。根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)以及《工伤保险条例》(以下简称《条例》)的规定，工伤事故的性质是工伤保险规定的保险事故，由《劳动法》等相关法律法规加以规定和调整，具有社会保险的性质。2．侵权行为说。工伤事故从本质上来说，是员工的生命权、健康权、人身权受到了损害，按照传统民法的主张，工伤事故又应当属于侵权行为。这一观点也得到了最高人民法院的认可。3．违约责任说。职工与用人单位之间就必须签订劳动合同，用人单位负有提供安全的工作环境和卫生预防等附随义务，如果用人单位未尽到此义务，致劳动者在执行职务的过程中发生损害的，用人单位即违约，应当承担违约责任。上面所阐述的三种学说，第一、二种为通说，即工伤事故相当于现代民法上的工业事故，属特殊侵权行为，并具有工伤保险性质。因此，工伤事故具有双重性质。二、工伤事故救济之模式分析(一)工伤事故之请求权竞合由于工伤事故具有双重性质，即工伤保险性与民事侵权性，因而，在发生工伤事故时，劳动者可以基于工伤保险关系而享有的工伤保险待遇请求权，或者也可以基于雇佣单位的特殊侵权而享有的民事侵权损害赔偿请求权。这两个请求权是否可同时享有，各国规定不一。(二)各国工伤赔偿之模式1．选择模式。工伤事故发生后，工伤员工可以在工伤保险待遇或者民事损害赔偿之间选择一种，一旦选择了一种，则就不能再选择另外一种。此模式最大的优点便是赋予了雇员的选择权，但是两种请求权不能同时适用，在实际操作中，对员工是非常不利的。一些国家曾采用这种模式，但目前都已不再采用。2．免除模式。免除模式是指雇员遭受工伤事故后，只能要求工伤赔偿，而不能按照侵权行为法的规定要求侵权赔偿。目前，德、法、瑞士等国采用此模式。此模式利于免除了雇主的赔偿责任，避免了劳资对抗，利于受害人及时获得救济。但实际上剥夺了受害职工获得完全赔偿的权利，完全抛弃了对不法行为的制裁，与现代法治精神不符。作者简介：昊志坚，金华市中级人民法院助理审判员。3．兼得模式。兼得模式指工伤事故受害者既可接受侵权行为法上的赔偿，也可接受工伤保险待遇补偿，即获得“双重利益”，实行“双重保护”。此时对职工是最为有利的，但它同时也加重了用人单位的负担，违背了工伤保险制度为分散雇主风险而设立的目的。英国采用些模式，但也要受到一定的限制。4．补充模式。工伤事故发生后，员工可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险补偿，但其最终所获得的赔偿或补偿，以实际损失为限。此模式一方面避免受害人获得双份利益，减轻了雇主的负担，节约了有限的社会资源，另一方又可以保证受害人获得完全赔偿，同时维持相关法律制度的惩戒和预防功能。因此该模式已经为众多国家的立法和理论所接受。三、我国工伤赔偿模式选择(一)我国工伤赔偿之现行立法在现有的法律制度中，作为基本法的《民法通则》内容粗浅，规定落后；而各种单行法、司法解释内容不够系统，前后冲突较大。(二)我国工伤赔偿补充模式选择通过对各国立法之分析，笔者认为采取补充模式不但符合我国国情，而且有利于对职工权益之保护，是我国解决此问题之最佳选择。1．任何一单独赔偿模式无法达到最大限度保障受害人合法权益的目的。工伤保险制度相对于民事侵权赔偿而言，有其不可比拟的优越性，如快捷、简便。但是，对于事实清楚的工伤赔偿案件，民事损害赔偿制度比工伤保险赔偿额度要高的多。2．采取补充模式是世界法治发展的潮流，也符合我国国情。从以上分析可以看出，选择模式已经被淘汰：没有几个国家规定双重救济模式：实行免除模式的均为发达国家。以上三种模式均不适合发展中国家。补充模式是工伤事故救济的现代规则，符合很多国家的国情，已经被许多国家所采用。3．采取补充模式符合工伤保险制度的目的，能充分发挥工伤保险制度的作用。现代社会工伤事故频频发生，常使用人单位支付全额赔付而陷入经济困境，影响生产经营生活。为此，设立工伤保险制度的目的便是为了替代用人单位的民事侵权损害赔偿责任，分散工伤风险。实行补充救济模式，正好能实现这个目的。综上，在对待工伤赔偿事故时，采取补充模式赔偿方式能够发挥工伤保险制度之优势，同时也兼顾各方利益，受害人也能得到全面的保障，应当成为我国未来立法之选择。参考文献：[1]甜i涌泉．沦(．协衅放的社会保险待趟1j比粤损≯≠躺偿的通f}j’∈系．法学适片J．2004(6)．[2]陈磐贤．补偿抑或赔偿?一J．协补偿‘j【e求赔偿之竞余研究．学术论坛．2007(I)．[3]畅n新．1：协1j}故的责任认定年¨法律适用(|：)．法律适用．2003(10)．27
关于审理工伤保险与第三人侵权赔偿竞合案件若干问题的解答
《关于审理工伤保险与第三人侵权赔偿竞合案件若干问题的解答》的理解与适用
最近上海高院民一庭在多次研讨、修改，并征求了市人力资源和社会保障局有关部门意见的基础上，出台了《关于审理工伤保险与第三人侵权赔偿竞合案件若干问题的解答》（即民事法律适用问答2010年第2期，以下简称“解答”）。下文就“解答”在讨论过程中形成的一些思路和想法和大家作一个交流。
一、关于处理原则的问题
为了确定一个兼顾各方利益、公平合理、简便高效的处理原则，我们首先对四种处理模式进行了分析研究。我们认为，取代模式其优点在于可以减少诉讼，使受害劳动者在最快时间内得到补偿，但该模式剥夺了受害劳动者获得充分赔偿的权利，也无法充分体现对加害行为的制裁和事故发生的预防功能。选择模式在最大程度上赋予了劳动者充分选择救济方式的自由，符合当事人意思自治原则。但其缺陷主要表现为实质上限制了受伤害职工的选择自由，因为相对工伤保险赔偿，侵权损害赔偿数额较高，但受害人却需面临举证困难、执行不能等诉讼风险；而工伤保险虽稳定可靠，手续简便，期限较短，但赔偿数额相对较低，为此受害劳动者往往倾向于选择后者。补充模式是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，是当今世界上最为流行的一种救济模式，但其缺点表现为剥夺了受害职工获得完全赔偿的权利，违反了全面赔偿原则。同时，用人单位对工伤事故所负的责任仅限于支付工伤保险费，责任太轻，起不到制裁责任人的作用。兼得模式充分体现了以人为本的人性关爱，对受害劳动者的保护十分周到，但也有不足之处：首先，该模式背离了工伤保险创设的目的，用人单位既要承担工伤保险费用的交纳义务，还要承担民事侵权赔偿的责任，加重了其负担；其次，该模式与“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的基本准则相违背，也与国际惯例和传统观念相抵触，并有可能诱发工伤事故的道德风险。[i][i]
在分析研究了四种模式的利弊后，我们认为，首先，就工伤事故本身而言，其具有双重属性，既有工伤保险性质，又有人身侵权损害性质。工伤保险赔付，是基于劳动保险关系而产生的一种责任给付；而作为工伤事故责任构成的基础事实，工伤事故在民法领域又被评价为民事侵权行为，是对劳动者生命权、健康权、身体权的侵害，产生的是人身损害赔偿的法律关系。所以，工伤事故责任的内涵应当包括“工伤保险责任”和“人身损害赔偿责任”。对于第三人侵权造成工伤事故的，民事侵权赔偿和社会保险的双重属性更是显而易见。其次，就请求权角度来看，在第三人侵权引起工伤事故的情形下，会产生两种赔偿请求权，一是工伤劳动者向用人单位、工伤保险经办机构提起的工伤保险赔偿请求权，二是工伤劳动者向第三人提起的侵权损害赔偿请求权。再次，两种请求权的权利基础和归责原则不同，工伤赔偿请求权基础是劳动者因发生工伤事故获得的一种社会保险利益，工伤保险损害赔偿实行“无过错补偿原则”，只要发生工伤，社会保险经办机构和用人单位就应给予补偿，其性质属于社会法领域的赔偿；而第三人侵权赔偿请求权基础是劳动者因第三人侵权行为获得的损害赔偿利益，传统侵权损害赔偿实行“过错原则和过失相抵原则”、“实际赔偿原则”、“衡平原则”，侵权赔偿的损失包括财产性损失及非财产性损失，其性质属于私法领域的赔偿。最后，从两种制度的性质上分析，前者体现了社会对弱势群体的救助与保障，后者是法律赋予受害人以维护自身权利的救济。综合以上分析，我们认为该类竞合案件可以实行两种并行不悖的赔偿机制。但实践中采用兼得原则又会产生诸如加重用人单位负担、浪费有限的社会资源、违背“不应获得意外利益”原则等问题。
第三人介入下经营者的安全保障义务——以《侵权责任法》为视角
２０１２年３月 总第５００期第０３期 经济论坛 Ｅｅｏｎｏｍｉｅ Ｆｏｒｕｍ Ｍａｒ．２０１２ Ｇｅｎ．５００ Ｎｏ．Ｏ３
第三人介入下经营者的安全保障义务
以《侵权责任法》为视角
文／郭晖
【摘 要】随着社会经济的发展，司法实践中出现大量这类案件，由于第三人的行为对受害人造成人身或 财产损害。受害人间接要求与之有特定关系的经营者赔偿。对于此类案件早期都是通过合同关系来解决， 后来在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台之后，专门针对这种损害人身的侵权 行为加以规定，开始从侵权领域解决这个问题。《侵权责任法》的出台，为这类案子在侵权领域的解决提供 了更为有效的保障。对于这种从最初的合同法保护转向侵权法的保障方式，欣喜之余也同样发现在规制过 程中仍存在不足之处，需要进一步探讨和研究。 【关键词】安全保障义务；补充赔偿责任 【基金项目】河北师范大学青年基金课题《人身损害之请求权竞合问题研究》。 【作者简介】郭晖，河北师范大学法政学院讲师，研究方向：商法、经济法。
一、第三人介入下安全保障义务的规制历程
——从合同责任向侵权责任的转变 １．合同责任的认定。“银河宾馆案”被认为是
我国首例违反安全保障义务的案例，案情大致是： 王利毅、张丽霞的女儿王翰到上海参加会议，人住
上海银河宾馆期间被犯罪分子杀害，财物被劫。于
是王利毅、张丽霞提起诉讼，要求宾馆承担赔偿责
任。从案情可以看出，本案同时也是本文所要重点 讨论的在第三人介人下的安全保障义务典型案件。
该案件发生在１９９８年，相关的法律主要是《民法
通则》和《消费者权益保护法》。当时一审和二审 均认为该案件不属于侵权案件，不承担侵权责任，
因为传统的侵权责任着重于当事人对于积极行为造
成损害的赔偿，同时因为宾馆不是直接加害人，所
以也不受《消费者权益保护法》的规制，最终都是 按照合同法中的违约责任要求宾馆承担责任的。在
该案中，旅客付费人住宾馆便与宾馆形成事实上合 同关系，符合运用合同法解决该违约责任的前提条
发回重审案件当事人变更诉讼请求之_省略_释_第251条和第252条为起点_陈杭平
华东政法大学学报 2015年第6期
21发回重审案件当事人变更诉讼请求之探析
——以《民诉法解释》第251条和第252条为起点
陈杭平*
目 次
一、引言
二、发回重审案件诉讼请求“质”的变更
三、发回重审案件诉讼请求“量”的变更
四、再审发回重审案件诉讼请求的变更
五、结语
摘 要 《民诉法解释》第251条和第252条分别对二审与再审发回重审案件当事人申请变更诉讼请求
作出规定。其中，前者的适用范围较为模糊而有待辨析。因此，有必要在区别诉讼请求“质”的变更和“量”
的变更的前提下，分类型讨论二审发回重审案件当事人变更诉讼请求的构成要件。后者规定了再审发回重审
可变更诉讼请求的四种情形，其中第三、第四种分别涉及原诉讼请求无法实现以及不变更无法通过另诉解决，
需要结合实务中遇到的具体问题加以展开分析。
关键词 发回重审 诉的变更 诉讼请求 诉讼标的
一、引言
发回重审案件当事人能否变更诉讼请求在实务上一直颇具争议。由于重审案件按照一审程序审理，原
告认为必要或者经人民法院释明申请变更的情形屡见不鲜。对此，被告常常以变更的请求超出原诉讼请求
范围、变更请求构成新案件而非对原案件的重新审理等理由加以反对。〔1〕
多数法院固守“重审即按一审处
理”的理念，允许原告变更诉讼请求，但也有部分法院不予准许。〔2〕
在理论上，重审时变更诉讼请求属于原
* 陈杭平，清华大学法学院副教授。
〔1〕 参见“辽阳县万凯峰矿业有限责任公司与辽宁胜达国际实业集团有限公司联营合同纠纷二审民事判决书”，（2014）辽民二终字第
00154号；“文柏池与增城市新塘镇久裕村民委员会、增城市新塘镇久裕村经济联合社、东莞大宁永盛制衣有限公司土地租赁合同纠纷二审民
事判决书”，（2013）粤高法民一终字第73号等。
〔2〕 例如，“江门市新会区新宝堂陈皮有限公司与罗旭和、王薇特许经营合同纠纷二审民事裁定书”，（2014）江中法立民终字第203号。
一审法院认为原告在重审时将违约之诉变更为侵权之诉，“实质就是撤销原诉讼并重新提出新诉讼，那么案件就没必要再重新审理”，故不准
诉的要素与诉的识别之关系——以诉讼标的理论为视角
南方论刊・２０１２年第６期 民主法制
诉的要素与诉的识别之关系
以诉讼标的理论为视角
凌
（华东政法大学 雯
上海２０００４２）
【摘要】诉的构成要素，是指一个完整的诉（或案件）所必备的内容或因素。完整的诉通常由三方面要素构成：诉的主
体、诉讼标的和案件事实。诉的要素对于诉的识别具有重大意义，此问题之关键即是诉讼标的这一要素。本文通过分析新
旧诉讼标的理论之利弊，尝试提出恰当的诉之识别标准。
【关键词】诉的要素；诉的识别；诉讼标的
一、问题之提出
案例：原告甲起诉零售商乙，起诉状中请求法院判
令乙给付人民币１０万元。甲就原因事实表述如下：甲有乙
所签支票，票据截止日期为２０１１年１０月２５日，票面金额１０
万元，经提示付款而遭拒绝，因而提起诉讼。事实上甲于
２０１１年１０月７日购买零售商乙的高压锅，高压锅因为具有瑕
疵发生爆炸，致甲受伤。于１０月９日甲至乙处理论，乙遂签 发该支票交付于甲作为赔偿之用。假设牵涉之事实有：Ａ
事实乃基于侵权责任为损害赔偿请求权；Ｂ事实乃基于违约
责任之损害赔偿；Ｃ事实乃基于票据的支付请求权。则本
案共有几个诉？假设甲依照Ａ请求损害赔偿，未获支持。
可否再根据Ｂ起诉？或者在票据债务获得胜诉判决并已履行
后，可否再以侵权亦或违约起诉，人民法院因否受理？
此案例看似简单，却仍能提出诸多疑问，欲对上述
疑问予以精准、妥当的回应，则在本案首先应检讨者，系
本案共有几个诉？此乃诉的识别问题，换言之，即判断此
“诉”与彼“诉”是否同一。如何对进行诉的识别？判断
标准为何？通说认为，根据诉讼标的理论来区分。下面笔
者即该理论予以简单阐述。
二、诉讼标的理论
诉讼标的虽然是大陆法系民事诉讼法学领域的核心问 题，但它很少直接出现在成文法当中，多数时为理论探讨
之概念。此用语乃系德语Ｓｔｒｅｉｔｇｅｇｅｎｓｔａｎｄ的适译，日本称之
为“诉讼物”。关于诉讼标的理论学说众多，大体有以下
几种： （一）旧实体法说
一事不再理原则之规范_以民事诉讼法为中心
２００９．４（上）ＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍＡｎｄＳｏｃｉｅｔｙ
一事不再理原则之规范
——以民事诉讼法为中心
邓汉德
摘要一事不再理原则是现代司法的一项重要原则，彰显了法的稳定性、诉讼的效益等诸多价值。本文认为对“一事”标准的判断应涉及前后诉的主体、审理对象、主要争点等要素，我国现行民事诉讼法对一事不再理原则规定的隐性化造成了相关制度的缺失。关键词一事不再理价值基准中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1009-0592(2009)04-026-02
一事不再理原则作为现代司法的一项重要原则，对诉讼程序的运
行起着重要的行为规范和评价规范的功能。许多国家的民事诉讼法规定了“一事不再理”的原则，譬如日本的“禁止双重起诉原则”。我国
民事诉讼法虽没有明确规定该原则，但其在实践中规制着法院对案件
的受理。由于现行法律没有明确规定该原则，支撑该原则的具体制度设计也较为模糊，这就为法官在适法时带来诸多分歧，特别是对“一
事”的理解。囿于此，笔者认为在民事诉讼法修改之际，有必要对该
原则进行制度方面的规范。一、一事不再理原则概述“一事不再理（nebisinidem）”原则来自于拉丁文短语bisde
eademnesitaction，意指对同一案件不得提起两次诉讼。它最初起始于古罗马法，古罗马人将案件审理分为法律审和事实审两个阶段，“一
事不再理”原则同争讼程序相关，在法律审阶段，当事人一同到法官
前，由原告依法定方式向法官陈述意见，被告可以反驳。法官听取双方意见后，若认为案件可被受理，就命令承审员审理案件。于是案件
就转入事实审理阶段，由承审员对案件进行审理作出判决。法律审理
和事实审理是同一审级的两个不同诉讼阶段，法律审理阶段结束的标志是“证诉”，经过证讼，原告对同一案件不能再行起诉，因此，证讼为
不得再行起诉的障碍，而不以判决确定为标准。据此，证讼的完成将
产生诉讼系属的效力，使案件系属于法院，同时导致原告诉权的消耗，原告不得对同一案件再次起诉，否则，被告可以实施“诉讼系属的抗
房屋征收补偿协议的行政诉讼问题①--以《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条为视点
房屋征收补偿协议的行政诉讼问题①--以《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条为视点
龙凤钊
【摘 要】房屋征收补偿协议是一种行政合同，按其属性应纳入行政诉讼。但问题在于，现行行政诉讼制度不能容纳这一诉讼类型：原告资格、协议效力、诉讼竞合、证据规则、判决种类等方面都提出了新的要求。这些问题认识不清，已造成实务的混乱和理论的争议。那么，目前实务上需要哪些调整，未来行政诉讼法又需要哪些方面突破，这些都要在行政诉讼新类型制度上来解释，并且在契约行政与合作治理的理论背景下来考察。%Housing levy's compensation agreement is an
administrative contract, which should be included in administrative
litigation according to their properties. But the problem is that the current
administrative litigation system can not accommodate this type of
litigation:the plaintiff qualifications, agreement validity, litigation
concurrence, rules of evidence, judgments species and so on, which have
put forward new demands. Unclear understanding of these issues has
resulted in practical and theoretical confusion controversy. So, now what
adjustments need to practice, and what they need to break through in the
未成年人个人信息保护的困境与制度应对--以“替代决定”的监护人同意机制完善为视角
中国青年社会科学
2021年第2期青少年与法治
第40卷（总第213期）
未成年人个人信息保护的困境与制度应对
——以“替代决定”的监护人同意机制完善为视角
■蔡一博吴涛
（华东政送大学法律学院，上海201620；上海司法智库学会，上海200031）
【摘要】数字经济时代，未成年人个人信息保护在实践中面临协调性和实
效性的难题，加强未成年人个人信息保护迫在眉睫。需要认识到未成年人个人
信息承载的双重利益，即未成年人的个人利益和成年父母的亲权利益；需要科
学确定年龄界限,并在制度供给中平衡各方利益。未成年人个人信息法律治理
体系的核心是监护人同意机制，民法监护理论的“替代决定”模式是其规则设
计的底层逻辑，在实践中有待进一步完善。应当从身份识别规则、效力认定规
则、撤回同意规则等方面，进一步细化“替代决定”模式的监护人同意机制，从
而破解未成年人个人信息保护的现实困境。
【关键词】未成年人 个人信息 替代决定 监护人同意
在科技发展与数据洪流面前，对未成年人①个人信息进行专门保护是数字经济时代的一项
世界性议题⑷，更是承载了成年父母对未成年子女关爱的普遍愿望。有鉴于此,本文将立足于
实证研究,从未成年人个人信息的特殊属性出发,围绕我国未成年人个人信息法律保护的实践
困境展开讨论，补强理论基础,并结合《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人
保护法》）最新立法精神，通过明确《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1035条
“监护人同意”对未成年人个人信息保护的适用方式，有针对性地强化未成年人个人信息保护
的制度建设。
一、问题提出
我国在未成年人个人信息保护的理论基础、制度实践方面没有脱离以欧美为代表的国际通 行做法図，但制度建设刚刚起步，规则设计过于笼统，体系性和可操作性并不理想。目前，我国
收稿日期：2021 -01 -18作者简介:蔡一博，华东政法大学法律学皖民商法学博士研究生，上海市高级人民法院研究室干部，主要研究财产法、数据法； 吴涛，上海司法智库学会研究员，主要研究金融法、数据法。基金项目:本文系2018年度国家社科基金重大项目"大数据时代个人数据保护与数据权利体系研究”（课题编号： 18ZDA145）,2018年度国家重点研发计划项目"热点案件和民生案件审判智能辅助技术研究”（课题编号： 2018YFC0831900）的阶段性研究成果。①联合国《儿童权利公约》第1条规定:“本公约之目的，儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定的成年年龄 低于18岁。”我国《未成年人保护法》规定:“本送所称未成年人是指未满18周岁的公民。”鉴于年龄界定范围具有一致性， 只是表述习惯不同，并且本文将专门对年龄界限进行阐述，因此本文所指“未成年人”与“儿童”同义。
著作权与外观设计专利权的竞合与冲突_以实用艺术作品的保护为视角
应用21.2011
①蒋强、李自柱、吴江著：《著作权纠纷新型典型案例与专题指导》，中国法制出版社2009年版，第232页。②张广良著：“论实用艺术作品的著作权保护”，载《中国版权》2008年第6期。著作权与外观设计专利权的竞合与冲突———以实用艺术作品的保护为视角文／冉崇高赵克
当前，著作权与外观设计专利权二者之间的竞合与权利冲突问题已经成为司法界和理论界关注的热点和焦点问题，实践中和理论上对同一客体应否给予著作权与外观设计专利权双重保护以及发生冲突时如何解决分歧较大，见仁见智。本文拟以实用艺术作品的保护为视角，从著作权与外观设计专利权竞合与冲突的原因入手，在借鉴域外司法和立法实践的基础上，提出解决我国著作权与外观设计专利权竞合和冲突的进路。一、内涵比对与原因探究：著作权与外观设计专利权竞合与冲突之缘由根据我国专利法之规定，外观设计专利权保护的是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计;授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。而著作权法上所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。有必要厘清实用艺术作品的内涵，并对外观设计专利权保护和著作权保护进行区分，探寻实用艺术作品著作权与外观设计专利权竞合与冲突的真正原因。（一）实用艺术作品的内涵厘定世界知识产权组织《伯尔尼保护文学和艺术作品公约指南》对实用艺术作品定义为：“公约使用这个综合词（实用艺术作品）来泛指小装饰物品、珠宝饰物、金银器具、家具、墙纸、装饰物、服装等制作者的艺术贡献。”此定义确立了实用艺术作品的使用范围。世界知识产权组织编写的《版权与邻接权法律词汇》对实用艺术作品的定义为具有实际用途的艺术作品，无论这件作品是手工艺品还是工业制品。从此定义可以看出，只有同时具备了实用性和艺术性两方面特征的作品，才构成实用艺术作品。我国法律上没有对实用艺术作品进行规定，但顾名思义，实用性和艺术性是实用艺术作品的两个最基本特征。我国有学者把实用艺术作品定义为同时具有实用性和艺术性特征并具有独创性能够被有形复制的造型艺术作品有很大合理性。①就实用艺术作品的内涵来看，实用艺术作品首先是一种作品，符合我国著作权法上关于作品的要求。同时还必须是具有实用性和艺术性特征的作品，不论其艺术性是否必须依托于它的实用性而存在，也不论该种实用艺术作品是手工制造的还是工业生产的。实用性和艺术性特征能否分离不应该成为划分该物品是否属于实用艺术作品的界限。对于实用艺术作品的保护，有学者提出实用艺术作品可以作为“立体的造型艺术作品”以美术作品形式予以保护，②这种观点有一定的合理性。但同时如果实用艺术作品独创性较高，且适于工业应用，既可090应用21.2011
法条竞合与想象竞合的关系新论_以犯罪的外延为视角_王超凡
2014
年第3
期福建警察学院学报No.32014
（
总第139
期）JOUＲNALOFFUJIANPOLICECOLLEGESerialNo.139
收稿日期：2014－04－26
作者简介：
王超凡（1991—），
男，
华东政法大学2013
级硕士研究生，
研究方向：
刑法学。法条竞合与想象竞合的关系新论
———
以犯罪的外延为视角
王超凡
（
华东政法大学，
上海200042）
摘要：
刑法学界通说认为，
应该严格区分法条竞合与想象竞合，
但是通说的区分标准却存在疑问，
必
须寻求新的区分标准———
通过犯罪的外延可以合理区分二者。
由于法条竞合与想象竞合都是一行为触犯
数个罪名，
即一行为符合数个犯罪的犯罪构成，
换言之，
就是数罪名的外延存在重合关系。
从实质上说法，
条竞合与想象竞合都是犯罪之间的竞合(
重合)
关系。
从逻辑上而言，
犯罪之间的竞合关系包括从属关系和
交叉关系。
法条竞合只存在特别关系，
而特别关系属于从属关系。
想象竞合犯其实就属于交叉关系。
关键词：
犯罪的外延;
犯罪竞合;
想象竞合;
从属关系;
交叉关系
中图分类号：DF611
文献标识码：A
文章编号：1674－4853(2014)03－0054－07
NewTheoryontheＲelationshipBetween
OverlapofLawArticlesandImaginativeJointerofOffenses
———FromtheAngleofExtensionofCrime
WANGChao-fan
（EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，Shanghai200042，China）
Abstract：Thecriminallawscholarsgenerallybelievethatoverlapoflawarticlesandimaginativejointerofof-
fensesshouldbestrictlydistinguished，butsincetheyhaven＇tputforwardareasonabledistinguishingstandard，we