我国破产管理人制度刍议——以管理人中心主义架构为视角
（ ） 产管理 人 的 内涵 一 破
破产 管 理人 制度 是各 国破产 法 中非 常重 要 的一 乏适 用 的具体 规 则 的情况 下 为 然 ， 新 《 产 法 》 故 破 专 项 制度 ．该项 制度 的 目的是 试 图在破 产 程序 过程 中 门设 置 了 “ 理人 ” 度 ， 以之 取 代 《 业 破 产 法 管 制 并 企 由熟悉破 产业 务 的专 业人 员 来接 管债 务人 财 产和 处 （ 试行 ） （ 称 旧破产 法 ） 的“ 》下 中 破产 清算组 ” 。
［ 关键 词 ］ 破产 管理 人 ； 中心 主义 ； 特殊 机构 说 ； 职业 化 ［ 中图分 类号 ］Ｄ ２ ． １ ２ ９ ２２ ． ９９ ［ 文献 标识 码 ］ Ａ ［ 文章 编号 ］１ ７ — ６ ９２ １）２ ０ ０ — ８ ６ １ ６ ３ （０ ０ — ０ １ ０ １
管 理人 作 为破 产财 产 的管 理者 ．从 破产 程 序启
伍 的建 设及 其 职业化 发展 。据 此 ， 以新破 产 法 中管理 人 中心主 义架 构为视 角 ． 细致地 考 察管理 人 的权 责利 一
体 化 的法律 规制 ， 括管理 人 的职权 、 务和 责任 、 酬取 得 以及 相 应 的监督机 制 等方 面 的系列规 则 ． 包 义 报 显得尤
为 重 要。
一
产管 理人 ．能够 贯彻 债权 人 在破 产程 序 中的 自治精 神 ． 分 体现债 权 人 的共 同意志 。 国 、 充 美 加拿 大 、 瑞士
理 与债 务人 财产 相关 的事 务 ．尤 其体 现 保护 债权 人
我 国新 《 产 法 》 破 产 清算 Байду номын сангаас 解 与 重整 三 程 破 将 和
利 益 ， 概念 本身 有狭 义 和广义 之分 。 谓狭 义 的管 序 的受 理 阶段合 并 规定 ．管理人 的工作 自案 件 受理 其 所 理 人是 专 指在破 产 宣告 以后 成 立 的全面 接 管破 产企 开始 纵贯 三个 程序 。 使用 的是广 义 的管 理人 概念 ． 所
２ １ 年 第 ２期 ０１ 总第 ７ ４期
北 京化 工大 学 学 报 （ 社会 科 学 版）
Ｎｏ ．２ ．２ ０１１ Ｔｏ ａ ．７ ｔｌＮｏ ４
Ｊｕ ａ Ｂ ｉｎ ｎｖｒｔ ｆ ｈｍ ｃｌ ｅｈ ｏｏｙ ｏｒｌ ｅ ｉｇＵ ｉｅｓｙｏ ｅ ｉａ Ｔ ｃ ｎｌ ｎ ｊ ｉ Ｃ ｇ
（ｏｉ ｃ ｎｅ ｄｔ ｎ Ｓｃａ Ｓ ｉ ｃｓＥ ｉｏ） ｌ ｅ ｉ
我国破产管理人制度刍议
— —
以管理人中心主义架构为视角
林 恩伟
（ 浙江 温岭 法院 ， 江温岭 ３ ７ ０ ） 浙 １ ５ ０
［ 摘 要 ］ 理人 制度 作为 我 国新破 产法 的一个创 新例 ， 关 规定 的科 学与否 直接 关 乎破 产价 值 的最终 管 相 能否 实现 。然依 循破 产利 益制 衡机 制 ， 适宜 以特 殊机构 来 厘定 我 国破 产 管理 人 的法律地 位 ． 方利 于管理 人 队
管 人 （ｒｓ ｅ ．包 括 联 邦 托 管 人 （ ｉ ｄＳａｅ Ｔｕｔ ） ｅ Ｕｎｔ ｔｔｓ ｅ
一
、
Ｔ ｕｔｅ 、 产 托 管 人 （ ａ ｋｕ ｔ ｍｉｉ ｒｔｒ 和 ｒｓ ） 破 ｅ Ｂ ｎ ｒｐｃ Ａｄ ｎｓ ａ ） ｙ ｔ ｏ 私人 托管 人 （ ａ ｋｕ ｔ ｒｓ ｅ 。 因司法机 关 和 Ｂ ｎ ｒｐｃ Ｔ ｕｔ ） 盖 ｙ ｅ
负责破 产 清算事 务 之外 。 可能 负责 重整 等 工作 ． 还 在
企 业 的重整 、 和解 程序 方 面也发 挥相 应 的职能［ １ ］ 在
决 ． 为我 国建立 健全 破产 制度 的重 要前 提 。 于管 其 他 国家立 法 中 ．广 义 的管 理人 在破 产 法 的不 同程 成 对 理 人制度 的概念 阐述 ．关 于 设立 临 时管 理人 的争 议 序 中称 谓是 有所 不 同 的。如 在清 算 程序 中通 常被 称 探 讨 ．以及 如何 对 我 国破 产 管理 人 的法 律地 位进 行 为 临时 管理 人 、 破产 管理 人 ； 和解 程序 中被 称 为监 在 合 理定 位等 问题 的解 决 ．成 为在 管理 人 中心 主义 架 督 人 、 察 人 ； 重 整 程序 中则 被称 为 重 整人 、 督 监 在 监 构 视角 下 ， 考察管 理 人职 业化 特 征 、 析 管理 人 的权 人 。 在 管理人 制度 最早 产生 地 的英 国 ． 分 如 破产 法管 理 责 利一 体化 制度 体 系 的关 键 所在 本 文 拟就 以上 问 接 管程 序 中规 定 的管 理接 管人 、 理 程序 （ 当 于重 管 相 题 作一 简要 分析 ． 与方家 探讨 。 期 破产 管理 人 的 内涵 及立 法体 例 整 程序 ） 中的 接管 人 等 ； 美 国 ， 产 管理 人 称 为 托 在 破
［ 收稿 日期 】 ０ １ ０— ４ ２ １ — ３ ２ ［ 作者 简 介 ］ 恩 伟 （９６ ） 男 ， 江温 岭 市人 民 法 院预 备 法 官 。 林 １８ 一 ， 浙
２
北 京 化 工 大 学 学 报 （ 会科 学 版） 社
２ １ 年 第 ２期 ０ １
以称 为管理 人 ． 而不 是破 产管 理人 ［。这 种安 排虽 做 到 了概念 统一 ． 于理 解 ， 免 挂 一 漏万 ， 也 产 生 便 避 但
动直 到 终结 。 终扮 演 着 重要 的 、 可替 代 的 角 色 ， 始 无
业 、 责其 清算 分 配 的机构 ， 职责 是专 门负责 破产 负 其
清算 ， 以也被称 为 破产 管理人 。 所 广义 的管 理人 除 了
相 关规定 的科学 与 否直 接关 乎破 产 价值 ｆ 破产 目 或 的 ）能 否实 现 ．因 而其 中 尚存 的诸 多难 点 问题 的解
论我国破产管理人制度——以新破产法中管理人中心主义架构为视角
论我国破产管理⼈制度——以新破产法中管理⼈中⼼主义架构为视⾓市场竞争的残酷法则即为优胜劣汰，然经济学上的这⼀规律并不能直接导致破产制度的产⽣。
破产制度的产⽣，从法律⾓度来看，是⼀国经济法制的有机组成部分。
新破产法的起草历时⼗⼆年，数易其稿，终得以⾯世。
作为我国市场经济体制改⾰进程中具有标志性的⼀部法律，其为债权⼈追债的功能贯穿于制度整体，较之旧破产法(试⾏)，有关破产管理⼈制度的规定成为诸多创新中的⼀例。
管理⼈作为破产财产的管理者，从破产程序启动直到终结，始终扮演着重要的、⽆可替代的⾓⾊，相关规定的科学与否直接关乎破产价值(或破产⽬的)能否实现，因⽽其中尚存的诸多难点问题的解决，成为我国建⽴健全破产制度的重要前提。
论我国破产管理⼈制度——以新破产法中管理⼈中⼼主义架构为视⾓对于管理⼈制度的概念阐述，关于设⽴临时管理⼈的争议探讨，以及如何对我国破产管理⼈的法律地位进⾏合理定位等问题的解决，成为在管理⼈中⼼主义架构视⾓下，考察管理⼈职业化特征，分析管理⼈的权责利⼀体化制度体系的关键所在。
本⽂拟就以上问题作简要分析，期与各家探讨。
⼀、破产管理⼈内涵及⽴法体例(⼀)破产管理⼈的内涵破产管理⼈制度是各国破产法中⾮常重要的⼀项制度，该项制度的⽬的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业⼈员来接管债务⼈财产和处理与债务⼈财产相关的事务，尤其体现保护债权⼈利益，其概念本⾝有狭义和⼴义之分。
所谓狭义的管理⼈是专指在破产宣告以后成⽴的全⾯接管破产企业，负责其清算分配的机构，其职责是专门负责破产清算，所以也被称为破产管理⼈。
⼴义的管理⼈除了负责破产清算事务之外，还可能负责重整等⼯作，在企业的重整、和解程序⽅⾯也发挥相应的职能。
在其他国家⽴法中，⼴义的管理⼈在破产法的不同程序中称谓是有所不同的。
如在清算程序中通常被称为临时管理⼈、破产管理⼈;在和解程序中被称为监督⼈、监察⼈;在重整程序中则被称为重整⼈、监督⼈。
如在管理⼈制度最早产⽣地的英国，破产法管理接管程序中规定的管理接管⼈、管理程序(相当于重整程序)中的接管⼈等;在美国，破产管理⼈称为托管⼈(Trustee)，包括联邦托管⼈(UnitedStatesTrustee)、破产托管⼈(BankruptcyAdministrator)和私⼈托管⼈(BankruptcyTrustee)。
我国破产法的系统性反思与重构以世界银行《营商环境报告》之“办理破产”指标为视角
1、指标的优点：世界银行“办理破产”指标具有简单易懂的优点，它涵盖 了破产程序的成本、时间、效率以及公平性等核心要素，便于各国之间的比较。
2、指标的局限性：尽管“办理破产”指标具有广泛的应用价值，但其局限 性也不容忽视。首先，该指标主要的是破产程序的效率，而忽略了其他如债权人 和债务人权益保护等重要方面。其次，该指标的数据主要来源于世界银行的调查 报告，其数据的准确性和可靠性可能受到一定影响。
3、完善企业员工安置政策：政府应加大对失业员工的帮扶力度，提供资金 和政策支持，帮助员工转岗和再就业。同时，鼓励企业积极履行社会责任，对员 工进行妥善安置。
4、优化破产管理人制度：借鉴国际经验，我国可以引入市场化的破产管理 人制度，提高破产处理效率。同时，加强对管理人的监督和约束，确保其合法、 合规地履行职责。
3、法律制度环境：该指标主要是对一国破产法律制度的基本框架、法规完 善程度、司法环境等进行评估。法律制度环境越好，越有利于破产案件的处理。
3、法律制度环境：该指标主要 是对一国破产法律制度的基本框 架、法规完善程度、司法环境
1、增加公正性和透明度方面的考量：在评估破产案件处理效果时，应程序 的公正性和透明度，确保债权人和其他利益相关方能够获得公正的待遇，确保证 据的真实性和可靠性。
随着全球经济环境的不断变化，以及我国市场经济体制的深入发展，我国破 产法在实施过程中逐渐暴露出一些问题。为了优化营商环境，提高破产处理效率， 降低企业破产成本，我国破产法需要进行系统的反思与重构。
本次演示将以世界银行《营商环境报告》之“办理破产”指标为视角，探讨 我国破产法面临的挑战及重构路径。
一、我国破产法现状及挑战
破产法指标化进路
世界银行“办理破产”指标主要从三个方面衡量破产法律制度的运作效率和 质量：
论破产管理人分级制度
论破产管理人分级制度破产管理人是破产程序中的重要角色，他负责管理破产财产，维护破产债务人的利益，并在破产程序中履行相关法律手续。
破产管理人能否积极履行职责，对于破产程序的顺利进行起到决定性的作用。
然而，由于破产管理人在人力、技术、资金等方面的差异，对于大规模、复杂的破产程序，需要分级制度来更好地保证破产管理人的职责履行和破产程序的有序进行。
目前，国内破产管理人分级制度处于初期阶段，尚处于探索和完善阶段。
我国《企业破产法》规定，破产管理人可以由多位独立破产管理人、所属专业服务组织或破产管理人组成的联合团队担任。
根据破产管理人的能力、经验和资历等，可以分为一级、二级、三级破产管理人。
一级破产管理人是在破产领域经验丰富、具有独立执业能力的破产管理人。
一级破产管理人应具备法律、金融、会计等多项专业技能，能够独立完成破产管理工作。
一级破产管理人需要有多年的破产管理实践经验和丰富的案例经验，熟练掌握国内外破产管理的最新发展动态，具有全面的管理和执行职能，能够独立负责大规模、复杂的破产程序。
通过分级制度，能够让破产管理人尽职尽责、专业有序地履行职责，提高破产程序的稳定性和可预期性。
一级、二级破产管理人可以对破产程序产生重要的影响和引领作用，为破产程序的决策提供专业的建议和意见。
而三级破产管理人则可以通过逐步增长经验，逐步提高自己的能力和技能。
总之，破产管理人分级制度是保证破产程序正常进行的重要保障措施。
制定分级制度能够充分发挥破产管理人的专业技能和职业素养，提高破产程序的实效性和公正性。
相信随着破产管理人分级制度的不断完善，我国的破产程序将会越来越规范化、透明化。
论新破产法中管理人制度的设置思路
论新破产法中管理人制度的设置思路在2004年6月21日召开的十届全国人大常委会第十次会议上,新破产法草案首次提请审议.1986年企业破产法试行下称破产法制定时,由于受当时国家改革背景及计划经济体制的影响,其存在诸多问题,使破产法承担了一些不应有的社会职能,妨碍了其在债务人丧失清偿能力时公平解决债务关系的本质调整作用的发挥.为适应市场经济体制建设与法制完善的需要,促进我国尽快融入世界经济贸易体系,制定统一的、市场经济模式的新破产法,已经是势在必行、刻不容缓.在新破产法立法中,创建了专业化、市场化的管理人制度.下面就此问题进行评述.一、管理人的概念管理人是破产程序中最为重要的机构.通常,管理人是破产宣告后成立的,全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务.管理人在各国的称谓不同.在大陆法系国家一般称为破产管理人,日本则称为破产管财人.在英美法系国家通常称为破产受托人.在我国现行破产法中称为清算组.管理人概念有广义与狭义之分.狭义的管理人仅负责破产清算程序中的工作,所以又称破产管理人.而广义的管理人则在重整程序中也承担管理工作通常称重整人.现行破产法规定,在破产宣告后才选任清算组,使用的是狭义管理人概念.而新破产法草案将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定,管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序,使用是的广义的管理人概念,所以称为管理人,而不是破产管理人.破产法将破产管理人称为清算组是不妥的.清算组概念源于企业、公司法中对清算机构的称谓,但在破产法中沿用,仅强调其清算活动,不能充分体现出其在破产程序中的功能,反可能使人对破产程序与企业解散清算程序产生混淆.此外,清算组的概念从文义上理解,其组成应在二人以上,不一定适合破产案件的实际需要,也不符合各国立法通常由一人担任管理人之惯例.所以,新破产法中改称为管理人.对管理人的法律地位在学理上存在多种学说.如英美法系的信托说,大陆法系的代理说、职务说、财团代表说等,以及我国学术界中的特殊机构说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说等.在新破产法的起草过程中,是根据实际需要对管理人的选任、职责、义务等作出规定.但从目前法律草案的实质内容看,与旧法中突出管理人的官方地位相比,较为强调债权人会议对管理人的选任、制约、监督等机制,使管理人的法律地位有较大变化,管理人将主要代表债权人的利益.二、现行立法弊端现行立法规定的以政府官员为主体的清算组构成模式,行政色彩浓厚,其目的是为在破产案件一些问题如职工安置的处理上得到政府部门的行政协助.但因破产清算工作具有法律责任重大、专业性强、工作量大、期间长等特点,这种立法模式在司法实践中产生了诸多弊端.第一,主要是由政府官员临时组成的清算组,组织松散,其成员还在政府部门有本职工作,不仅在时间上可能发生冲突,而且由于清算非其本职工作,对工作业绩、职务升迁、待遇提高等影响不大,所以也难以做到全身心的投入,往往会影响破产清算工作的效率.第二,一般而言,清算组成员不具备破产清算工作的专业知识,需要法院的指导乃至培训.而清算组在案件终结后即告解散,受理新案件后又可能由新人组成一个新清算组,由此导致法院工作增加,司法资源浪费,清算效率低下,还难免使债权人利益受到损害,破产案件的审理与清算工作则可能陷入循环往复的低质低效的怪圈之中.第三,管理人应具有独立法律地位,才能确保公正履行职责.地方政府有关部门既是国有企业的主管部门,又是产权所有人的代表,由其出任清算组,实际上是由债务人的股东担任清算工作.由于彼此间存在关系,难免出现地方保护主义,无法保证公正.清算组的现行体制决定了其必然要向政府负责,在政府的行政主导与干预下,破产清算往往与保护债权人利益的基本目标偏离,而为政府行政目标所取代,职工安置等一些本属于政府部门的责任被转嫁给清算组和法院,清算中的重大问题都由政府参与或直接决策,法院失去司法独立,实际上成了政府的清算机构.第四,对清算组违法失职行为无法追究法律责任.清算组作为临时性组织,成员来自不同政府部门,大多不领取报酬.当因清算组成员违法失职行为给债权人造成经济损失时,其所属政府部门不承担法律责任,因其不是政府部门的职务行为造成的.而当损失是由来自不同政府部门的清算组成员共同造成时,更无法划分责任范围.如将其视为清算组成员的个人责任,又是其在无偿工作的情况下对过失行为负责,法律依据不充分.在清算组解散后,追究其责任尤其难以进行.所以,革除清算组体制的弊端,将其改为管理人制度,是新破产法走向规范化、国际化的重要一步.三、管理人的选任一选任时间.破产程序从何时开始,各国立法规定不同.德国等大陆法系国家以破产宣告为破产程序的开始,英国等英美法系国家多以案件受理为破产程序的开始.新破产法草案规定,破产案件受理后即选任管理人接管破产企业.这时债务人尚未完全丧失对财产的管理与处分权,由管理人接管破产企业是否适当,有无法律依据,是否损害债务人的权益,便存有争议.破产案件受理后,债务人仍可进行企业经营活动,虽然受到必要的限制.笔者认为,这一规定是不妥的.问题产生的主要原因,是新破产法草案将破产清算、和解与重整三种程序的受理阶段合并规定.合并规定的目的是要尽量减少破产法的条款数目,但结果不仅使三种程序受理阶段的不同特点无法有针对性地被规定出来,造成操作层面的混乱,而且也使管理人在三种不同程序受理阶段,乃至后续程序中的职责产生一定程度的混淆.解决问题的根本方法是将三种不同程序分别作系统规定,独立成章.这样虽会增加破产法的条款数目,但可以保证其科学性、完整性与系统性,不会出现因规定不明或程序混淆而难以操作的问题.但在惯性之下对此再作根本性修改可能比较困难,补救性的方法只能是针对每一可能发生问题之处分别进行调整.不过仍难免造成体系混乱,挂一漏万.二选任方式.各国对管理人的选任方式不同.有仅由法院选任的,如日本、法国等；有仅由债权人会议选任的,如英国、美国等；也有以债权人会议选任为主,以法院等机构选任为辅,或是主辅相反的,如德国.管理人选任方式往往与一国立法对管理人及债权人会议的法律地位的规定有关.从破产法的发展历史看,各国破产法在管理人的选任主体上,普遍寻求一种融法院指定和债权人选任于一体的方法,绝对由法院指定或绝对由债权人选任都不是现代破产法的发展趋向.现行破产法规定,清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定.抛开其它弊端,法院选任管理人,较之由债权人会议选任,有利于提高效率.但管理人的工作与债权人利益密切相关,完全由法院选任可能出现忽视债权人利益的现象,所以必须在此方面给债权人一定的参与权或决定权.在新破产法的立法过程中,有人主张,在首次债权人会议之前,由法院选任管理人或曰临时管理人.在首次债权人会议上,可以确认法院选任的管理人,或自行选任.在债权人会议另行选任管理人之前,法院指定的管理人不得辞去职务.如个别债权人认为管理人与本案存在利害关系,可能影响公正行使职权,或有违法损害债权人利益的行为,可向法院提出撤换请求,由法院决定.目前的新破产法草案基本上采取这一模式.但也有人主张仍由法院选任管理人,债权人会议仅有提出异议和请求更换的权利.笔者认为,前一主张较为妥当,但还有一些操作层面的问题需要解决.如债权人会议决议确认或选任管理人的表决方法,是按一般决议标准还是特别决议标准法院或债权人会议如何选择管理人,是采取招标方式还是其他方式如何体现公平竞争关系当债权人会议更换管理人时,工作如何交接,后任管理人能否撤销前任管理人的不当行为这些问题都有待立法进一步加以明确.各国立法通常规定,管理人的选任以一人为原则,但必要时也可任命多人.管理人有数人时,共同执行其职务,经法院许可,可以分管职务.在此须注意,管理人虽只任命一人,但并非破产管理工作均由其一人完成.管理人可以聘请律师事务所、会计师事务所作为工作机构或聘请专业人员,在其指挥下完成破产事务的管理.三选任资格.对管理人的资格条件,各国立法规定不一.英国破产法规定,只有自然人才能出任破产案任的管理人,法人组织不能充当管理人.未清偿债务责任的破产人无任职资格.管理人任职的积极条件为参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部颁发的个人执业许可.法国的管理人只能由法院从全国委员会制定的名单上指定,法院得依职权或依申请调换管理人.在日本,即使符合破产管理人一般性资格条件的人,如与破产案件有利害关系,可能被怀疑是否能公平地执行职务,也不应选任之.我国现行破产法在清算组成员的资格上采取了不同于世界各国的规定.清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定.在实务中,因法院并不清楚政府有关部门中哪些人员可以被指定为清算组成员,无法直接指定,所以只能向政府有关部门发出成立破产清算组的通报,由其决定参加清算组的具体人员名单,法院再据此向有关部门及人员发出参加清算组的指定函.所以,清算组成员虽名为法院指定,实则是由地方政府决定.在新破产法草案中改变了清算组制度,设立专业化、市场化的管理人制度,规定了管理人的积极资格与消极资格条件.根据其初步设计,管理人将由下列组织、机构或者人员担任：1依法设立或者由法院指定设立的清算组；2依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务院所等社会中介机构；3具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员.组织、机构担任管理人的,应当聘请具有相关专业知识和专门执业资格的人员协助工作.在消极资格方面,新破产法草案拟规定,有下列情形之一的,不得担任管理人：1受过刑事处罚或者有其他不良记录的；2注册会计师、律师等曾被吊销执业证书的；3与本案有利害关系的；4法院认为不宜担任管理人的.在新破产法的起草过程中,对管理人的资格问题存在以下争议：第一,自然人能否担任管理人.有人主张,只能由机构担任管理人.他们认为,自然人无论是社会信誉还是赔偿能力均不足以承担管理人的职责.反对者认为,如仅限由机构担任管理人,小的破产案件会造成破产成本过高与社会资源浪费.笔者认为,管理人不宜只由机构担任.其一,与许多国家允许或只允许自然人出任管理人的惯例不符.其二,这是我国计划经济传统上对个人与个人权利歧视的表现.其实恰恰只有个人才能对其行为负起完全的法律责任,财产赔偿能力不足的问题可以通过职业责任保险解决.第二,在新破产法草案本次稿本中增加了“依法设立或者由法院指定设立的清算组”也可以担任管理人的内容.据称这是考虑有的企业的政策性破产,仍要采取由法院从政府相关部门中指定清算组的方式进行.这将使旧体制的弊端全部延续到新法之中,但对问题的解决方法却未作规定.笔者一直在考虑,是否国有企业的政策性破产完全要由政府部门操作而且所谓依法设立的清算组又是依什么法,如何设立,新破产法也未作规定.所以,笔者认为,这一款规定应修改.第三,对管理人执业资格的确认.这里涉及两个问题.其一,机构担任管理人是否需要取得执业资格.有人认为,管理人的执业资格仅指个人的资格,对机构不设置执业资格.凡依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构均可以担任管理人,但其派出的工作人员应当具备管理人的执业资格.有人则认为,并非所有的律师事务所、会计师事务所都能胜任破产管理工作,所以对机构也应设置执业资格,并通过考核、年检等制度加以规范.否则,让那些不具备专业知识、没有相应能力的机构担任管理人,将影响破产程序的进行,加大当事人的损失风险.其二,个人的执业资格如何确认.有人认为,并非所有律师、注册会计师等都能胜任管理人工作,故应设管理人资格考试制度.有人认为,破产管理工作对管理人的实务能力要求较高,仅靠考试不能保证其具有相应能力,所以还应强调通过考核的方式将具有实务经验与业绩的人吸收到管理人队伍中来.还有人主张,凡是具有律师、注册会计师资格的人即可取得管理人执业资格,无需再进行考试,否则将会造成新的市场准入障碍,出现垄断现象,妨碍公平竞争.没有特殊的资格管理制度,可能出现滥竽充数的现象；设置资格考试等制度,又可能造成市场准入障碍.这的确是个两难问题.考虑到我国首次建立管理人制度,应进行较为严格的管理,笔者曾主张,对个人担任管理人的执业资格由政府设置资格考试及考核制度,对机构担任管理人的资格根据法定条件认定.但在其后与中国注册会计师协会的负责人商谈此事时,其提出将政府的资格管理改为由有关协会培训后认定资格,不设置专门的执业资格考试.笔者觉得也有一定的道理.这样以折衷方式处理较为妥当.此外,对管理人资格问题的规定应当与新破产法同时出台,以保证有充分的实施准备时间.第四,消极资格规定不明.其一,“受过刑事处罚或者有其他不良记录”此规定过于严格,过失犯罪如交通肇事犯罪等似不应包括在内.另外,所谓“其他不良记录”中的“不良”包括哪些情况,“记录”是指由谁通过何种程序作出,均无相应解释,在实践中无法执行.其二,“人民法院认为不宜担任管理人的”包括哪些情况这可能会赋予法院过大的裁量权,侵害到他人的正当权利.新法规定债权人会议有权免除法院选任的管理人而另行选任,如果法院认为不妥,发生矛盾如何处理,立法也无规定.在本次人大常委会审议时也有委员对这些问题提出异议.还应指出的是,在重整程序中的管理人即重整人更强调其对企业的经营能力,而不仅是清算活动所需的法律或会计专业知识.所以,有的国家对破产清算程序和重整程序中的管理人分别规定资格,职业企业家、经理人应是重整人更适当的人选.新破产法草案也应对此作出区别规定,但在破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定的情况下要做到这一点比较困难.四、破产管理人的职责我国现行破产法及司法解释对清算组在破产清算程序中的职责有规定,主要是接管破产企业,清理、回收、管理、处分和分配破产财产,决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动,确认别除权、抵销权、取回权,代表破产企业参加诉讼和仲裁活动等事项.但在对清算组职责的规定中也存在一些问题.如最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第73条规定,清算组应当向破产企业的债务人和财产持有人发出书面通知,要求债务人和财产持有人于限定的时间内向清算组清偿债务或者交付财产.破产企业的债务人和财产持有人有异议的,应当在收到通知后的7日内提出,由法院作出裁定.破产企业的债务人和财产持有人在收到通知后既不向清算组清偿债务或者交付财产,又没有正当理由不在规定的异议期内提出异议的,由清算组向法院提出申请,经法院裁定后强制执行.据此,清算组向破产人的债务人和财产持有人所发出的清偿债务和交付财产的书面通知,其法律效力与民事诉讼法第191条规定的支付令相同,而且异议期间更短,这是不妥的.它使清算组的书面通知具有司法权行使的性质,不仅与清算组之法律地位不符,而且是对对方当事人诉讼权利的侵害.此外,法院对对方当事人就实体民事权利义务提出的异议,采取裁定的方式处理,也是对其诉讼权利的限制与剥夺.笔者认为,清算组作为破产财产的管理人即民事争议的一方当事人可以也应当向破产企业的债务人和财产持有人发出要求其清偿债务或者交付财产的通知,但对方对此提出异议时,清算组应当通过诉讼程序解决争议.清算组向对方发出的书面通知,即使未获答复,也不能因此就具有可强制执行的效力.此外,根据有关司法解释规定,破产宣告后,破产企业是否继续生产经营,完全由法院或清算组决定.但因该问题对债权人的利益影响重大,所以管理人的此项决定应得到债权人会议的同意,不能由法院或管理人决定.在新破产法草案中,对管理人的职责作出了更为完善的规定.如管理人实施债务人的不动产所有权、采矿权、土地使用权、知识产权等财产权以及全部库存或者营业的转让、借款、设定财产担保、收回担保物等重要管理行为,应当及时报告债权人委员会,经其许可.在第一次债权人会议召开之前,管理人有上述行为之一的,应当征得法院的许可.五、管理人的报酬与责任现行破产法对清算组的报酬问题没有规定.在司法实践中,由政府官员出任清算组成员的一般不领取报酬,律师、注册会计师等专业人员则领取报酬,数额由法院决定.各国破产立法均规定,管理人有取得报酬的权利.有的国家规定,管理人报酬的数额由法院决定,如日本、德国.通常,法院确定报酬数额时,需考虑破产案件的复杂程度、破产财产的规模大小、破产分配的比率高低、管理人花费时间、精力的多少以及其努力程度、同业收费标准等多种因素.在美国,为了防止托管人收取过高的费用,破产法对托管人的收费定了一个最高界限,即收费不得超过破产财产总额的3%至15%.新破产法草案规定,管理人有取得报酬的权利.管理人的报酬由法院还是债权人会议决定,也是立法中的争议问题.目前的草案规定,管理人的报酬由债权人会议决定.但在第一次债权人会议召开之前,管理人报酬由法院决定.笔者认为,由债权人会议确定管理人的报酬,客观上存在利益冲突问题,可能出现双方因报酬问题无法谈拢、管理人缺任、破产财产无人管理的现象,延误破产程序的进行,所以还是由法院确定较为适宜.但债权人会议对法院确定的管理人报酬有异议的,有权向法院提出进行调整的复议请求.此外,法律应考虑规定一个确定报酬的幅度标准,以利执行.新破产法草案规定,债权人会议有权选任管理人,所以管理人应对债权人会议负责,而不能仅对法院负责,否则就与选任机制不相符.清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的,法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正,还可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员.新破产法草案规定管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务,应尽善良管理人的注意.管理人违反职责与义务给债务人财产或债权人造成损害的,应当承担赔偿责任.管理人为多数人时,彼此间应承担连带责任.在新破产立法中,为保证对管理人违法失职行为法律责任的追究,笔者认为,对于机构担任管理人的应当参加执业责任保险.作者简介：王欣新,中国人民大学法学院经济法教研室教授、博士生导师,全国人大财政经济委员会破产法起草工作组成员.原载于法学杂志2004年第5期.。
论破产管理人分级制度
论破产管理人分级制度破产管理人是破产法律程序中的重要角色，负责管理破产企业的资产，协调债权人利益，确保破产程序的顺利进行。
在不同国家和地区，破产管理人分级制度采取了不同的形式，以便管理不同规模和性质的破产案件。
本文将就破产管理人分级制度进行论述，并分析其优势和不足之处。
一、破产管理人分级制度的概念破产管理人分级制度是指根据破产案件的复杂程度和规模大小，将破产管理人分为不同级别，分别负责不同级别的破产案件。
针对规模较小的破产案件可以由低级别的破产管理人处理，而规模较大或复杂的破产案件则由高级别的破产管理人负责。
三、破产管理人分级制度的优势1. 提高破产管理效率。
通过破产管理人的分级制度，可以使得更专业的破产管理人负责复杂的破产案件，提高破产管理效率，加快破产程序的进行，保护债权人的利益。
2. 提高破产管理水平。
高级别的破产管理人通常具有更丰富的经验和更专业的知识，可以为复杂的破产案件提供更专业的意见和建议，提高破产管理的水平和质量。
3. 保证破产程序的公正性和合法性。
通过对破产管理人的分级管理，可以确保破产程序的公正性和合法性，避免因破产管理人的水平和经验不足而导致破产程序的不公正和不合法。
四、破产管理人分级制度的不足1. 容易造成资源浪费。
破产管理人分级制度可能会导致资源的浪费，因为对于规模较小的破产案件而言，用高级别的破产管理人可能有些“杀鸡用牛刀”，带来资源的浪费。
2. 可能导致破产管理人不公平竞争。
破产管理人分级制度可能会导致高级别的破产管理人过于集中，造成高级别破产管理人之间的竞争激烈，而低级别的破产管理人难以有机会提升自己的水平和能力。
3. 可能带来管理混乱。
破产管理人分级制度可能会导致破产案件的分配不均衡，造成管理混乱，影响破产程序的正常进行。
破产管理人分级制度在一定程度上能够提高破产程序的效率和公正性，但也存在一些不足之处。
为了更好地发挥破产管理人分级制度的作用，需要在实践中不断加以完善，避免其可能带来的负面影响，确保破产程序的顺利进行，保护债权人的利益。
破产管理人制度
破产管理人制度浅谈【摘要】我国破产法中规定了破产管理人制度，但对于破产管理人的法律地位、成员、法律责任以及监督机制的规定都过于笼统，本文对此进行粗浅的分析，提出些建议。
【关键词】破产管理人；清算组及其成员；法律责任；监督机制我国于2007年6月1日起正式实施了《中华人民共和国企业破产法》，其中详细规定了资不抵债的企业的破产程序，从受理、指定管理人、债权人会议的成立，这期间为公司存续保留了两个转机，一是和解，二是重整。
如果这些努力都不能挽救公司，法院则正式宣布该公司破产，并进入清算程序。
以下就破产管理人制度的具体内容进行详细分析。
一、破产管理人的法律地位国内对于管理人的法律地位有以下几种学说[1]：1、法定机关说（职务说）：该观点认为破产管理人是执行破产程序的公务人员，其行为职务行为，既不代表债权人，也不代表债务人。
大陆法系国家多持此观点，我国也不例外。
2、代理说：该学说认为破产管理人只是代理人，其职能是解决破产人于债权人的私人清偿关系。
3、破产财团代表说：该学说认为管理人是破产财团的代表人。
4、管理机构人格说：该学说认为破产管理人有法人资格，对破产财团有管理和处分权。
参考破产管理人的职权，其既要对申报债权行为进行核实，因此不是单纯的债权人代表，又要对债务人隐匿财产行为进行监督和追回，因此也不是债务人的代表。
从务实角度说，“破产法第二十二条管理人由人民法院指定。
”职务说更符合立法实际。
因为破产管理人应当是中立的、独立的依法行使权利的机构。
其实现在对于破产管理人法定主义的诟病，并不在其性质，而是在于这种制度操作中导致的权力寻租、法律责任模糊、监督不力等问题。
二、破产管理人的选任现状及建议1、破产管理人的资格。
破产法第二十四条：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
从现实的法律规定看，并没用强制管理人的任职“职业资格”，除律师、会计师等专业人员外，仍然保留了“有关部门、机构的人员”，这一方面是因为在国有企业破产过程中，管理人基本使用原企业留守人员，这其中的弊端清晰可见，债务人的员工作为管理人对于债权人来说是没有保障的。
我国现行破产管理人法律责任制度的缺陷与完善
我国现行破产管理人法律责任制度的缺陷与完善破产是一个经济法律的概念，指企业或个人财政状况无法维持正常运营，只能依照法律程序进行清算债务的状态。
在这种情况下，破产管理人负责管理破产程序的不同阶段。
我国破产管理人法律责任制度在不断完善，但仍然存在一些缺陷。
下面从破产案件立案、破产财产管理和破产管理人监管等方面，探讨我国现行破产管理人法律责任制度的缺陷与完善。
一、破产案件立案1、立案审查机制不完善在我国，破产申请人向法院提起破产申请，法院对其进行立案审查。
但是，由于审查过程中缺乏法律、财务等专业性，导致一些破产案件存在立案不当的情况。
因此，破产管理人在财产管理过程中遇到的问题也会受到影响。
2、查封、冻结申请过于简单破产程序开展的可行性需要相关的银行、机构以及个人相互合作，但由于现行破产管理人法律责任制度下立案程序设计时限过于宽松，因此存在难以对破产申请人进行查明案情和评估企业，以致部分企业破产申请过于简便，也就可能引起财产处置及管理中的问题。
3、责任追究不够严格在立案审查过程中，如果破产管理人被发现存在工作不到位或处理问题不当的情况，其责任追究不够严格，尤其是没有强制性的制度汇总，往往只会被口头警告或记过处分处理，没有起到足够的警示作用。
这些问题都可能在后期的破产管理过程中对企业及其债权人造成更大的损失。
二、破产财产管理1、破产资产处置系统不完善破产资产的处置是破产管理人负责的核心工作。
但是，在我国破产管理人法律责任制度中，往往存在破产资产处置程序不完善，包括所处市场的规模较小、信息传递渠道不畅等因素，导致过多的资产遭到不当处置或低价变卖，从而导致对破产财产的处置能力降低。
这会对债权人造成实质性的经济损失。
2、债权人利益保障不够充分在破产财产管理的过程中，如何保障债权人的经济利益是一个关键问题。
然而，在目前的法律责任制度下，仅仅依赖破产管理人来负责处置和分配破产财产中的资产，显然对债权人的利益保障不能保证充分。
论破产管理人分级制度
论破产管理人分级制度作者：李晓涵来源：《市场周刊》2019年第06期摘;要：破产管理人制度是我国企业破产法借鉴国外法律引入的一项新制度，这项制度的引进改变了过去我国处理破产案件的方式，使管理人成为破产案件的核心。
新的企业破产法实施后，为了加强对破产管理人的管理，我国各地法院逐步制定并实施了破产管理人分级制度。
由于缺乏相关经验，管理人分级制度不可避免地暴露出了一些问题，唯有在实践的过程中不断发现问题并加以解决，这项制度才能够在我国真正发挥良好的作用。
关键词：破产管理人;管理人名册;管理人分级中图分类号：D91文献标识码：A文章编号：1008-4428（2019）06-0153-03破产是在债务人无法偿还债务或资不抵债时，债务人或债权人向法院申请宣告破产，按照破产程序偿还债务的法律制度。
破产是企业退出市场的重要途径，在我国现阶段的经济环境下，建立良好的市场退出机制，有利于优化资源配置，加快经济结构和产业结构调整，从而促进我国经济发展质量的提高。
破产管理人，顾名思义，是在企业的破产案件之中，在破产程序启动之后依法设立的，在法院的指定和监管之下，接手破产企业，负责破产清算事务的专门机构，例如进行破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等。
当今世界各国关于企业破产的立法或本国的商法典中，大多数都有破产管理人制度的相应规定。
破产管理人制度不是凭空产生的，这项制度的起源最早可以追溯到古罗马时期的债权人自力救济主义，发展到今天有着广泛而深厚的历史基础和法律渊源。
现行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）于2006年8月27日通过，2007年6月1日起施行。
其中首次规定了我国的破产管理人制度，并专门设立第三章作为管理人系列规定的独立章节，明确了包括管理人的选任方式、管理人的资格、管理人的职责等在内的相关问题。
与此同时，最高人民法院还颁布了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《指定管理人规定》）和《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》作为配套规定与企业破产法同时施行。
[_法学理论论文,1,论我国,破产法,破产]论我国新破产法中的破产管理人选任制度
论我国新破产法中的破产管理人选任制度_法学理论论文(1)【论文摘要】我国新破产法以及最高人民法院的司法解释中，在管理人的指定中对债权人的地位认识不到位,给予法院过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。
应借鉴目前世界破产管理人选任制度结合破产管理人的基本理念，纠正我国破产管理人选任制度中的缺陷，彻底取消清算组制度，在管理人的选任上以双轨制取代法院指定的方式，并确立临时管理人制度，以进一步完善我国的破产立法。
【论文关键词】破产管理人；选任；债权人；法院引言：宣告破产后,债务人变为破产人,其权利能力与行为能力均受到严格限制。
破产人对其财产不再享有管理权和处分权,破产人的财产由此变成破产财团。
对破产财团的管理、清算、公平分配给每个债权人,是进行破产程序的基本目的。
债权人会议作为具有议事机构的临时性组织,不宜也无法对破产财团进行具体管理、清算行为。
人民法院作为国家审判机关对破产财团进行具体管理、清算行为更不合适。
[①]为使破产程序能公正、有效的进行,各国破产法都规定破产清算事务应由一独立于法院、破产人以及债权人的组织——破产管理人来承担。
破产管理人是在进入破产程序以后,根据法院的指定而负责债务人财产的管理、处分、业务经营 ,以及破产方案的拟定和执行的专门机构。
[②]这一机构在大陆法系称为“破产财产管理人”或“破产管财人”，在英美法系国家一般称为“受托人”或“破产受托人”，我国新破产法称为“管理人”。
尽管各国、地区立法称谓上各有不同，但其所指大致相同，只是权力范围大小不同而已。
破产管理人的选任是破产管理人制度中重要的环节，其中包括破产管理人选任的条件、选任的方式、选任的时间等。
新破产法引入了目前世界通行的破产管理人制度，但同时也有很多不足之处。
新破产法及其关于指定破产管理人的规定的司法解释，不仅遗留有旧破产法行政干预经济的痕迹，而且有处处显现出司法过渡干涉的危险倾向。
具体表现在管理人的选任资格，选任方法以及选任时间上。
破产管理人制度
破产管理人制度破产管理人的法律地位及资质在破产程序中,破产财产的管理和处分是整个程序得以顺利进行的关键;应该由谁来负责对破产财产的管理和处分呢是法院、债权人还是破产人我们说,在管理和清算破产财产的过程中,既要维护债务人和债权人双方的利益,又要减轻法院的负担,就必须在法院、债权人和破产人之间寻找一个平衡点,这就是设立一个专门管理破产财产的机构,即破产管理人;不同国家和地区的破产法对破产管理人有不同的称谓;例如,在美国破产法中存在“破产托管人”Bankruptcy trustee、“临时管财人”Interim Trustee 和“政府破产托管人”Official Receiver的概念和制度;英国破产法中存在“官方接管人”、受托人和清理人的概念和制度;法国商法典中的破产管理人制度则分为两种：一是司法管理人,二是受托清理人;德国新近颁布的支付不能法称为支付不能管理人;日本法称为破产管财人;我国台湾地区称其为“破产管理人”;这些差异是各国在对破产管理人制度的理解和翻译方面的原因,同时也反映了不同国家和地区的破产法在立法模式、破产管理人的法律地位以及作用等问题上的不同见解;但是尽管各国的称谓不同但就其在破产程序中负担的“管理破产财产、处理破产事务”的基本职责是相同的,因此我们在研究这个专题时用“破产管理人”这个称谓;管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度,其产生与发展与市场经济密切相关;破产管理人的设立是进行破产程序的必然要求,破产程序能否公正、高效、顺利地进行与破产管理人有着密切的联系;可以说,整个破产程序是以破产管理人为中心而推进的,破产管理人在整个程序中起着至关重要的作用;对于我国这样一个初步建立市场经济体制的发展中国家来说,如何建立和完善管理人制度将会在理论和实践上有许多值得探索的问题;对于管理人制度的研究我们将从以下几个方面进行：破产管理人的法律地位、担任破产管理人的条件、破产管理人的资质要求、破产管理人的选任、破产产管理人的权利义务、破产管理人的职责和法律责任;我国的旧破产法中没有使用“破产管理人”这个称谓,而是采用了“清算组”这样一个概念;新法中规定了“破产管理人”;破产法第二十四条第一款、第二款中指出：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任;我们看到,新法依然保留了“清算组”这样的概念,我们认为虽然同名清算组,但相较于旧法中清算组由“人民法院,同级人民政府从企业上级主管部门,政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定组成”,此处的清算组应是与我们05年修订的公司法中的“清算组”概念进行立法上的协调;公司法一百八十八条规定,清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产;破产管理人的法律地位破产管理人的法律地位问题是破产管理人制度中的基本理论问题,因为在破产管理人法律地位问题上的不同观点往往决定了在破产管理人的选任、职责、报酬、责任等一系列问题上会有的相应的不同见解;关于破产管理人的法律地位学说理论细分起来有十几种之多;但是我们不想把这些学说一一介绍,因为我们认为有很多学说尽管名称不同,但实质却相同;我们在介绍和评析这些学说时,仅选取了其中有代表性的几种进行评述并最终提出我们自己的观点;在介绍这几种学说之前,我认为有必要给出我们的一个判断标准,即为什么说它好,为什么说它不好;我们这个判断标准主要在以下几个方面：1;是否符合破产法的价值取向;我们说,现代破产法的价值取向已基本趋于一致,主要存在以下几个一是保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益;二是及时了结当事人之间的债权债务纠纷,提高经济运行效率;三是规范破产活动,惩治违法行为;2;在判断某种学说是否准确地界定了破产管理人的法律地位时,还要考虑该学说是否准确界定了破产管理人与债权人、破产人以及法院的关系;3;看该学说是否能够合理解释破产法中存在的法律问题;比如破产程序的法律性质、破产财产的归属、破产管理人的权利来源、破产管理人的撤销权等问题;4;是否准确反应了破产管理人的独立性、中立性于专业性的特点;对于有关破产管理人法律地位的争论,大陆法系的学者显然比英美法系的学者争论的更为激烈;在大陆法系中存在以下几种学说：第一,代理说;该说又分为破产代理说、破产债权人代理说、破产债务人说、以及破产人与破产债权人共同代理说;代理说认为破产程序在性质上属清偿程序,颇产管理人管理和处分破产财产是为了被代理的他人的利益；破产管理人在破产程序中引起的法律后果由被代理人承担;第二,职务说;职务说认为,破产管理人系基于法院之选人,独立地以自己之名以,对破产财团行使管理处分之职权并不代理任何人,系基于国家赋予之职务而为各种行为之人;职务说认为破产程序不是私人性质的清算程序,而是概括性的一般强制执行的程序,该程序由破产管理人以执行职务的名义进行;第三,财团代表说;该说主要侧重从以下两个角度进行说明：一是破产财产的性质,二是破产管理人的地位;对于前者,破产财团代表说认为基于破产宣告或者破产申请,破产财产脱离破产债务人,成立了不依附于任何其他破产法律关系主体而存在的法律关系主体破产财团；对于后者,破产财团代表说认为破产管理人是前述破产财团的法定代表人; 破产管理人担任破产财团代表人的主要职责就在于接管破产财团的财产,并以破产财团变现的价款清偿从破产人继承来的全部债务;相比较而言,英美法系则少有理论上的争议;美国联邦法破产法的第323条规定：破产受托人是财团的代表人,并以自己的名义起诉和应诉;其将信托观念引入破产法,以管理人trustee or assignee为受托人;这就是受托说,该说认为,破产债务人和破产管理之间是信托关系,破产债务人是信托人, 也有观点认为信托人为破产债权人,但我们认为破产法中的信托为法定信托,因此谁为信托人并无太大妨碍,破产管理人是受托人,破产债权人是受益人,破产管理人基于信托管理处分破产财产;对于前两种学说,实际上是互补的两种学说,其各自有其正当性,但同时也存在着重大的理论缺陷;如代理说中的破产管理人不是以自己的名义从事民事活动,其缺乏独立性的地位,无法解释很多法律上的问题;而职务说也没法从破产管理人的责任承担方面给予和合理的解释;因此我们看到的资料基本上都以摒弃了这两种学说,我们再次也不再赘述了;我们认为目前存在争议最大的主要是财团代表说与受托说之间的理论争议与取舍;我们在讨论是也出现了这样的困惑;因为美国法中明文规定了破产受托人是破产财团的代表人……一开始我们也没弄明白两者之间的差异,于是难以取舍;两者确实在很多主要方面有很大的相似性;有学者认为,破产财团代表说实质上就是英美法上的信托说的概括,即认为破产财团具有相对的独立性,破产管理人为破产财团的受托人,在破产人之外取得独立的地位,以破产财团的所有权人的名义管理、变价和分配破产财产;我们认为,破产财团代表说就是英美法的信托说在大陆法系体系下的翻版;两者都认为破产财产具有相对的独立性,独立存在的破产财产以清偿破产人的债务为目的,破产管理人是具有相对独立性的破产财产的管理者,破产管理人的主要任务是接管破产财团,并以之变现清偿变现破产债务;但两者的不同点在于,财团代表说认为破产管理人士破产财团的法定代表人或机关,而受托人则是信托财产的受托人;我们经过讨论,认为受托说能更好的体现破产管理人的法律地位,也能合理的解释破产法中诸多的理论与实践问题;我们没有采纳破产财团代表说的主要原因就在于该说没有全面说明破产管理人与破产债务人、破产债权人之间的关系;该说强调了破产管理人是以破产财产为内容的新法律主体即破产财团的地代表人,但却没有直接说明破产管理人和破产债务人之间的关系;根据破产法的一般规定,在破产程序中,破产人虽然丧失了对破产财产的管理处分权,但是仍然是破产财产法律上的所有人;根据该学说,以破产财产为基础成立了破产财团法人主体,破产财产在法律上隶属于破产财团法人,但是该学说并没有说明破产人在法律上是否是破产财团法人的出资人;该说也没有直接说明破产管理人与破产债权人、法院的关系,没有说明破产财团具有法人格的原因;我们认为应该引入信托制度来诠释破产管理人的法律关系;首先我们认为,采纳受托说有其法律基础,这可以通过破产管理人制度同我国现行信托法制度进行比较;一，破产财产与信托财产都具有独立地位;受托说认为,从破产宣告或受理破产申请时起,破产财产就独立于破产人的财产称为信托财产;此时,各方当事人之间复杂的法律关系都通过独立的破产财产联系了起来;破产财成为全部权利义务的归属点;我国信托法设立了“信托财产”专章,对信托财产的独立地位作出了规定;在信托有效设立以后,信托财产从委托人的自由财产中分离出来,成为一项独立运作的财产;信托说中信托财产的独立性的特殊理论恰好适应了破产财产独立性的要求,可以为破产财产的法律地位和破产管理人的法律地位学说所借用二，破产财产和信托财产的权能分配问题;在英美法系的信托法中,区分信托财产的普通法所有权和衡平法所有权,也就是法定所有权和受益所有权;正是英美法的这种双重所有权观念成就了破产财产信托说的理论;英美破产法认为,实际控制信托财产的受托人是信托财产的法定所有者；依法享有信托财产的实质利益的受益人是信托财产的实质所有者或者衡平法所有者;但是在大陆法系,单一所有权的观念根深蒂固,我国信托回避了这个问题,只规定了信托人、受托人和受益人相应的权利义务;在处理破产财产时我们也遇到了同样的问题;在破产程序中,破产债务人虽然仍是破产财产法律名义上的所有者,但是已经被剥夺了对破产财产的管理权和处分权;破产债权人作为一个整体虽然是破产财产最终意义上的权益享有者,但由于破产法基于概括公平清偿的目的,各个债权人没有单独对破产财产采取行动的权利;破产管理人虽然可以直接管理和处分破产财产,但除了可以获得劳务报酬以外,破产管理人对破产财产既没有法律上的权益,也不享有最终分配意义上的任何权益;在这一点上,破产财产同我国信托法中的信托财产一样处于十分微妙的法律地位;三，破产管理人和受托人;在信托说下,比较一致的看法是赋予破产管理人独立的地位,按照自己相对独立的意志管理破产财产;破产管理人在破产程序中的主要任务是根据法律规定以自己独立的意志接管破产财产并以之变现清偿破产债务;在信托法中,委托人将信托财产委托给受托人以后,委托人就丧失了对信托财产的直接控制权,受托人完全以自己的名义,依据自己的意志对信托财产进行管理和处分,既不需要借助于委托人的名义,听从于委托人的指示,也不需要借助于受益人的名义,听从于受益人的指示;受托人应当从谋求受益人利益最大化的角度实现特定的委托目的、法定的目的的角度管理处分信托财产;因此我们认为信托法中的信托人制度和破产管理人制度进行互通和借鉴;下面我们将介绍下我们采纳信托说的原因：一，受托说兼容了各学说的长处我们认为代理说在破产实践中最突出的优点是解决诉讼事项的确定和实体权利义务的承担问题;代理说认为,在针对破产财产的诉讼中,之所以以破产管理人为原告或被告,其原因就在于真正的诉讼当事人是破产债务人,而破产管理人则处于破产债务人的诉讼代理人地位;因此,在民事诉讼中确定地域管辖的法院、确定回避人员的范围、诉讼继受的原因等有关主观范围等问题,都应以破产债务人与相关人员的关系、破产人的具体情况而不是以破产管理人的上述情况为标准确定;我们认为,信托说也可以解决上述问题,虽然我们不能采用财产所有人的标准确定诉讼事项,但是可以以独立的破产财产为标准来考虑,从而达到与代理说一样的效果;正如我们刚提到的,职务说与代理说是互补的,因此它可以解决代理说所不能解决的一些问题;例如;破产人以证人身份参加诉讼的问题,破产管理人行使撤销权的问题,破产人请求的财团费用的问题等;举破产人请求财团费用的例子来说,破产程序中,破产人丧失了对破产财产的管理处分权,债权人尚未取得破产财产的分配利益,但是破产法却给与了破产人或破产债权人提出破产财产为支付的请求,这就难免使他们处于与破产管理人对立的地位;因此无论是债权人代理说还是债务人代理说都会遇到这种自己和自己对立的尴尬;而这正是职务说的优势所在,职务说可以以独立的、执行法律赋予其管理破产事务的职务角色出现;而信托说可以兼容职务说的优点,原因就在于破产委托既是依据破产法由破产人的信托而设定,同时又摆脱了破产人的束缚,破产财产成为具有独立地位的破产财团,破产管理人成为具有独立法律地位的破产管理人;在破产财团代表说中,破产财产整体人格化则形成破产财团,破产财产因此取得了相对独立的法律地位;破产管理人是这种人格化财产的代表机关;这种理论突破了以破产债务人或者以破产债权人为权利来源的学说基础;该学说不以特定的利害关系人背景,因此能够较好地说明破产管理人的权能,合理解释破产管理人的各种行为;有关破产财团代表说的缺陷前文已经提过,在此不再赘述;这里要提的是,为什么信托说可以弥补破产财团代表说的不足;破产财团代表说不能很好的解释破产管理人与破产债务人的关系;但是信托说认为,破产债务人和破产管理人之间是法定的信托关系; 受托人说是从破产管理人、破产债务人和破产债权人之间的关系角度出发阐释问题的;破产管理人作为受托人管理具有独立地位的信托财产,其接受信托的主要使命就是变现信托财产,并以之清偿破产债务;二，受托说对于一些法律问题的解释1．关于程序性质的界定;信托说既没有像职务说一样提出破产程序在性质上属于强制执行程序,也没有像代理说一样认为破产程序在本质上属于私法的清偿程序,而是还原了破产程序本来的目的;就是在法院的主持下,在破产管理人的具体操作下,以破产财产按照一定的规则清偿全体破产债权人;这样的界定有利于对实践中问题的解释;如破产人以证人身份参加诉讼的问题;根据信托说,破产管理人以独立的受托人身份参加诉讼,其参加诉讼所基于的财产责任独立的受托财产,该财产与破产人相分离,也与破产管理人和破产债权人相分离;因此破产人已经不在是破产管理人参加诉讼的当事人,从逻辑上当然可以以证人的身份参与诉讼;2．关于实体权利承受问题;在破产程序中,破产管理人以自己的名义,以他人的财产清偿了他人的债务,法律后果由他人承担;这怎么解释呢代理说倒是对此进行了很好的解释,却不尽完善;在受托人说中,破产人的责任财产全部信托给破产管理人,破产人的全部债务也全部转移到信托财产上,破产管理人作为受托人按照法定的信托目的行事,管理处分破产财产并以之清偿全部破产债务;破产管理人以自己的名义,以他人的财产,清偿他人的债务也就不难理解了;3．关于解释撤销权的问题;代理说和职务说都无法合理的解释破产管理人以自己名义行使本应由破产债权人行使的撤销权;而信托说则给与了合理的解释;破产管理人基于信托享有并行使撤销权;破产人的责任财产已经成为独立的信托财产,破产债权人在破产程序中不再向破产人追偿实现其债权,而是基于信托的独立的破产财产;做为受益人的破产债权人不得直接经营管理处分信托财产,不能直接行使撤销权;根据破产法和信托法的规定,受托人以维护破产财产的利益最大化为己任,对破产责任财产的不当处分予以撤销,显然应当由管理处分破产财产的受托人统一行使;4．对于破产管理人的选任问题;由观点指出,如果是法院指定破产管理人并不时按照破产人或破产债权人的意思委托破产管理人,就不存在所谓的信托关系;我们认为,这是由于对于信托法的认识不同而造成的;实际上,我国信托法,不仅承认依据委托人意思表示而认为设立的一定信托,也承认了依据法律的规定而设立的法定信托;破产信托是根据破产法确定的不同的破产管理人选人放任方式,兼顾了不同类型的信托;破产管理人的资质要求破产管理人的资格分为积极资格和消极资格;所谓积极资格是指什么人适合担任破产管理人,消极资格则是指什么人不能担任破产管理人;由于破产清算涉及诸多法律、经济、会计等专业性很强的事务,因此许多国家和地区都规定破产管理人必须是能够胜任清算工作的人,均要求具有专门知识和技能的人才能担任;台湾地区破产法第83条第1款规定：破产管理人从会计师或其他适于管理该破产财团的人中选任;在实务中大都由会计师或律师担任;德国新破产法第56条规定,破产管理人应由具有专业知识的自然人担任;在实践中,一般由大学教授、律师、会计师等专业人士担任;美国破产法第321条也明确规定受托人必须为有能力人胜任之人,一般从律师事务所、会计师事务所、投资银行、受托人组织中选任;关于破产管理人的消极资格,各国破产法一般都规定得较为原则,要求与债务人和债权人有利益冲突的人不得为破产管理人;英国对破产管理人的资格要求最为严格;英国1986年破产法要求在各国破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员;不具备该法要求的积极资格和消极资格也做出了明确规定;消极条件是：首先必须是自然人；其次不是未经解除债务责任的破产人；不是曾经被法院判决宣告因患有精神病无处理自己事务的能力;积极条件是：要求参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部个人执业许可,目前这些团体或者是会计师协会或者是律师协会;我国企业破产法第二十四条规定：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任;人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人;有下列情形之一的,不得担任管理人：一因故意犯罪受过刑事处罚；二曾被吊销相关专业执业证书；三与本案有利害关系；四人民法院认为不宜担任管理人的其他情形;个人担任管理人的,应当参加执业责任保险;破产管理人的选任：㈠选任方式1由法院选任由法院选任并制定破产管理人;一般多为大陆法系国家采用;如日本,法国,比利时等;法理基础：破产具有一般的强制执行的性质,法院作为国家的代表为保护私权而选任破产管理人,突出了法院在破产程序中的主导地位;2 由债权人会议选任破产宣告后,由债权人会议选任破产管理人,在破产宣告至破产管理人被选任出来前或债权人会议一直未选任出破产管理人两种情况下,由法院任命临时破产管理人负责清算事务;这一方式多为美国指的是正式破产托管人,加拿大,瑞士采用;法理基础：这一选任方式旨在贯彻债权人在破产程序中的自治精神,充分体现债权人的共同意志;3 由法院和债权人共同选任,也称“双轨制”在破产宣告时,由法院任命破产管理人,但在之后的第一次债权人会议上,债权人可以急性选出破产管理人以取代法院任命的破产管理人;这一做法主要被德国和。