论隐私的法律保护范围(一)

论隐私的法律保护范围(一)

关键词:隐私/隐私权/合法隐私

内容提要:隐私权是自然人人格权的重要内容，但并不是所有的隐私都应得到法律的保护，法律保护的隐私的范围应严格限定为具有合法性的个人隐私。由于我国现行立法没有对隐私做出具体的规定，一方面使得公民的隐私权难以得到充分的法律保护;另一方面又有试图将隐私范围扩大化的倾向，并使隐私权超出合理的范围而与其他权利相冲突。

隐私的法律保护早在建国之初就已备受各界注意。1]但从总体上看，过去的半个多世纪中，特别是二十世纪80年代之前，“隐私”被限定在十分狭窄的范围之内。在有关“隐私”的法律规定中，“隐私”的保护主要是针对个人的性生活以及与性生活有关的隐私保护。2]二十世纪80年代之后，个人隐私受到人们更广泛的注意，个人隐私的范围不断扩大，有关保护个人隐私的法律法规也大量增加。3]但是，到目前为止，对个人隐私的法律保护范围民事基本法并没有做出明确的规定。其结果是，一方面使得人们难以清晰准确的把握隐私的涵义，难以判断是否侵犯了个人隐私;另一方面，又有试图将隐私的法律保护范围扩大化倾向，并以保护个人隐私为借口侵犯社会和他人的权益。笔者以为，确定隐私的法律保护范围已成保护个人隐私的当务之急。

一、个人隐私范围的确定

一般认为，隐私又称私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等。4]法国法上称之为个人生活，日本法称之为私生活，我国台湾地区学者称之为秘密。5]多数学者认为隐私不同于阴私，阴私主要是指男女性关系方面的秘密;隐私包括阴私，是指有关个人生活领域的不愿为人所致的事情。欲在法律上确定隐私的保护范围，首先须从个人隐私的客观和主观方面进行分析。

（一）隐私的客观方面

从广义的角度来看，一切与个人有关的信息都可称之为隐私。隐私大体上包括生理的、心理的和社会关系等三大方面的信息。

生理信息包括个体先天得来的一切遗传信息和后天生长发育过程中形成有关信息。基因信息是生理信息的核心，一个人基因信息是通过遗传得来的。如身高、体重、血型、肤色、长相、性别以及与基因有关的疾病、变异等，都与基因有关。基因信息是隐私中的重要内容。后天生长发育过程中形成的有关个人生理方面的信息，主要是指因身体受到意外伤害或因疾病而形成的生理方面的变异特征，如刀疤、伤疤、器官缺损、性别改变、整容、疾病史等。

心理方面的信息是指个体所具有的心理特征的总和，包括心理过程和个性心理两大部分。心理过程又包括认识过程、情感过程和意志过程。个性心理包括个体倾向性（如动机、兴趣、爱好、嗜好等）和个性特征（如性格、智力、气质等）。每个人都不愿意让别人知道自己是一个意志薄弱的人;同样，一个人的性格特征、智力水平和气质特点也是不愿意让别人知道的。因此心理信息也是构成个人隐私的重要组成部分。生理信息与心理信息是相互作用、相互影响的，如性别与心理就是相互作用与相互影响的。

社会关系方面的信息是指个体在社会生活过程中所形成各种信息，具体包括三大关系，即家庭婚姻关系、财产关系和人事关系。就个人隐私而言，家庭婚姻关系是各种生活关系的重点，如夫妻性生活、夫妻感情、个人婚姻史、家庭成员的相互关系等。财产关系主要指个人财产的来源、数量与财产去向等。人事关系是指除家庭关系以外的其他人际关系，如朋友关系、情人关系、同性恋关系等。

（二）隐私的主观方面

每个人对于个人信息是否属于隐私的判断也是不相同的，对有些人来说，即使像个人的名字、身高、长相等这种十分公开的个人信息，也可能把它作为个人隐私而不愿对外公开;而对另外一些人而言，即使像家庭生活、恋爱史等这样敏感的个人资料也愿意公开或不反对别人公

开，如某些影视明星，故意宣扬自己的婚姻及爱情史以引起别人的高度关注，以提高自己的知名度。因此，虽然从一般的意义上讲，隐私包含了与个人有关的信息的方方面面;但是，从主观方面来看，个体的主观状态影响着隐私的确定。

隐私的主观方面是指人们对与自身有关的信息所持的态度。具体来说，隐私的主观方面又可分为自愿公开、不愿公开两种性质不同的主观状态。自愿公开是指个体愿意公开或愿意他人公开与个人有关的信息。自愿公开分为对外公开和对内公开两种情况。对外公开是指本人主动对外公开或同意他人对外公开原本属于隐私范围的个人信息。对外公开的受众是非特定的人，例如个人允许他人通过新闻媒介、集会、演讲等方式公开有关其个人信息，这样的信息就不属于个人隐私。对内公开是指个体只向一定范围、对特定受众公开与个人有关的信息，对内公开本质上仍然属于不愿公开的范围。例如，夫妻之间的许多秘密是相互主动公开的，但是其中任何一方如果超出夫妻范围对外公开，则可能构成对另一方隐私权的侵害。再如，法院在审理涉及个人隐私的案件时，法官和其他到庭的人都可能知道他人的某些隐私，如果他们超出这个范围而向他人公开则可能构成对他人隐私权的侵害。这就是说，对个体而言，一方面他愿意让某些人知道与自己有关的个人信息;另一方面他也不愿意让更多的人知道该信息，而正是这些他不愿意让别人知道的信息才可能构成个人的隐私。

从深层的主观意义考虑，隐私观念较之其他人格利益，其产生更加决定于一定社会文化环境:倘无将个人空间与公众空间相分离的强烈愿望和必要，倘此种分离不被认为具有支配个人生活之安宁和幸福的重要价值，则“隐私”的观念大概是不会产生的。“隐私是一个受时间和文化制约的概念”，是“’生活的紧张和复杂度’以及’文明演进’的必然产物”。6]

二、隐私权客体的合法性与隐私的法律保护范围

隐私与隐私权是两个有密切联系的概念。隐私权是法律赋予公民对涉及个人隐私的事项作为或不作为的、或要求他人作为或不作为的权利。隐私是指个体不愿公开的个人信息，但是并不是所有的个人隐私都能得到法律的保护。有些隐私是受法律保护的，享有隐私权;有些隐私不受法律保护，不享有隐私权。简单的说，只有那些被法律所保护的个人隐私才是法律意义上的隐私，才能真正构成隐私权的客体，我们暂且把这类客体称为“合法隐私”。而将那些不受法律保护的隐私称之为“非法隐私”，两者构成了特定个体隐私的全部。

“合法隐私”才是法律保护的客体，而“非法隐私”虽然也是个人不愿意公开的个人信息，也属于个人认为的隐私的范围，但是它不受法律保护，当他人利用或公开这些“非法隐私”不必承担法律上的责任。

区分“合法隐私”与“非法隐私”具有非常重要的意义。但是，无论是确定“合法隐私”的范围还是确定“非法隐私”的范围都是一件十分困难的事情。国内外有关隐私的理论研究文献多是用列举非穷尽的方法阐明隐私的范围，而很少有论述“非法隐私”的问题，如在美国侵权法中，侵犯隐私主要有四种情形:1·不合法的侵入他人之秘密;2·窃用他人之姓名或肖像;3·不合理的公开他人之私生活;4·使他人有不实形象之公开。

列举非穷尽式的陈述固然可以对“合法隐私”的具体情形予以陈述，但确定条件式的描述会更有利于确定“合法隐私”的一般逻辑，因此笔者认为只有同时满足下列五个条件的个人“隐私”，才是“合法隐私”，才能成为隐私权的客体:其一，这种信息应与个人有直接关系;其二，个人不愿意公开;其三，信息不公开不至于侵害他人合法权益或者违反法律的禁止性规定;其四，收集、公开某人的信息能对其本人造成伤害;其五，没有公开自己隐私的义务。如果与个人有关的信息不能同时满足上述五个条件那只能是“非法隐私”。

在个人不愿意公开的个人信息中，有些信息是在侵害他人利益的基础上形成的，如各种犯罪、侵害他人的民事权利等;有些是伤风败俗的信息，如吸毒、随地吐痰、跨越公路隔离栏以及其他不道德的行为等;还有些是合法的、正当的生活信息，如正常的家庭、婚姻生活等。对于特定的个体来说，这些信息都可能是其本人不愿意公开的。但是，对于那些违法乱纪、伤

风败俗的信息，由于其本身对社会或他人能够造成一定的损害，如果不公开将对他人和社会造成一定的损害，因此这样的信息不能作为个人隐私而受到法律的保护，相反，如何公民都有权利和义务监督和揭发他人的违法乱纪行为。例如通奸等个人行为就不应当作为个人隐私而受到法律的保护。再如，我国刑事诉讼法规定，未成年人犯罪不公开审理，但是不公开审理不等于不公开宣判，公开宣判之后，未成年人犯罪就不再是个人隐私，新闻媒体就可以进行公开报道。

有学者认为，隐私乃是一种与公共利益、群体利益无关的事情。笔者不同意这种观点。以“非典”患者为例，其被感染“非典”的事实、在感染期间所从事的各种活动、到过的场所、接触的人物等都属于个人隐私的范围。但是，如果患者以保护个人隐私为由拒绝说出患病期间的社会交往活动，这势必对他人的生命和社会公共利益构成重大威胁。在这种情况下，患者的隐私权就受到限制，不仅患者有义务将“隐私”公布于“众”，而且相关部门也有责任在一定范围内尽快公布患者患病这一事实，以便及早采取措施，切断传播途径，防止扩散。

构成隐私权客体的另外一个条件是:收集、公开某人的信息能够对其本人造成损害。反之，如果收集或公开某人的信息后对其本人没有造成任何损害，则这样的信息也不能成为隐私权的客体，而是属于“非法隐私”。虽然这一标准带有一定的个体主观性，但是由于侵害隐私权属于过错责任原则，因此，这一条件是衡量是否侵害隐私权的重要标准。

构成隐私权客体的最后一个条件是个人没有公开其隐私的义务。在通常的情况下，许多公众人物、政府官员由于工作的需要，有时不得不公开个人的健康、经济状况、社会关系等信息，公众对他们的这些情况应当享有知情权。因此，公民的知情权高于他们的隐私权，在这种情况下，其隐私权客体的外延要大大缩小。他们不应当像普通公民那样享有完整的隐私权。正如恩格斯所说:“个人隐私一般应受到保护，但当个人私事甚至阴私与最重要的公共利益———政治生活发生联系的时候，个人私事就已经不是一般意义的私事，而属于政治的一部分，它不受隐私权的保护，而成为历史记载和新闻报道不可回避的内容。”7]

应当提及的是，合法隐私的范围不是固定不变的，随着个体角色和社会地位的不同，隐私的范围处于不断的变化之中。比如“非典”患者就是这样一类特殊的人群，在其健康的时候享有普通公众所拥有的保护个人隐私的权利，但是，一旦被感染“非典”以后，他们的隐私权就受到限制。他们没有权利以保护个人隐私为由，拒绝坦白其患病前后的社会活动情况，尤其是拒绝交代与其有过密切接触的人。再比如美国的许多判例，法官丹尼尔·史威德尔在Melvinv.Reid一案中指出:“献身公共事业，其私人生活殆无法与其所从事之事业完全分开者，则该权利（隐私权）也不存在。”此处，特殊人群都因其自身所处的状况而导致其隐私的范围在法律上的缩小。由此可见，我们不能肯定的说某项个人信息属于隐私范围，而某项不属于，在不同的情况下应作不同的解释。从总体上来说，所有的个人信息都应属于个人隐私的范围。事实上，很多国家的立法也正是笼统的将个人信息纳入其法律的保护范围，并未分类。

三、隐私的法律保护范围的层次

“隐私权”的概念自十九世纪末于美国始创之后，8]一百多年来，世界各国的宪法和法律都逐步把隐私权作为一项公民的基本权利或民事权利确认下来，进行有效保护，并且纳入了《公民权利和政治权利国际公约》和《世界人权宣言》等国际公约以及《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等区域性公约中，成为一项国际人权。1988年最高人民法院制定的《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）中就明确规定:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”

隐私权是一种具体人格权，它包括这样几种权能:一是隐私隐瞒权，公民对自己的隐私有权隐瞒，使其不为人所知;二是隐私利用权，权利人可以自己利用自己的隐私，满足自己精神上和物质上的需要;三是隐私支配权，支配自己的隐私，准许或者不允许他人知悉或者利用

自己的隐私;四是隐私维护权，当自己的隐私被泄漏或者被侵害的时候，有权寻求司法保护。隐私权的这些权能的核心，是对隐私及其利益的支配。一个人对自己的隐私不愿意让人知道，而他人恶意进行探听，是侵害隐私权的行为，因为该他人的行为违反了权利人对自己隐私及其利益的支配的意志。一个人愿意将自己的隐私告知某人，但是只要是权利人没有授权，他就不得将这种隐私进行宣扬或者泄漏，恶意宣扬或者泄漏者，为侵权行为。自己的日记是自己心灵的写照，他愿意让他人看其内容，该他人就可以知悉日记的内容，不愿意让他人知悉，他人就不得翻阅。恶意翻阅他人日记，或者知悉他人日记的内容未经允许而予以宣扬或者泄漏，都是对隐私支配权的侵害，都是对隐私权的侵害。按照法理，隐私权是人格权，性质是绝对权，任何人相对于他人的隐私权，都是义务人，都负有不得侵害的义务。违反这样的义务，造成权利人隐私权的侵害，就构成侵权行为。

根据隐私权的特点，笔者以为法律保护隐私的范围须确定为以下两个层次:

（一）在基本民事立法中对隐私权予以确认

对隐私权的保护形成了两种模式，一是直接保护方式，即对侵害隐私权的行为直接认定为侵害隐私权的侵权行为，责令侵权行为人承担精神损害赔偿的责任。二是间接保护方式，即由于该国立法的原因，对于侵害隐私权的行为不是直接定为侵害隐私权的侵权行为，而是认定为其他类似的侵权行为，按照其他类似的侵权行为承担民事责任。在我国，就是因为制订《民法通则》时没有规定隐私权，因而采用了目前的这种以侵害名誉权的保护方式保护隐私权的间接保护的方式。实践证明，采用间接保护的方式保护隐私权，是不完备、不周密的保护。按照我国司法解释确定的对隐私权的保护方法，只有擅自公布、恶意宣扬他人隐私，造成名誉损害后果的，才能认定为侵害名誉权的侵权行为，追究行为人的民事责任;对于其他侵害隐私的行为，例如刺探他人私人情报信息，擅闯他人私人住宅，跟踪私人活动，等等，就都无法追究民事责任。直至目前，法院还没有一例对上述侵害隐私权的行为做出直接保护的判决。这里既有立法上的原因，也有法官和法院对法律理解的问题。事实上，在一些民法特别法中对隐私权的规定，是应当依照、可以参照的，直接按照侵害隐私权追究侵权行为人的民事责任，是完全有法律根据的。对隐私权采用直接保护方式，既是隐私权自身的要求，也是社会发展的必然。既然隐私权是不容侵犯的个人人格权，既然采用直接保护的方式保护这种权利是历史的必然，那么司法机关在其中，就应当有所作为，推动这一历程，使公民的隐私权受到更为完备的法律保护。

要完善有关隐私权的立法工作。我国目前尚未制定全面、系统保护隐私权的法规，对隐私权的法律保护，立法无明文规定。保护公民隐私权思想在一些全国性、地方性法规中有所体现。依照最高人民法院的司法解释，侵害隐私权造成名誉权损害的，按照民法通则关于保护名誉权的规定处理。这种做法显然属于间接保护方式，不利于隐私权的保护。从长远的观点来看，法律应当对隐私权的保护做出专门规定。国外有关隐私权的立法资源十分丰富，我们可以借鉴。

《世界人权宣言》第12条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅通信不得任意干涉，其荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”《公民权利和政治权利国际公约》第17条规定:“1·任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。2·人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”在美国，隐私权是指任何法律主体所享有的“与他人毫不相干的权利”。目前，美国已经形成较为系统、完备的隐私权法律保护体系。最主要的法律有1967年的《信息自由法》、1973年的《犯罪控制法案》、1974年《隐私权法》和《家庭教育及隐私权法》、1978年的《财务隐私权法》以及1986年的《电子通信隐私权法》等。其中，1974年制定的《隐私权法》是一部全面保护个人隐私权的专门立法。该法就不同的数据用户对属于隐私权范围的个人数据的收集、保存及取用都做了较为详尽的规定。依照该法，联邦政府在收集有关资料时，凡

对个人有害或不利的资料必须向有关的个人直接收集。在取得资料的过程中，应向被收集者表明其收集资料所依据的权利、收集资料的性质、资料的用途以及不提供资料的法律后果等。任何联邦机构只能收集与其本身职责有关的，或者现行法律所赋予的任务有关的资料。各机构所保存的数据记录必须做到“精确、相关、完整和公平”。未经与资料有关的本人同意，不得任意公开资料。允许公民查对和更正与本人有关的资料。国外的这些法律为完善我国的隐私立法提供了很好的参考资料。9]