学说杂谈 防卫过当的罪过形式认定
学说杂谈 防卫过当的罪过形式认定
一、问题的提出防卫过当的罪过形式是指防卫人针对防卫过当结果的主观态度。在司法实践中，有关于防卫过当案件通常以故意伤害致人死亡处理，但是这并不否认司法工作人员在处理防卫人防卫过当时大多以过失来认定防卫过当的罪过形式。比如甘肃省孙明亮防卫过当案，甘肃省兰州市妥么尔防卫过当案，这些案例能够看出司法机关趋向于将防卫过当案件以故意伤害罪（致人死亡）来定性，此时大多数案件中认定防卫人对过当结果（死亡结果）的主观态度是过失的。很明显在确认防卫过当的罪过形式时一定要将正当防卫的心理状态与防卫过当的心理状态有所区分，所以并非如有些学者所说的，在实务中防卫过当几乎都是按故意伤害罪来处理而促使其认为防卫过当的罪过形式不存在过失。[1]而极其少数的防卫过当案件如湖北省巴东县邓玉娇防卫过当案一样判处故意杀人罪，认定其防卫过当的罪过形式是故意的。当然，对于司法实践中应当如何正确处理防卫过当案件，笔者将在论述完防卫过当的罪过形式之后简单地谈一下自己的看法。而在我国刑法理论界则对于防卫过当的罪过形式认定存在一片混乱的状况，因此并没有给司法实践提供一个明确清晰的认定标准以至于司法实践中司法人员惯常性地处理防卫过当案件。很显然，如此处理只会被社会批评为过于单一化、情绪化的解决方式。如果能够将防卫过当的罪过形式确定下来，无疑可以为划清正当防卫与防卫过当之间的界限起到积极的作用以及为司法实践树立一个更为合理、明确的认定标准。
就如陈兴良教授所指出的，“防卫过当的罪过形式是一个十分复杂的问题，也可以说是正当防卫理论中观点最混乱的一个问题”。[2]在刑法理论界关于防卫过当的罪过形式，主要存在以下几种观点：（1）我国刑法理论界的主流观点是防卫过当的罪过形式既包括过失也包括间接故意，但不能包括直接故意；[3]但是也有学者坚持行为无价值的路径认为防卫过当的罪过形式一般优先考虑成立过失犯罪，只有在蓄意滥用权利的情形下才可能成立故意的罪过形式；[4]（2）有学者的观点是防卫过当的罪过形式不仅包含过失，而且包含故意（直接故意和间接故意）；[5]（3）也有学者认为防卫过当的主观罪过只能是间接故意与过于自信的过失；[6]（4）除此之外，有些学者指出防卫过当的罪过形式宜限定为过失，并且主要是疏忽大意的过失。[7]从以上观点分歧，我们能够发现对于防卫过当的罪过形式认定之所以如此混乱主要还是因为对应当坚持结果无价值、行为无价值亦或者二元论的争议。因此笔者认为应当以结果无价值的进路来解决防卫过当的罪过形式，从而更加明确防卫过当的本质以及防卫过当的罪过形式应当包括故意（直接故意与间接故意）以及过失。 二、观念的厘清在讨论防卫过当的罪过形式的时候，我们就不可避免地要论及实施正当防卫是否必须要有防卫意识（主观的正当化要素）的问题。由于防卫人实施防卫行为时是否具有防卫意识以及防卫意识的内容将会影响到对过当结果所持故意或者过失的认定，因此应当明确正当防卫的成立是否必需防卫意识。在这里我们要厘清防卫意识、防卫认识以及防卫意志之间的概念以及关系。在我国刑法理论中防卫意识主要是由两个方面构成，即防卫认识与防卫意志。笔者在坚持结果无价值与行为无价值结合的二元论的进路下认为正当防卫仍需要防卫意识，但无须防卫意志，即防卫人在实施防卫行为时只需要认识到自己正在遭受到不法侵害即可，不必需要有保护法益免受不法侵害的目的。在二元论的指导下，笔者仍然认同防卫意识必要说，但还是要对防卫意识做出相应的厘清以及规范才能得出正确的结论。
在传统的刑法理论中有关于正当防卫的成立是否必需防卫意识有两种进路：依照行为无价值的进路，认为正当防卫需要防卫意识；依照结果无价值的进路，则认为正当防卫并不必需防卫意识（当然近年来，结果无价值论者放宽了防卫意识的内容，认为成立正当防卫时可以存在防卫认识，但不必需防卫意志[8]）。在行为无价值论者看来，犯罪与违法阻却事由两者是相互对应的，因此正当化事由同样由客观要素与主观要素两个方面构成。相应地，同故意、过失作为犯罪构成要件中的主观违法要素一样，主观的正当化要素也可以作为违法阻却事由的成立条件之一。如果坚持行为无价值的观点，那么防卫人在实施防卫行为的时候就必须要认识到自己遭受到不法侵害（防卫认识）以及要有保护合法权利免受正在进行的不法侵害的目的（防卫意志），也就是说防卫认识与防卫意志是成立正当防卫的必要条件。
但是笔者不能完全认同成立正当防卫时必须具备防卫意志，相反地，笔者认为虽然正当防卫需要防卫意识，但是防卫意识应当只需防卫认识即可认定。首先，犯罪与违法阻却事由并非完全对应，虽然两者在构成要件符合性上都具有相似之处，但不能就此得出违法阻却事由就是主观要素与客观要素两个方面构成的。因为刑法理论中只明确了符合主观违法要素与客观违法要素的构成犯罪，但是没有认定只有符合主观的正当化要素与客观的正当化要素的才能构成违法阻却事由。因此构成正当防卫不需要完整的防卫意识，换句话说，防卫意识的存在不需要明确有积极的防卫目的。其次，传统刑法理论对《刑法》第20条第1款“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”的解读是，我国刑法立法将这种主观色彩浓重的用语作为表述其目的是为了将防卫意识作严格的界定，认为防卫人除了要认识到正面临现实的不法侵害之外，还要求其具有通过反击行为来消除不法侵害、防卫自己的目的。[9]不过如此解读所带来的问题是使防卫人实施防卫行为时成立正当防卫的要求过于严苛，以至于法律所赋予防卫人的正当防卫权利得不到实现。笔者认为为了令正当防卫的成立范围不过于狭小，应当对防卫意识的内容做出相应的放宽定义，换言之，就是将防卫意识的重点放在防卫认识之上。将防卫意志排除在防卫意识的内容之外能够很好地解决实务中常常难以成立正当防卫的难题。再次，若要求防卫人在面对急迫的不法侵害时必须认识到不法侵害以及持有积极的排除不法侵害的防卫目的，这难免会有些强人所难，而且这样严苛的要求也与正当防卫所坚持的法确证原则“法无需向不法让步”相矛盾。最后，如果将防卫意识放宽到只需防卫认识即可成立，如此一来能够更有效地符合结果无价值与行为无价值结合的二元论的进路，在不否定正当防卫需要防卫意识的前提下进一步肯定防卫结果对于正当防卫的重要性。
结合以上几点理由，笔者认为正当防卫需要防卫意识，但是成立防卫意识只需防卫认识而不需要防卫意志。只有在这样的前提下才能够通过二元论的进路下解释防卫过当的罪过形式为何可以存在故意以及过失。
三、防卫过当的罪过形式可以包括直接故意对于直接故意能否成为防卫过当的罪过形式一直是理论界讨论的重点。理论界的主流观点是直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。普遍否定直接故意的理由在于“防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机不能共处于同一个人的头脑之中，它们是相互排斥的”，所以直接故意不能够成为防卫过当的罪过形式。[10]一般以期通过防卫意识的正当性与犯罪违法要素的恶性的矛盾比较来证明行为人对于防卫的过当结果是不可能持有希望或是积极追求的态度。另外，有学者进一步认为如果防卫人主观上持有明知自己的防卫行为会发生过当结果并且希望该过当结果发生的心理态度，就会与其防卫意识相违背，因为防卫人主观上不可能认为自己的防卫行为是危害社会的犯罪行为，相反地，应当认为自己的防卫行为是法律或社会所鼓励的正当化行为。[11]但是这种观点是将防卫行为的正当性与过当结果的犯罪性两者做了整体的理解与分析，如此一来，所造成的问题是将原本需要分开考虑的行为与结果混杂在一起，使防卫过当被防卫行为的正当性所限制。
笔者认为应当坚持以结果无价值与行为无价值相结合的二元论来看待，因为在二元论的进路下防卫过当不仅要注重防卫行为的正当性还要将过当结果与防卫行为拆分来考察。不能因为过当结果是防卫行为所造成的就否定过当结果的独立性。而且在二元论的观点下，只有当结果无价值与行为无价值两者同时不存在的时候，才会是合法的。那么当正当防卫需要防卫意识时则要求防卫人实施防卫行为不应存在行为无价值，而当出现防卫结果时则要求防卫结果不应当存在结果无价值，从这里能够看出防卫行为与过当结果不应当整体来考察，而是分别予以考察。以防卫意识与防卫人对过当结果的主观态度的对比来说明直接故意不是防卫过当的罪过形式，但是这一路径本身就有一定的不合理性。其理由主要如下：
首先，防卫意识在这里重点在于防卫认识，防卫人认识到自己正在遭受到不法侵害即表明防卫行为的实施是为了保护合理的利益，其针对的对象是防卫行为所保护的对象；而实施防卫行为本身就是具有攻击性的反击行为，其针对的对象是实施不法侵害者。防卫意识与防卫行为所针对的对象本就不相同，因此在所指向的对象不同的情形下防卫意识与直接故意是有共存的可能性的。有学者提出，正当防卫行为对象的双重性决定了具有防卫意识的防卫人不可能对防卫行为所保护的对象产生直接故意，但并不排除其对不法侵害者产生直接故意。[12]
其次，实际上防卫行为本身可能具有积极的侵害意思。在现实生活中防卫人在面对不法侵害时往往是基于本能反应以及在激愤、恐惧、无奈的心理情绪下实施防卫行为，所以在大部分实施防卫行为的情形下很难证明防卫人有积极的防卫目的，相应地，对不法侵害者具有伤害的故意倒是极其有可能的。若我们要求防卫人在实施防卫行为的时候必须具有积极的防卫目的，那么无疑是给防卫人更多法律上的枷锁。此处援引防卫意志不要说既能解决正当防卫这类阻却违法事由需要主观的正当化要素，又能够兼顾防卫行为所产生结果的评价。从这里能够看出，通过二元论对防卫意识进行稀薄化处理确实有一定的意义，一方面使正当防卫的防卫意识成立的条件不再苛刻，另一方面认定只需防卫认识就能构成防卫意识可以使防卫意识与侵害意思共存，也为防卫过当的罪过形式存在直接故意奠定理论基础。当然，二元论对防卫意识的内容放宽至防卫认识，这是对故意理论的客观化的一种妥协，但不失为一种明智之举。因为二元论从来没有摒弃行为或者结果，而是将两者有效地结合在一起探讨。
再次，有学者认为如果采防卫过当可以是直接故意的观点将会与我国刑法第20条第2款的规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”相冲突。[13]因为有学者根据违法责任减少说提出，防卫过当仍属于正当防卫，其防卫人本身的主观罪过就不是很严重，所以若以直接故意来认定防卫过当的罪过形式会与正当防卫本身的谦和性相违背，不如以过失来认定防卫过当的罪过形式来得更为合理贴切。但是笔者认为防卫过当是直接故意并不与我国刑法第20条第2款“应当减轻或者免除处罚”相矛盾。在刑法理论中，对防卫过当采取了刑罚上的任意性减免，主要有三种学说：其一是违法减少说，该说认为防卫过当仍然属于正当防卫的情形，减少了不法侵害者的要保护性，这与防卫过当的违法性有部分的抵消；其二是违法责任减少说，即在违法减少说的基础上，再加入因防卫行为属于紧急行为而得以减少责任；其三就是责任减少说，该说认为防卫人实施防卫行为时本就处于一种紧急的状态中具有激愤、恐惧、无奈的情绪而减少防卫过当的责任，此处就否定防卫过当属于正当防卫的情形之一。[14]笔者认为违法责任减少说来解释防卫过当的性质显得更为合理，由于过当结果本身就是由防卫行为所产生的，所以防卫过当本身还是具有正当防卫的正当属性以及合法属性。基于这一点，我们能够看到防卫过当还是与犯罪行为有本质上的区别，也就是说防卫过当在违法性上因自身的防卫性而有所减免。除了违法层面上防卫过当采取了刑罚上的任意性减免，在责任层面上，防卫人因其实施防卫行为时的精神状况原因而有一定程度上的责任减免。值得我们关注的是，防卫过当在违法与责任两个层面上的减免并不当然否定防卫人的主观罪过不能是直接故意。在二元论的角度下，防卫过当所产生的过当结果与防卫行为本身应当做出拆分考察，因此防卫人实施防卫行为的情绪状态并不能左右其针对过当结果的罪过形式。尽管根据违法责任减少说来解释防卫过当的罪过形式应当比其他犯罪的罪过形式要来得小，以过失来认定防卫过当的罪过形式会更能体现出理论上的合理性，但是以直接故意存在于防卫人的罪过之中也是能够解释为何防卫过当在紧急状况下能够认为防卫人基于激愤、恐惧、无奈等情
防卫过当的认定
1 一、防卫过当概念及其构成要件的概述
1.1防卫过当的概念
我国《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此防卫过当的概念应表述为：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的，即是防卫过当。”【1】
1.2防卫过当的构成要件
根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，而防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过是否具备了防卫过当犯罪的构成要件，因为它是刑事责任的唯一根据。所以防卫过当要具备刑法上的刑事责任的构成要件，即主体、客体、主观方面、客观方面四个犯罪构成要件。
1.2.1防卫过当的主体
防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。首先，在两人以上实施防卫行为的时候，防卫人之间缺乏主观方面的犯罪联系，不存在共同故意，因此不能构成共同犯罪，所以防卫过当的主体只能是单个公民。再者，“我国《刑法》第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。”【2】这就是
[1] 高铭暄.刑法专论[M].北京:高等教育出版社,2002.445-446.
[2] 张明楷.国家司法考试法律法规汇编[M].北京:中国政法大学出版社,2004.136-137.
2 说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。所以防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。
防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析
摘 要
在我国刑法中，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人
身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其
不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。这种行为虽然在形式上似乎符合
某种犯罪构成，但实质上对国家和人民有益，不具有社会危害性，与犯罪形成
“正对不正”的鲜明对比，因而被视为一种正当化事由，受到法律的肯定和提
倡。然而，由不法侵害的紧迫性和防卫行为的仓促性特点所决定，防卫场合十
分复杂，行为人的主观心理也难以认定。因此，在司法实践中，我们往往难以
对防卫行为的性质做出正确的判断。特别是由于防卫过当、假想防卫、防卫不
适时这三种不当防卫行为在客观、主观构成要件上存在着部分竞合，我们更是
难以划清三者的界限，进而影响了对不当防卫行为的定罪量刑，影响了公民对
正当防卫权利的行使。
本文立足于刑法基本理论和刑事立法与司法实践，在评析、借鉴中外学术
界各种观点的基础上，通过对防卫过当、假想防卫、防卫不适时这三种不当防
卫行为概念、构成特征的分析，从客观上、主观上界定了三者之间的区别和联
系，提出了判断这三种不当防卫行为的客观和主观标准。
本文共分为五个部分，约三万五千字。第一部分提出问题：在刑法理论界
与司法实务界，对防卫过当、假想防卫、防卫不适时这三种不当防卫行为性质
的认定存在着极大的争议；第二、三、四部分分析问题：分别论述了上述三种
不当防卫行为的概念、构成特征以及各自的存在范围；第五部分得出结论：提
出了判断上述三种不当防卫行为的客观、主观标准。
第一部分，由防卫过当类型所引发的思考。在这一部分，笔者通过对德日
刑法理论中防卫过当类型的分析，认为在德日刑法理论界有许多学者混淆了防
卫过当、假想防卫、防卫不适时之间的界限，影响了司法实践中对防卫行为性
质的认定。由此，笔者认为我们应该在正确分析防卫过当、假想防卫、防卫不
适时的概念以及构成特征的基础上提出一个统一的标准，以划清防卫过当、假
想防卫、防卫不适时之间的界限。
“不法侵害”存在的界定以及防卫过当的罪过形式
“不，去侵客。。存在的界定 以及防卫遗当ｌ；『皇罪遗形式 一、基本案情 ２００７年４月３０ Ｅｌ １４时许。刘某与王某、董某、吴 某、张某五人喝酒后在镇原县平泉镇东岭村核桃树林 沟玩耍时．董某看见被告人张Ａ与其同学张Ｂ、王Ｃ （女）、张Ｄｆ女）正在拍照，便提议借酒滋事，围追殴打张 Ａ等人，其他人表示同意。后王某向张Ａ等四人边喊话 边追去，张Ａ等四人遂向街道逃跑，王某等五人在后面 追逐。追逐中，吴某捡起砖块甩打张Ａ。但未击中。追至 平泉镇牲畜交易市场门口．王某追上张Ａ并上前搂住 脖子叫其玩耍，张Ａ推开王某的手，准备继续逃跑，王 某遂向张Ａ腹部踢了一脚。此时，刘某赶到，用左手阻 止张Ａ逃跑，张Ａ见状，掏出随身携带的水果刀刺向 刘某，并刺中刘某左上腹部，趁机逃跑。王某、吴某追逐 未果，将刘某送往医院，不治而亡。经法医鉴定：刘某系 失血性休克死亡。 二、分歧意见 该案在处理时对张某行为如何定性上发生了分 歧．形成了五种意见。 第一种意见认为，张某的行为不是防卫，而是故意 伤害，其行为构成故意伤害罪。理由：张某为了脱身，用 刀刺刘某，不符合正当防卫“必须针对正在进行不法侵 害者本人进行”的条件，主观上具有伤害的故意，对死 亡的后果存在过失。所以，对其定故意伤害（致人死亡） 罪较为合理。 第二种意见认为，张Ａ的行为属于假想防卫过当， 应定故意杀人罪。理由：由于张Ａ误认为刘某是不法侵 害者．进而对没有不法侵害的刘某实施防卫，属于假想防 卫。由于假想防卫的强度明显超过了制止所谓的“不法侵 害”所必须的限度，造成了他人死亡的的后果。对明显超 过必要限度的行为主观上是一种间接故意，所以造成刘 某死亡应在其故意之内，对其行为应定故意杀人罪。 第三种意见认为，张Ａ行为属于防卫过当，应定故 意杀人罪。理由：五人共同形成了对他人实施寻衅滋事 的不法侵害故意．所以五人行为具有整体性，共同性， 任何一人的行为都可作为共同侵害行为来对待。张Ａ ｝甘肃省庆阳市人民检察院［７４５５００］ ％甘肃省镇原县人民检察院［７４４５００］ 文◎李凡章 赵粹 面对不法侵害的任何一个人，都可作为防卫对象。只不 过其防卫明显超过了必要的限度，造成防卫过当。对过 当行为，张Ａ主观上持有间接故意，所以造成刘某死 亡。在其主观故意之内，应定故意杀人罪。 第四种意见认为。张Ａ行为属于防卫过当，对过当 行为应定故意伤害罪。理由：张Ａ为了脱身，免受不法 侵害，对刘某实施防卫，由于其在制止不法侵害时，行 为明显超过了必要的限度，致使他人死亡。但是刘Ａ对 刘某是否受伤．能达到何种程度，主观上持放任的态 度，而对其死亡则持过失的态度。所以，应对其以故意 伤害（致人死亡）罪定罪。 第五种意见认为，张Ａ行为属于防卫过当．应定过 失致人死亡罪。张Ａ在实施防卫时，在当时紧急状态 下。他是无法准确判断行为究竟能造成什么样的后果， 认识上不明知．意志上也不是放任的，只能是过于自信 的过失。对造成他人死亡的后果应承担过失致人死亡 罪的刑事责任。 三、评析意见 笔者同意第三种意见。该案的定性关键要看不法侵害 是否存在，张Ａ的行为是否正当防卫，防卫是否过当，以及 其防卫过当具有何种罪过形式。从整个案件综合分析，笔 者认为对张Ａ的行为应认定为故意杀人罪。理由如下： （一）不法侵害现实存在 行为人刘某等五人喝酒后，董某提出借酒滋事，围 追殴打张Ａ等人．其他人表示同意，之间形成了共同的 故意：后又实施了喊叫、追逐、殴打、拦截的行为，这种 共同寻衅滋事行为，属于违法行为，具有不法侵害性和 社会危害性。刘某追上来对张Ａ进行拦截，是寻衅滋事 的惯常手段，是共同侵权的组成部分，因而也具有不法 侵害性和社会危害性。 ）张Ａ为免受共同的不法侵害，用刀刺向刘某属 于防卫行为 刘某等五人形成了一个不法侵权者整体，所以每个 人的侵权行为都是共同侵权的有机组成部分。集体性的 共同侵权行为中，在紧急情况下，行为人可对其中任何
论防卫过当（毛）
内容摘要：防卫过当的罪过形式关系到司法实践中对防卫过当正确地定罪量刑，但防卫过
当的罪过形式却是一个非常复杂的问题，也是防卫过当理论中争议最多分歧最大的一个问
题。因此，本文探讨学者专家对此问题的诸多观点，运用罪过理论结合防卫过当的特点，研
究防卫过当的罪过形式。
关键词：防卫过当；罪过形式；故意；过失
在刑法上明文规定防卫过当罪过形式的，只是少数国家，而且规定的内容也不尽相同。
同大多数国家一样，我国《刑法》对防卫过当的主观罪过形式也没有具体规定。
一、中国立法规定及理论
从我国《刑法》关于防卫过当的规定来看，总则中并未明确规定防卫过当的罪过形式，
分则中亦未单独就防卫过当而设立罪名。实践中，对于防卫过当的案件，一般是根据主客观
相一致原则，按照损害结果相应地定“故意杀人罪”、“故意伤害罪”或者“过失致人死亡罪”、“过失伤害罪”等，进行处罚。关于防卫过当的罪过形式异见杂陈，有许多不同的观点：①故
意过失并存说[1]；②间接故意和过失并存说[2]，这是我国刑法理论的通说；③间接故意
说[3]；④全面过失说[4]；⑤疏忽大意的过失说[5]；⑥过失、故意和意外事件并存说[6].
二、防卫过当罪过形式的分析及结论
防卫过当的罪过形式的确是一个非常复杂的问题。笔者以为，在探讨其罪过形式前，首
先必须明确防卫过当的“故意”问题，即那些被认定为是防卫过当的，行为人对不法侵害人实
施防卫的故意，是不是犯罪故意？这对于正确认识防卫过当的罪过形式至关重要。
（一）对防卫过当的“故意”的理解
刑法上的“故意”与一般意义上的“故意”不同，一般意义上的“故意”是指“有意识地（那
样做）”[7]，我们可以说正当防卫都是“故意”的，但正当防卫的“故意”不是刑法上的犯罪故
意。我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者
放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”也就是说，“犯罪故意具有两个因素：
防卫过当行为怎样认定
防卫过当⾏为怎样认定
司法实践中防卫过当⾏为的认定和处理
所谓防卫过当，是指防卫⼈对正在进⾏不法侵害的⾏为⼈实施防卫时明显超过必要限度，造成重⼤损害的⾏为。
我国新刑法对防卫过当的规定与1979年的旧刑法相⽐，增加了“明显”和“重⼤”两词，从⽽取消了旧刑法要求防卫⾏为
在⼿段、强度及损害后果上与侵害⾏为基本相适应的限制，明确肯定了“超过”的合法性。但刑法对何为“明显”和“重
⼤”没有作出明确的界定，因此对“明显地超过必要限度”以及“造成了重⼤损害”的标准与程度如何，不仅在理论上发⽣
争论⽽且在司法实践中如何区分罪与⾮罪也是公检法三家各有看法。司法实践中⼀般认为，重⼤损害，对⼈的⾝体⽽
⾔，是重伤以上的损害;对财物⽽⾔，则是数额巨⼤以上的损失。因防卫造成⼈体轻伤或数额较⼤的财物损失的，既使
明显超过必要限度，国家也不主动去追究刑事责任。
⼀、对防卫限度的认定
从⽴法本意上讲，必要限度就是以防卫⾏为⾜以制⽌住正在进⾏的不法侵害为必需的限度。司法实践中，必要限
度⼀般从以下⼏个⽅⾯进⾏考察。
1、要看不法侵害的权益
不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之⼀。为了避免较轻的不法侵害，就不允
许防卫者造成严重的危害结果。例如⼩偷偷窃晒在阳台上的⼏件⾐服，其危害性不是很严重的，但如果发现后即把⼩
偷打成重伤，则是防卫过当，因为防卫的⽬的是避免或制⽌不法侵害，保护合法权益，⽽不是要对侵害者进⾏报复或
者法外的惩治。对于明显危及⼈⾝安全或者国家和⼈民重⼤利益的不法侵害⾏为，⽽致不法侵害者重伤或死亡，可以
认定是为制⽌不法侵害所必需，因⽽没有超过正当防卫的必要限度，不属防卫过当。正当防卫所保护的权益性质,决定
着不法侵害⾏为的性质,从⼀定程度上决定着正当防卫的强度和缓急。为防⽌重⼤权益遭受不法侵害,规定对正在进⾏
⾏凶、杀⼈、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急⼈⾝安全的暴⼒犯罪,进⾏的防卫造成不法侵害⼈死亡的,属于正当
防卫⾏为,不负刑事责任。⽽对于⼀般轻微的法益遭到的不法侵害,即使防卫⾏为不能保护,也不能造成不法侵害⼈重⼤
论防卫过当的罪过
ＣＡＮＧＳＡＮＧ 鞲
论 ２ 当的
董朋春
摘要刑法的防卫过当将防卫行为规定为：“明显超过必要限度造成重大损害。”根据主客观相一致的原则，防卫过
当只有具备犯罪构成要件，才负刑事责任。法律用简洁的语言或直接或间接地规定了防卫过当成立的客观方面，主体要件 以及处罚原则，却唯独对防卫过当成立的犯罪主观方面只字不提。对于防卫过当的罪过形式，目前在理论界存在着诸多的
争议。我们认为防卫过当的主观罪过形式主要包括间接故意和疏忽大意的过失两种，但当不法侵害人对防卫人实施连续
侵害的场合应当包括直接故意这一罪过形式。 关键词 防卫过当 间接故意 直接故意过失
根据刑法第二十条的规定，正当防卫是指为了保护国家公 共利益，本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进
行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵 害的行为。防卫过当既然是一种犯罪行为，司法部门在定性的时
候势必需要清楚被告人的过当究竟是出于故意还是过失，否则
就违背了刑法主客观相统一的基本原则，更不能真正做到罪、 责、刑相适应。
一、有关防卫过当罪过形式的立法例和理论分歧
１．有关防卫过当罪过形式的立法例。
在立法上，明文规定防卫过当主观罪过形式的只是少数国 家，多数国家对此未作明文规定。即便是在刑法中明文规定防卫
过当罪过形式的，规定的情况又各不相同。基本上有四种立法 例： 第一种是刑法总则规范防卫过当为过失犯罪。例如巴西刑
法典第２１条附款规定：“行为人过失地超越合法防卫的限度，如 果实施的行为应受过失罪处罚的，应负刑事责任。”意大利刑法
第５５条也把防卫过当规定为过失犯罪。 第二种是刑法分则规范防卫过当为过失犯罪。例如蒙古刑
法第７２条规定：“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的，处五年
以下剥夺自由。”蒙古刑法第７４条将过失重伤及超过正当防卫 限度的重伤罪并列规定在一起，规定了相同的法定刑。 第三种情况是以分则规范单独规定防卫过当的杀人罪和伤
防卫过当怎么判防卫过当如何处罚
导读：
本文详细解读了防卫过当的判刑与处罚准则，包括判刑依据、判刑准则和认定标准。防卫过当是指在正当防卫时超出必要限度，造成不应有损害。
一、防卫过当怎么判防卫过当如何处罚
1.防卫过当，是指在进行正当防卫时，所采取的措施明显超出了必要的限度，造成了不应有的损害。
3.具体判刑与处罚的轻重，需要根据案件的具体情况，如防卫行为的起因、所保护利益的性质、超过限度的程度及造成危害的轻重等因素来综合判断。
4.在司法实践中，对于防卫过当致人重伤或死亡的情况，如果构成过失致人重伤罪或过失致人死亡罪：
(1)将按照刑法典第235条和第233条规定的相应量刑幅度减轻处罚；
(2)如果具备缓刑条件，可以适用缓刑；
(3)如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚，应当免除处罚。
5.对于构成故意伤害罪或故意杀人罪的：
(1)将按照刑法典第234条和第232条规定的相应量刑幅度减轻处罚；
(2)如果具备缓刑条件，可以适用缓刑；
(3)如果情节轻微不需要判处刑罚，应当免除处罚。
二、防卫过当的判刑准则
在判断防卫过当的刑罚时，需要考虑以下几个方面：
1.防卫行为的起因：是否是为了制止正在进行的不法侵害而采取的防卫行为。
2.防卫所保护利益的性质：所保护的利益是否合法、正当，且紧迫性如何。
3.防卫过当所明显超过限度的程度及造成危害的轻重：防卫行为是否明显超出了必要的限度，以及由此造成的损害程度。
4.防卫人主观上的罪过形式及当时的处境：防卫人在实施防卫行为时，是否存在故意或过失，以及当时的处境是否紧迫。
5.造成防卫过当的原因：是否是由于不法侵害者突然袭击、防卫工具的选择受限等客观原因导致的防卫过当。
综合考虑以上因素，对于防卫过当的判刑，将依法酌情减轻或免除处罚。
三、认定防卫过当的标准
1.认定防卫过当，需要综合考虑不法侵害的手段、缓急、参加人数等，以及防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度等因素。
2.如果防卫强度和不法侵害强度基本相当，则属于正当防卫。
防卫过当及其刑事责任
防卫过当及其刑事责任
防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当。防卫过当不是独立罪名，而应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。至于如何确定罪名，除了要考虑防卫过当行为在客观上所造成的重大损害的性质以外，还要考察防卫人的主观心理状态即罪过形式。通说认为
防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当。防卫过当不是独立罪名，而应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。至于如何确定罪名，除了要考虑防卫过当行为在客观上所造成的重大损害的性质以外，还要考察防卫人的主观心理状态即罪过形式。通说认为，防卫过当在主观上一般是过失，但也不排除间接故意的可能性。据此，在防卫过当造成了他人死亡的情况下，如果行为人主观上仅有过失，则应认定为过失致人死亡罪;如果出于间接故意，则成立故意杀人罪。在防卫过当造成了他人重伤的情况下，如果行为人主观上仅有过失，则应认定为过失致人重伤罪;如果出于间接故意，则成立故意伤害罪。
对于防卫过当，应当酌情减轻或者免除处罚。刑法之所以这样规定，是因为防卫人主观上是出于制止不法侵害、保护合法权益的意图，这表明防卫过当人的主观恶性小;防卫过当是在紧迫情况下造成的，客观上造成的危害比其他犯罪小得多。此外，这样规定也有利于鼓励公民积极进行正当防卫，保护合法权益。
伤害案中防卫过当的认定与处理
伤害案中防卫过当的认定与处理
本文将介绍伤害案中防卫过当的认定和处理，防卫过当是中国刑法中规定的防卫行为中的一个重要概念，也是一个比较复杂的问题，刑法规定了防卫过当和无过错防卫行为的划分标准，但实际上这个标准的具体应用在各个案件中可能会存在不同的情况和判断，因此对于防卫过当的认定与处理需要了解相关法律规定和实践经验，并且要结合具体案例进行分析和评估。
一、防卫过当的认定
防卫过当是指当自卫、防卫行为超出了必要限度，造成对方人身、财产权利的损害的情形。在刑法中，规定了防卫过当和无过错防卫行为的划分标准，主要有以下几点：
1.防卫行为的必要性：防卫行为必须是为了维护自身或他人的合法权益而进行的，必须存在不得不采取防卫行为的实际情况。
2.防卫行为的限度：防卫行为必须是必要的，也就是说，在防卫行为的过程中，不得超过必要的限度，不能造成不应有的伤害，不能危及他人的生命和健康。
3.防卫行为的紧急性：防卫行为必须是紧急的，防卫的情况必须是突然发生的，没有预先准备和防范的可能。
4.防卫行为的主观恶性：防卫行为必须是正当的，没有恶意、故意伤害他人的情况，在判断防卫行为是否过当时，必须要考虑到防卫行为的主观动机和态度。
在实际的刑事案件中，防卫过当的认定是一个比较复杂的问题，需要根据具体的案件情况来进行细致的分析和评估。对于防卫行为是否过当的判断，需要考虑到以下几个方面的因素：
1.防卫行为的情节：包括被攻击者和攻击者的身份、攻击方式、攻击力度等。
2.被攻击者采取的防卫措施：包括被攻击者的防卫方式、防卫的力度和时机等。
3.被攻击者的动机和故意：包括被攻击者的主观动机、心理状态和态度等。
4.诱发防卫行为的情节：包括攻击者是否有过错、是否采取了防范措施等。
二、防卫过当的处理
在判定防卫过当以后，如何进行处理也是刑事司法实践中的一个重要问题。防卫过当的处理方式主要有以下几种：
1.无罪处理：如果判定防卫行为符合刑法规定，是正当合法的防卫，没有过当的情况，那么被告人就应该被判为无罪。
防卫过当认定的问题
防卫过当认定的问题
（一）不法侵害范围认定难
现有状况下，“不法侵害”认定还面临诸多争议，对大部分学者的意见进行整理发现，争议主要是围绕儿童、精神病患者以及严重酗酒等人员展开。部分学者认为在面对这些人群侵害时，当事人有权进行防卫，但也有一些学者持反面态度，他们认为这类群体本身是存在思想问题的，无法对自身行为进行科学管控，或者未达到法定年龄，其所实施的侵害行为是在不具备主观意识支配条件下产生的，所以不可成为正当防卫的对象，被侵害人只可以采用紧急避险措施。肯定观点的学者认为应当以防卫人是否知晓侵害人刑事责任能力情况为基础，对实际情形进行划分。如果要求防卫人对侵害人的精神状态和年龄进行准确判定往往存在较大的困难，所以应当将其是否知晓对方刑事责任能力为基础进行评判。如果防卫人不知道侵害人属于精神病人，或不知道其年龄位于14周岁以下，而对其实施了防卫，那么应当认定为正当防卫。但如果知道侵害人属于精神病人或者指导其年龄位于14周岁以下，那么就不可防卫，而应当采取紧急避险措施。
可见，学者们对无刑事责任能力人侵害行为是否可以防卫并没有形成统一的观点，不过虽然这一问题不是防卫过当面对的特殊问题，但是是防卫过当认定的基础问题，如果不能准确科学对其进行解决，那么在无刑事能力责任人身上，防卫过当有关的内容就无所适从。
（二）行为限度与损害结果判断难
我国《刑法》中第20条2款在对防卫过当内容进行规定的过程中，运用了“造成重大损害”和“明显超过必要限制”，但学者对此要件存在较大的争议，并没有形成统一意见，导致司法实践的认定面临诸多困难。总体来看，学者们对此意见可以总结为三个学说，即“二分说”、“一体说”和“综合说”。第一个学说属于最为广泛的学说，很多学者都对此学说较为认同，不过在认同者中也有不同的侧重点，存在某些分歧。部分学者认为行为和结果过当是认定防卫过当中必须要具备的条件，只有满足这两个条件才可以认定，缺一不可。也有人认为上述《刑法》中规定的两个要件本身并没有显著的联系，因此要同时满足其，才说明形成了防卫过当的实时。但还有人从另一个方面进行了分析，认为在考察防卫过当行为的过程中，要对行为进行详细分析，而非仅分析结果，因此要重视判断行为限度。倘若对行为限度进行判断之后发现已经显著高于必要限度范畴，那么就说明出现了行为过当的实时。此时还要对结果进行分析和探索，假设造成了十分重大的损失，那么就说明出现了结果过当的情况，在两者同时满足时，才说明真正构成了防卫过当的实时。总体来看，赞同这一学说的学者虽然从细化视角是存在某些冲突的，但是都认为应当将“结果限度”和“行为限度”区分开来。