合同常见风险与防范

合同常见风险与防范

按照中国人民建行银行发布的《借款合同管理暂行规定》，对借款合同有如下规定：（１）书写借款合同应使用毛笔、钢笔和圆珠笔（带ＤＡ字样），或印刷。书写一般用蓝黑两色。

（２）书写借款合同应字迹清楚、端正、不得草书和涂改，不得简写、缩写或用其他不符合国家有关文书管理规定的方式书写。

（３）盖章单位的印章应与单位名称一致。盖章单位的法人代表或委托代理人应在合同上签字或加盖私章。所有的签字或盖章都必须清晰可辨。

（４）合同生效后，必须对条款的个别文字进行订正的，订正方应在取得对方同意后，在订正处双方加盖公章并注明订正日期。

但在实践中，经常出现不规范的方式，甚至陷阱。

（一）人民币资金借款合同中的陷阱与防范

（１）借款人不写全称或故意漏写、错写一个字，使借款人与实际用款人不一致。防范方法是，一定要核定借款人，要求其写全称，且字字都与营业执照和印章核对清楚。

（２）随意填写还贷来源。防范方法是，对还贷来源要审查落实，不可能实现的还贷来源一定要杜绝，否则，收贷困难重重。

（３）不核实担保人或盲目设定抵押。防范方法是，担保是还贷的保证，一定要审查核对。保证人，其必须有担保的资格和经济能力，保证种类要明确。抵押物，必须是国家许可抵押、有价、且容易变现的财产。

（４）填写违约责任条款时，减少填写自己的违约责任，或增加违约责任的条件和时限。防范方法是，在本项的基础上，进一步细分违约情况，列举不同情势，分别订立违约责任。辨别对方填写的明确或潜在的违约责任条件和时限，予以剔除。

（５）只签字不盖章，或盖没有法律效力的章。防范方法是，要核实章与借款人一致、清晰。

（二）保证合同中的陷阱与防范

（１）保证人没有担保资格或能力；保证人草率、马虎填写；故意错误填写。防范方法是，审核保证人的担保资格和经济能力，一定要实地核实。单位不存在了，还在用章作保证人的事，屡屡发生。切记不要受骗。

（２）不核实授权委托书。防范方法是，要核实保证人章与名称一致。若是授权代理人签字，还要核实授权委托书中授权范围、权限、时限等。

（三）抵押合同的陷阱与防范

（１）不确定抵押财产的处理或只写由抵押人处理。防范方法是，明确约定抵押财产的处理方式，是拍卖、变卖，还是抵偿。处理时价格如何确定。

（２）出现下列情况之一时：①主合同约定的还款期限已到，借款人未依约归还借款本息或所延期限已到仍不能归还借款本息。②借款人死亡而无继承人履行合同，或者继承人放弃继承的。③借款人被宣告解散、破产，抵押权人不改变处分方式。防范方法是，最好约定处分方式，不明确地写用法定方式，容易产生纠纷。

合同：两人或几人之间、两方或多方当事人之间在办理某事时,为了确定各自的权利和义务而订立的各自遵守的条文

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开场白

现代社会，谁也离不了合同

合同风险无处不在

合同风险的市场原因（略）

合同风险的法律原因

合同风险与民法救济

一、合同名称风险

《情况说明》、《会议纪要》、意向书、认购协议、合同书、协议书

二、合同主体风险

介绍信合同转让与债务转移（主体变更）

越权盖章必然无效吗？办公室主任用作废章签约案

签约人与落款人不一致；分公司与子公司；个体工商户和经营者

法人代表与法定代表人、总经理越权担保、越权认捐举牌

三、合同形式风险

口头电传自动售货机外汇交易手势（e-mail）电子数据合同书等

合同=|=合同书面形式=|=合同书（10 、11条）

合同的证据功能合同的分数

四、合同效力风险

成立、有效、生效、登记、签证、公证、附生效条件、主合同与从合同效力五、合同用语风险

文字诉讼与诉讼文字：

1．套话空话模棱两可——“否则，承担一切法律责任”“按法律的规定处理”

1）某外资企业合同2）某宾馆托管合同 3）某建筑合同 4）某收款合同2．法言法语——例如：法律术语——住所地与地址授权与受权法定代表人与法人代表不可抗拒的力量

六、合同签章风险

1．先盖后盖一样吗？盖上盖下一样吗？（斯泰安公司案）（签约地意义）2．骑缝章意义吗？（三家出资案））

3．签字盖章必须吗？（信息时代的签章）

4．签约时间重要吗？（仙居书店案）

七、合同解除风险

1．合同解除的程序、法律后果；诉讼中是否单独确认抑或事实认定？

2．不可抗力与意外事件；

3．不安抗辩与预期违约的实践

八、合同的责任风险

1．责任范围：赔偿金、定金、违约金的适用；可得利益的界定

2．责任竞合与准确选择

3．连带责任的情形：出资不到位；法人人格否认之诉

九、合同诉讼风险

时效的控制——催讨与送达合同责任的选择管辖之争合同纠纷的调解协议技巧

代理人的选择风险

十、合同仲裁风险

国内仲裁与国际仲裁；

仲裁与诉讼的不同

十一、律师与合同风险防范

结语

法律风险救济之道

1．事前救济：借助合同专家经验防范——清理、归纳、总结、立制

2．事后救济：聘请专业律师积极应对——及时、慎重、信赖、专业

3．不是消灭风险，而是最大限度地减少风险

4．优秀律师乃企业生产力！

专题二：如何加强及健全企业合同管理

一) 建立完备的合同管理制度

1. 合同设计与管理的原则

2. 合同设计管理的机构和人员

3．合同签订的流程之--考察资信 4. 合同签订流程之--起草合同条款

5. 合同签订流程之--审核批准

6. 合同的履行管理流程

7. 合同的变更、转让、终止流程 8. 合同管理制度样本实例

二）企业合同管理操作实务与重点分析

1. “合同自由”的实务理解与应用

2. 合同专用章管理和使用

3. 相关人员为本企业保守商业秘密原则

4. 合同条款的设计方法与注意事项；

5. 以非合同书形式订立合同（要约与承诺分析的实务应用）

6. 合同内容的合法性审查（合同效力、免责条款及合同的相对性等）

7. 合同订立人的权限审查（代理制度与职务行为的实务分析）

8. 重大合同的主体内容与适用范围 9. 重大合同审签程序

10.合同审查时应注意的问题及案例评析11.重大的适用范围与附加程序

专题三：合同订立、履行中的法律风险防范与案例评析

一）合同订立过程中的风险防范

1. 你有资格吗？合同的主体资格与审查对方资信

2. 合同成立后合同就一定生效吗？

3. 一诺千金──合同成立必经的两个阶段：要约与承诺

4. 口头合同是合同吗？──注意合同的订立形式

5. 格式合同──商家手中的一把“双刃剑”

6. 数据电文与电子签名法──签订合同的新形式

7. 缔约过失责任：合同未成也得找你，注意协议书与意向书之间区别

8. 谁签字有效？──充分注意合同的签章

二）合同履行中无效合同的预防

1. 法律的禁止性规定──合同无效的五种情形

2. 法律的授权性规定──熟练运用合

同的法定条款 3. 都是你的错──表现代理面面观

三）合同履行中常用的“避雷针”

1. 合同中的“后悔药”──可撤销可变更合同

2. 你的权利要珍惜──合同纠纷的诉讼时效

3. 合同债权人的代位权与撤销权：你不合作，我有辙

4. 合同履行中的“拐杖”──正确行使遭遇合同风险的三种抗辩权

5.“我保证”绝非戏言──合同的担保与保证制度

6. 特殊合同的履行──法律对试用合同、分期付款合同作了特殊规定

7. 圈套，你别钻──注意五种通常的合同欺诈

四）注意合同的违约责任

1. 告那家伙──合同违约责任

2. 时辰未到也找你──预期违约制度

3. 合同违约的法律后果──分清违约金、定金、预付款和损害赔偿各自的区别及运用

4. 说话也可以不算数──法定违约责任的免责条款

专题四：合同诉讼司法审判实务中的主要问题

1.关于合同效力及违约金制度

2.关于本诉与反诉及诉讼第三人的问题

3.不良债权转让后合同纠纷的审理

4.合同诉讼中有关诉讼时效的适用

5.担保合同纠纷审理中的问题

6.审理涉及企业改制合同纠纷案件中的问题

专题五：合同纠纷和争议的预防与应对

1.合同纠纷和争议中的常见问题

2.合同纠纷和争议救济的法律风险及预防

3.企业建立合同风险监控机制的实务操作 4．疑难问题解答与互动

第一节合同风险

一、合同风险的概念

风险指可能出现的危险。合同风险是指合同利益遭受损失的可能。合同风险的产生，有合同当事人的原因，也有合同当事人之外的原因，如遭遇不可抗力事件，导致合同利益的取得或实现出现障碍。

合同利益是一切合同活动的核心。一份合同的生命周期中，合同利益获得过程中的损失危险，始终如影随形。防范合同风险，保障合同利益不受损失，符合经济原则。因此，做好合同风险的防范，降低交易成本，显得十分重要。

二、合同风险阶段的划分及表现形式

合同义务扩张理论是合同法学在现代经济社会发展的背景下产生的，体现在我国《合同法》是第43条、第60条和第90条的规定，它把合同义务分解为合同前义务、合同中义务和合同后义务。这就意味着，合同风险，无形中也扩张到合同订立前、合同订立、合同履行和合同终止后四个阶段。

合同订立前。因当事人假借订立合同，恶意进行磋商，或者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，以及采用其他违背诚实信用原则的行为，易导致缔约过失责任。同时，对订立合同过程中知悉的商业秘密，在合同未成立时，不得泄露或不正当使用，构成了合同订立前或第一阶段的合同风险。

合同订立阶段。发生重大误解、显失公正，欺诈、胁迫或者乘人之危，合同当事人不适资格或者资格缺陷，乃至恶意串通等等而订立合同，会导致合同订立阶段（又称第二阶段）的合同风险。合同订立前和订立这两个阶段的风险，可以称为合同前期风险。

合同履行阶段。这是实现订立合同时合同利益设定目标的重要手段。合同履行时，条款约定不明的补充协议，达不成补充协议的依法履行，第三人规则、履行抗辩、中止履行，以及标的物提存、提前履行、部分履行等，还有代位权、撤销权，甚至当事人的姓名、名称变更或者合同办理人变动，等等，都会形成多层次、全方位，复杂而又不稳定的履行风险，是合同风险的高发期，比其他三个阶段的风险总和还要多。

合同终止后阶段。合同当事人的合同利益交易即应停止完结。然而，合同终止的事由不同，则合同权利义务停止完结的方式和程序就有区别，如，合同义务已经按照约定履行完毕，合同当事人的协助、保密义务仍然存在。至于合同解除、合同义务抵消、标的物提存、合同义务免除、混同等合同权利义务终止方式，都存在着因操作不当、程序欠妥或者手续不全等变动因素或不确定因素，导致合同利益遭受损失的可能性。由此构成了合同终止后风险，属于第四阶段的合同风险，或合同后期风险。

上述合同风险中，由于合同当事人的原因而造成的风险是最主要的合同风

险，我们一般将这类风险阐述为合同漏洞、陷阱。企业在进行合同行为时要特别注意防范此类合同风险。

第二节合同订立常见的风险与防范

一、合同对方假借订立合同恶意行骗的风险与防范

市场上空调行情看涨，A公司为独占市场，假意与同行B公司联系，称自己有空调器存货若干欲出手，诱使B公司与自己谈判；同时，A公司又与几大空调生产商签订了空调销售协议，取得了这几个品牌在这一地区的独家经销权。然后，再制造事端，造成与B公司谈判破裂。待至酷暑来临，A公司空调热销大发其财，B公司则丧失市场。

A电子研究所开发出新型电子稳压器，并申请了专利。B公司为窃取这份新技术，与A研究所进行这项专利技术转让协议的谈判。在谈判中B公司却将专利的有关图纸、数据私自复印并自己进行仿制生产，然后借口这项技术已落后而退出谈判。后B公司仿制的电子稳压器推上市场，销路非常好，却使研究所难以发挥专利的作用。研究所后来不得以疲于诉讼。

以上两例都是合同对方假借订立合同之名恶意行骗，其防范就是要作全面调查，提高警惕，认清对方订立合同之真实意图。

二、市场形势变化带来的风险与防范

当年市场上VCD风靡一时，广西某商场一次就向某音像设备厂订购12000台，约定分为12个月分批进货，谁知市场形势急剧变化，VCD价格一降再降，到第四批开始就跌到进价以下，而且随着DVD的冲击，购买VCD者也日渐减少，为此商场不得不向设备厂要求停止发货，并向该厂支付违约金。

防范的办法，就是必须坚持市场调查，进行可行性研究，同时考虑到国家