试论权利滥用禁止原则
试论权利滥用禁止原则
法研02 汲广林 026994
一． 导语
二． 权利滥用禁止原则的历史沿革
三． 权利滥用禁止原则的概念及本质
四． 权利滥用禁止原则的构成要件与评价标准
五． 权利滥用的表现形态
六． 权利滥用的法律效果分析
七． 权利滥用禁止原则的功能
八． 权利滥用禁止原则与诚信原则的关系考察
九． 权利滥用的立法体系及我国关于权利滥用的民法规定和修改建议
十． 结束语
一． 导语
一种法律理念，一项法律原则，皆经由历史发展，实践检验而得以确立。权利滥用禁止原则亦概莫能外。因此，从历史、制度的背景考察权利滥用禁止原则的民法发展，不仅有助于疏理我们关于民法基本原则的体例规范，更能进一步理解民法理念的演进。“文章合为时而著”。当此民法典制定之际，深刻体味前人智慧升华的心路历程，或许有裨益于法律实践。
二． 权利滥用禁止原则的历史沿革
立法的变迁往往有一个近似规律性的表现。一般首先是起源于社会经济生活的需要，哲学思潮显现适时的理念学说，进而影响法律人的法律思维的转折反思，于是法学说判例出现新的气象，或迟或早导致立法的相应变化。笔者拟遵上思路来考察权利滥用禁止原则的法律沿革。
根据通说，一般认为大陆法系的权利滥用禁止原则渊源于古罗马的自然法理念。古罗马法学家西塞罗说过“法之极，恶之极”。我个人理解即蕴含着对法规范和法权利的限制性思想。罗马法中虽有“所有人行使自己之权利无论于何人皆非不法”的规定，但也同时从引水、通行等相邻关系的角度作了一定限制。（见史尚宽《民法总论》）随着人类步入资本主义自由时代，罗马法中关于所有权绝对的思想迎合了从漫漫中世纪的禁锢中重生的人们，个人自由至上成为人们生活的信仰。《法国民法典》第544条“所有权是对于物有绝对无限制的使用收益及处分的权利”便是这种张扬的写照。即使如此，法律也未忘记理性的限制性附后规定：“但法律所禁止的使用不在此限”。尽管当时的法律实践很少见到。“凡权利皆受限制，无不受限制的权利。”（王泽鉴）任何事物的绝对化必将产生反面的弊病。当社会连带主义的理论引起人们的重视之时，权利的社会性观念也变为现实。1855年法国科尔玛法院创立了禁止专为损害他人而行使所有权的判例。自此，同类判例学说相继出现，形成法国判例法上的权利滥用禁止原则。从立法看，《德国民法典》或许是最早明确规定权利滥用禁止内容的。适应垄断资本主义发展的需要，德国《基本法》第14条首先规定了“所有权负有义务，行使所有权应同时服务于公共利益”。
确立了权利社会化的思想。《德国民法典》的226条“权利的形使不得以损害他人为目的。”通常被认为是权利滥用禁止原则的首次真正亮相。此后《瑞士民典>2条”显系滥用权利,不受法律保护.”833条”所有权人不得从事旨在损害或者骚扰他人的活动.”,总则第一条”不许滥用权利.”1922年苏联民法典第一条,1964年捷克民法典第七项原则,波兰民法典第五条也一脉相承分别结合国情,作出旨意近似的限权规定.权利滥用禁止原则成为近代民法的重要原则.
就英美法系而言,史尚宽先生在中认为无权利滥用法理.王利明教授亦持此观点.(第一辑)但也有人认为”权利滥用在普通法中始于衡平法观念”(王先林2001)为此,前去请教何美欢教授,没有得到明确的结果.此处仅从法理谈一点个人想法.由于英美法系无所有权绝对观念,其财产权理念是源于日尔曼法的团体全利思想.即同一物上可存在多个财产权并行不悖.未有像大陆法系之明确的权利滥用禁止法理是可以理解的.但从身份到契约的演变,身份滥用与权利交错,不可能不出现利害冲突.各种并存的权利的界限亦需要衡平.由此推知,禁滥用求平衡的观念应该是理所当然的.
三 权利滥用禁止原则的含义与本质
权利滥用的含义,专家学者见仁见智,角度略有不同,但实质是相同的.笔者将之分类如下:有从权利本旨或目的的违反角度定义.郑玉波先生认为”权利人行使权利违反权利之本旨,法律乃加以禁止之谓”权利滥用禁止.大陆学者郭明瑞,法国学者约瑟朗德也持相似意见.有从权利运用的主观恶意立场概括的.马俊驹认为”加害他人为目的地行为”乃是权利滥用.().另外也是如此立法的.还有从诚实信用原则为基础立论权利滥用的.李双元中认为”权利滥用原则乃诚信原则的衍生原则.”徐国栋则说”权利滥用原则是诚信原则的反面规范,具体化规定.”尚有王泽鉴亦有类似表达.对此,我无力做评论.只谈一点个人想法.首先,我认为权利滥用禁止原则是一种包含社会道德基础内容的法律义务.即从法律上肯定了私权的社会性.其次,该义务的要求是权利行使目的与方式的正当性.第三,作为一种总则性义务及于全部民事权利,是主客观统一的利益均衡原则.
关于权利滥用禁止原则的本质,徐国栋先生认为”旨在平衡当事人利益与社会利益的均衡.”.揭示了该原则利益调和的思想本质.但从更广的视野分析,个人之间,个人社会之间,个人国家之间,社会国家之间均会发生利害矛盾,权利的正当界限均须从法律上作一个合理的说明.由此我认为:权利滥用禁止原则虽破卵于所有权绝对神话的破灭,但实质上是自社会契约结束人类自发状态后,一种社会关系调整的法追求,是人类古已有之的公平善恶观念的法律技术化.正如康德所言:”任何行为如根据一条普遍原则,能够与其他所有人在行为上的意志自由并存,那么本身就是正确的,或者,它所依据的准则是正确的.”老滥用禁止原则正是人类智慧所由生发的自由的共存的普遍原则.
四 权利滥用禁止原则的构成与评价标准
权利滥用禁止原则的构成要件,史尚宽认为:1,须有权利存在. 2,须权利人有积极或消极的行为.
3,须行为有堪称滥用之违法性. 王利明认为: 1,权利存在或与行使权利有关. 2,造成了损害. 3,
主体有过错.分析上述观点,可见: 1,权利存在. 2,行为的违法性(过错从法律客观角度观察即是故意或过失违反法定义务)是相通的.但对是否造成了损害二者有异.我个人认为,造成损害虽是权利滥用的常态,但可能损害的危险性也是应该预防的.故我更赞同史先生的说法.
权利滥用的评价标准很多.徐国栋在中将其归纳为六种.
1 故意损害标准说.即强调有主观恶意.
2 缺乏正当利益说.主要指对已无利益对他人却造成损害的行为.
3 选择有害的方式行使权利说.
4 损害大于获益说.这是一种意在提供定量比较的司法操作的观点.
5 违反权利存在目的地行使行为说.探究内心与考察行为结合的方法.
6 违反侵权法的一般原则说.以侵权要件来判断的方法.
其他学者如史尚宽,李双元将评价标准分为两种:
1 主观说.以主观恶意为主要构成条件.
2 客观说.以法律行为或事实行为是否有悖于法律,社会公益,公序良俗来衡量之
就通说看,现在多是主客观结合的利益衡量说.(王泽鉴)徐国栋即主张应从缺乏正当利益,选择有害方式行权,损害大于所得的外部行为推定其具有故意:从违反权利目的及侵权法的一般原理推定有过失:再看是否造成或可能造成的后果结合分析判断.个人认为应以诚信原则作为法律基础审查目的,以 相关具体法律规定审查行为,结合公序良俗情势变更综合考察,寻求利益的法平衡
五 权利滥用的表现形态3
王泽鉴先生将其划分为个别性权利滥用与制度性权利滥用两种.
梅迪库斯在中列举了四种权利滥用禁止的具体情形:
1 失权:主要指自相矛盾的行为.
2 禁止过度行使权利.
3 以 有失礼仪的方式取得权利.
4 权利人自身违约.
但我认为林诚二先生列举的分类更好一些;
1 主张与自己的行为相矛盾的权利----禁反言原则
2 继续不行使权利状态,不得再行使权利----失权原则
3 自己违约不得向相对人请求履行义务----洁手原则
4 契约后客观情势变迁致使法律关系之变化
5继续性或劳务性契约的背信行为
6超过忍受限度的权利行使
7 因恶意取得权利欠缺权利请求之对抗要件
8 基于所有权而滥用妨害排除权
史尚宽先生
六 权利滥用的法律效果
权利滥用将产生何种效果,专家学者各有归纳.但从学理看不外乎一下几个方面.
1 对权利自身的影响.王泽鉴认为:权利滥用仅其行使行为为不法，权利本身不受影响，仍得以合法发生行使之。但我国《土地管理法》《专利法》有剥夺或限制权利自身的例外规定。
2 对已行使之行为的影响。史尚宽认为，权利于滥用开始，同时丧失其为权利，不发生权利行使之效果。
3 对损害后果的处理。如造成损害，追究侵权的民事赔偿责任。
4 对继续性权利滥用行为，得请求停止。对危险性行为，可请求危险预防。
七 权利滥用禁止原则得功能
由于资料不多，此处仅谈个人意见。
1 从立法角度言，权利滥用禁止原则的抽象与立法是大路法系民法典总则体系的完善，有助于民法理念的整体贯彻，可深化诚信原则的帝款地位。
2 从司法层面言，可补助法律规定之不足。
3 从适用后果看，可调和私权与私权的利益冲突，防止公权入侵，维持正当的界限与秩序。
八 权利滥用禁止原则与诚信原则的关系考察
关于二者的关系，林诚二先生将其概括为五种学说：
1 效果说。即权利滥用禁止原则为诚信原则的效果。
2 诚信原则为指导性原理，权利滥用禁止原则应就各个具体场合应用，不受前者拘束。
3 诚信原则为债法原则，权利滥用禁止原则为物权法原则。
4 诚信原则用于契约之当事人的特殊权利义务关系，而权利滥用禁止原则系支配无上述契约当事人之一般权利义务关系。
5 诚信原则为对人关系之法理，权利滥用禁止原则为对社会关系之法理。
林先生认为后四论忽略了诚信原则的帝王条款地位，同意第一种效果说。然二者究为个别法理，抑或重复法理，应依其法理形成背景历程和在不同法例的作用机理探讨之。因此，各种学说皆有其合理性。但就当代民法而论，效果说比较符合法律实践及其发展要求。
九 权利滥用禁止原则的立法体例及我国的民法规定和修改意见
权利滥用禁止的立法体例，我大致归为以下几类：
1 德国民法典，台湾民法典将其规定于总则――权利行使章的体例。
2 日本民法典，瑞士民法典直接规定于总则基本原则部分的体例。
3 意大利民法典规定于所有权编总说部分的体例。
我国民法通则关于权利行使不得损害社会公益，破坏经济计划的规定被认为是权利滥用禁止的法条。但存有缺陷：一是带有计划经济色彩：二是列举式的立法，语言复杂但是意义狭窄模糊。建议采日本民法典的立法方式，于诚信原则规定后明确加以不得滥用权利的规定。再在各其他篇章具体化，以成总分照应之体系和谐。
十 结束语
权利滥用禁止原则的探讨问题很多，以上仅从几个侧面加以阐述。由于本人基础浅薄，错误之处请韩老师及诸位同学不吝指正。
民法基本原则之自由裁量权
民法基本原则之自由裁量权
【内容提要】：民法摆脱严格规则主义的束缚之后，开始尝试给予法官以自由裁量权，以此来适应社会的剧烈变化，而自由裁量权的基础就是民法基本原则。本文着重阐述民法基本原则与法官自由裁量权之间的关系，以及对自由裁量权的具体适用提出一些构想来试图规整这一法学领域。
【关键词】：民法基本原则 自由裁量权 严格规则主义
一、民法基本原则——自由裁量的权力源
（一）严格规则主义的泛滥
在资本主义初期的欧洲大陆，由于封建社会中，司法极为黑暗。法官将自己的职位当成了谋取私利的工具，甚至可以买卖及继承。路易十四时期，富凯曾将他的高等法院总检察官的职位以140万法郎的价格售与他人。而且法官随意性的创设和解释法律，将法律作为他们压迫人民，玩弄权术的文字游戏。他们不仅间接地参与立法，甚至对抗行政机构并向其发号施令。因为法官的上述表现，在资本主义革命的开始时，人民首先要剥夺的就是法官的权力。他们将法官的自由裁量权视为难以对法官产生信任感以及司法专横的源头。为了保证自我的安全，法国革命家和思想家罗伯斯比尔指出：“法律笼统地授予法官无限的权力，容许他可以去做他认为有利于达到这个目的的一切事情，法律以人的荣誉和良心代替它的神圣权力，它不再认为它的头等天职恰恰与此相反，乃是制止常常喜欢滥用自己权力的人们的任性和野心。①法官的职能仅在严格执行立法机关提供的法律而不得创设规则，成为时代的共识。②
另一方面，由于当时理性主义哲学的泛滥，人们认为可以一下子穷尽世界上所有的真理。绝对主义的真理观让人们产生了错误的思想，在他们看来立法是可以穷尽未来一切社会关系的。让·博丹就曾经有这样的构想，他希望通过比较和综合一切最著名的国家的法律，以得到最好的一种，从而创立一个放之四海而皆准的法学体系。③因为受到理性主义哲学的影响，立法者竭尽全力想要规划出详尽具体、无所不包的法律，想要将法律的触角延伸至社会的每一个角落。他们力求创立一部字典式的法典，法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中，像查字典一样检索到现成的解决方案。甚至有这样的说法：“在民法法系国家中，如果一个法律家不能依据成文法规则来支持他们的观点，那么他应该感到羞耻。”④
民法总论练习题
民法总论练习题
在2009-03-20 20:32:34，shzfmfx <> 写道：
第一套 民法概述
一、名词解释
1、私法
2、财产关系
3、人身关系
4、民法的渊源
5、实体法
二、判断并说明理由
1、民法一词来源于罗马法的市民法和万民法。 （ ）
2、《民法通则》是中国现行的民法典。 （ ）
3、民法可分为实质意义上的民法和形式上的民法。 （ ）
4、民法的调整对象是平等主体之间的人身关系和所有的财产关系。（ ）
5、民法是公法。 （ ）
6、民法调整的人身关系是平等主体之间的命令与服从关系。（ ）
7、在中国，习惯和法理是民法的主要渊源之一。 （ ）
8、民法是关于民事权利的法律，故民法是程序法。 （ ）
9、民法是一个基本的法律部门，它与其他部门法律一起构成一国的法律体系。（ ）
10、英美法系是与大陆法系平衡存在的一种法律体系，都是在罗马法的基础上发展起来的。 （ ）
11、英美法系没有民法，其民法典内容分布在财物法、合同法、侵权法等法中。（ ）
三、不定项选择题
1、民法调整的对象包括： （ ）
A、所有的人身关系 B、平等的人身关系
C、所有的财产关系 D、平等的财产关系
2、民法所调整的财产关系包括： （ ）
A、静态的财产关系 B、财产占有关系
C、动态的财产关系 D、财产的交易关系
3、民法所调整的人身关系包括： （ ）
竞业禁止中的权利冲突与利益平衡
试论竞业禁止中的权利冲突与利益平衡
【摘 要】竞业禁止是雇主或用人单位较为广泛采用的保护其商业秘密的法律手段，它对于提高雇主在人才和技术的保护上具有重要作用。本文阐述了竞业禁止制度中的各种权利冲突，并探讨了利益平衡原则在化解竞业禁止利益冲突中的作用。
【关键词】竞业禁止；商业秘密；权利冲突；利益均衡
一、竞业禁止的内涵
竞业禁止，又称竞业回避，竞业避止等。它最早萌芽于民法的代理人制度中，而后则演化成最高代理形式——近代公司法的董事制度。广义的竞业禁止是指对于特定营业具有竞争性的特定行为予以禁止的制度。禁止的客体是特定的行为，被禁止的主体不以特定人为限。狭义的竞业禁止是指禁止或限制与特定营业具有特定关系的特定人从事有竞争关系的营业活动。禁止的客体虽然也是特定的营业，但被禁止的主体限于特定人，而且该特定人须与该特定营业具有特定法律关系。
所谓竞业禁止是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，员工依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
二、竞业禁止中的权利冲突
（一）竞业禁止与择业自由权的冲突
劳动者有权在法律允许的范围内自由择业并进行合法竞争，这是劳动者生存权的主要表现形式。劳动者择业权的实施并不因为保护雇主的竞争利益、商业秘密等商业利益而丧失。然而，劳动者与用人单位在签订竞业禁止协议的时候，所处的地位并不是完全平等的，双方订立的合同很少是协商一致的产物，而多是由一方操纵的，有违真正意义上的意思自治原则。正如有的学者所说：劳动权、择业自由权是至高无上的权利，通过限制信息的自由流动，对雇员或者前雇员使用、披露商业秘密的权利进行太过严格的控制，就会损害雇佣市场，会使一些人不可能到他处就业或自行营业。更为严重的是，在一些劳资双方严重失衡的产业和部门，有时甚至连自己的一般知识、经验和技能都不能自由使用，这必然会更加影响到雇员的生活乃至其生存。所以，竞业禁止与雇员之间的择业自由权冲突在社会上表现的比较突出。
2025年江西省南昌市中考道德与法治试题及解答参考
2025年江西省南昌市道德与法治中考自测试题(答案在后面)
一、单项选择题（本大题有12小题，每小题4分，共48分）
1、以下哪项不属于道德与法治课程的基本理念？
A、尊重和保障人权
B、维护社会公平正义
C、强调个人利益至上
D、促进和谐社会的构建
2、在以下哪种情况下，法律允许对公民的隐私权进行限制？
A、为了维护国家安全
B、为了保护公民的生命健康
C、为了促进经济文化的繁荣发展
D、以上都是
3、我国宪法规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这体现了公民在行使权利时应遵循的原则是：
A. 自由至上原则
B. 权利滥用禁止原则
C. 平等原则
D. 公平正义原则 4、未成年人保护法规定，父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的：
A. 教育义务
B. 监护职责
C. 抚养义务
D. 以上全部
5、下列行为中，不属于违法行为的是（ ）
A. 在公共场所大声喧哗
B. 超过规定时速驾驶汽车
C. 在学校内吸烟
D. 按时缴纳个人所得税
6、在维护国家安全方面，以下哪种行为是合法的？（ ）
A. 隐瞒国家重要信息
B. 参与非法集会，抗议国家政策
C. 向国家安全机关提供线索，协助侦破案件
D. 制作和传播反对国家的言论
7、我国的根本政治制度是：
A. 人民代表大会制度
B. 民族区域自治制度
C. 基层群众自治制度
D. 多党合作和政治协商制度
8、社会主义核心价值观在公民个人层面的价值准则是： A. 富强、民主、文明、和谐
B. 自由、平等、公正、法治
C. 爱国、敬业、诚信、友善
D. 创新、协调、绿色、开放
9、我国的根本政治制度是：
A. 人民代表大会制度
B. 民族区域自治制度
C. 基层群众自治制度
D. 多党合作和政治协商制度
11、根据《中华人民共和国宪法》规定，以下哪项不属于国家的基本制度？
试分析我国环境法四大原则概念、内容及其具体适用。
试分析我国环境法四大原则概念、内容及其具体适用。
一、环境法基本原则确立的意义
（一）环境法的基本原则是环境法的核心和灵魂
环境法成为一个独立的法律部门的基本依据是其具有独特的法律调整对象与法律调整方法。其中，基本原则属于调整方法的范畴，是调整方法的重要组成部分。确立完备的环境法基本原则对于环境法独立性的实现具有重要作用，使其具备法理基础。环境法基本原则指导着环境立法、司法和执法，遇到新问题、新情况，可以根据环境法的基本原则体现的精神来进行处理。
（二）环境法的基本原则具有弥补功能
由于法律上环境概念的不确定性以及环境法调整范围的相对性，具体法律规范对环境法律关系的调整不可能面面俱到，需要通过适用环境法的基本原则予以弥补。正如在处理民事案件时，在没有法律的明文规定的情况下，通常援引公平原则和诚实信用原则等来弥补法律之不足。我国环境法体系还很不成熟，相关的法律规范非常欠缺，如果没有完善的基本原则作为后盾，会使其处于尴尬境地。
（三）环境法的基本原则对环境立法作用重大
随着经济与社会的发展，一些新型的环境关系需要纳入环境法调整规范，而具体立法可能一度滞后，在这种情况下，根据环境法基本原则的要求，可以推动立法进程，亦可以直接适用有关的法律规定。所以，环境法的基本原则对于环境立法具有指导作用。
（四）环境法的基本原则可以防止法律滥用
环境法律规范内容非常庞杂，在法律的实施中容易产生一些偏差。例如，过分重视一些环境技术法律规范，可能导致“法律役于技术”[2]的歧途；其次，环境问题与其他社会问题相比，具有高科技背景与决策风险，涉及广泛的利益冲突与决策权衡；此外，还有一些现实问题，由于种种原因，在现阶段可能并不适宜用法律来调整。在这些情况下，脱离环境法的基本原则而片面地运用具体的法律规范，可能会减损法律适用的效率，甚至造成法律的滥用。
可喜的是我国环境法的基本原则在不断演变和发展，从国务院召开第一次全国环境保护会议之后颁布第一个环境保护文件《关于保护和改善环境的若干规定（试行草案）》（1973年），规定环境保护32字方针“全面规划、合理布局、综合利用、化害为利、依靠群众、大家动手、保护环境、造福人民”，至今经历30余年的发展过程，我国环境法的基本原则已经从单项的基本原则发展成为科学体系；适用范围在不断调整和扩大；含义和内容也在改进和深化。
物权法简答论述题
- 1 - 第一章 物权概述
一． 什么叫物权？ P6
权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权，用益物权和担保物权。
二． 物权有哪些特性？ P6
1， 物权是权利人直接支配特定物的权利。物权是权利人直接支配特定物的权利,称为物权的直接支配性。包括两方面的含义，一方面是说物权是一种直接支配物的权利，既包括法律意义上的支配，也包括事实上的支配。亦即对标的物的支配——管领、处分，包括一切可以对标的物实施的任何行为。直接是指物权人对于标的物的支配、占有，无需他人行为的介入，就可以实现。物权的直接支配性是物权的本质。另一方面是说物权的标的物原则上仅限于特定物、有体物、独立物。
2， 物权是权利人直接支配特定物而享受其利益的权利。所有权人所享有的利益是对标的物的全部利益，权利人可以对标的物加以占有、使用、收益和处分，享受通过这些行为所带来的利益。
3， 物权是权利人直接支配标的物而享受其利益的绝对性权利（绝对性，对世性） 即权利人可以对抗自己以外的任何人。自己以外的任何人都负有不作为的义务：不妨害物权人对标的物享有的圆满状态的权利。如果实施了妨害，物权人可依物权请求权加以救济，恢复对标的物的圆满状态的物权。
4， 物权是权利人排他性的享受特定物的利益的权利（独占性和排他性） 物权因是权利人之际分配标的物的权利，股故在对外关系上，物权必有排除他人的干涉，而由物权人独占的、排他的享受其利益的性质和效力。物权的独占性、排他性与物权的直接支配性，是互为表里的关系，它们反映的是一个事物的两个方面，前者由后者而生。
5， 物权是一种不可侵犯的权利，为侵权行为的客体。侵权行为的客体是开放的、发展的，随着社会进步，人类文明的演进，其客体还会不断扩大。但是，无论什么时候，物权都是一种重要的侵权行为的客体。
6， 追及性 即无论他人对标的物取得何种权利，都不妨害物权人行使权利的权利。追及性是物权的一项重要属性，是物权区别于债权的另一标志。
论专利权转让受让人的知情权
甘肃农业２００６年第６期（总第２３９期） 论专利权转让受让人的知情权 罗 涛 （湖南大学法学院４１００７９） 摘要：专利权转让合同在我国专利交易市场中占有很大比例，其过程中 也产生了一系列法律纠纷，在这些纠纷中有相当一部分是由于受让人的知情 权未得到充分保证而引起的。本文对专利权受让人知情权作了详细的背景 分析和学理分析，认为在知识产权问题上的教条主义和权利滥用现象是受让 人知情权产生的现实基础，民法基本原则、物权变动原则、专利权的立法宗旨 是受让人知情权产生的学理基础，最后提出了保护知情权法律制度的基本构 想。 关键词：专利权转让；知情权；背景分析；学理分析；立法构想 在我国专利市场交易中，专利权转让合同占了很大比重。 作为专利转让合同，其主要特征在于：转让合同标的是当事人订立合同 时转让方已经掌握的“特定的”和“现有的”专利成果。在专利转让合列履行 过程中，当事人常会因合同标的一专利成果是否成熟、先进、可靠、适用而发 生纠纷，其中大部分是由于受让人知情权未得到充分保证而引起。学界关注 此问题的人很少，笔者试对此问题作一个简单分析，以期引起人们重视。 一、专利权转让受让人知情权保护的背景分析 笔者认为，针对专利权转让问题，在认识上存在教条主义错误，在具体实 践中存在知识产权滥用的现象。 （一）知识产权问题上的教条主义。当前我国在知识产权问题上存在普 遍而严重的教条主义倾向，主要表现为：第一，不从我国社会主义初级阶段实 际ｔ５发，实事求是，而是搞脱离我们社会发展阶段的“超世界水平”保护 第 二，片面强调知识生产个体生产效率；第三，从本本到本本，为保护而保护，对 弱势群体利益缺乏统筹。其实质是不能把经济社会发展普遍规律与中国具 体实际很好结合起来，最终给中国发展和进步造成巨大危害。 教条主义在专利权转让过程中主要表现为：重视专利权人的利益，忽视 专利权受让人的利益；只看到保护专利权人权利对知识经济的促进作用，看 不到受让人权利受损对知识经济的负面作用。 （二）知识产权滥用。由于知识产权在现代社会中具有越来越重要的作 用，足知识经济时代最重要的产权，因此在现代社会，无论是知识产权放滥用 的可能性还是被滥用后造成的后果，都会大大增加。实际上，无论在国内还 是在国外，滥用知识产权的例子都不鲜见。笔者认为，知识产权的获得与知 识产权的行使是两个问题，不能因为知识产权是合法获得的权利就忽视、甚 至否认其也有滥用的问题 例如，在专利权转让过程中，权利人往往利用自己所处的信息强势地位， 隐瞒有关专利权真实的、完整的信息，或者说受让人由于让与人的故意或自 身知识结构的缺陷，知悉的信息是残缺不全、虚假失真的。 二、专利权转让受让人知情权保护的学理分析 （一）民法基本原则要求保护专利权受让人的知情权 “知识产权是私权”，这是为世界贸易组织（啪）协定中《与贸易有关的 知识产权协议＞（１ＲＩＰＳ）所确认的基本原则。鉴于ｗＴ０是当今世界各国在 贸易方面最主要、影响也最为广泛的组织，而ＴＲＩＰｓ业已成为知识产权国际 保护领域最重要的条约，因此可以认为世界上大多数的国家和地区是承认知 识产权的私权性质的。 实际上知识产权的民事权利属性在我国立法中早已得到确认，（民法通 则＞在第五章即规定了知识产权的内容。既然知识产权并没有独特的、仅属 于它自己的调整手段和调整对象，不具有成为独立法律部门的条件，所以专 利权法律关系应受到民法基本原则的调整。 笔者认为，专利权法律关系主要应受民法中诚实信用原则、权利滥用禁 止原则以及公序良俗原则的词整。其中又以权利滥用禁止原则最为重要，因 为它实际上是诚实信用原则、公序良俗原则的具体化。我国《民法通则》第６ 条规定了民事权利不得溢用的原则：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害 社会公共利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序。”从事一切民事活动，包括 行使知识产权的行为都不得违反这一原则。民事活动是行使民事权利和履 行民事义务以满足个人需要的活动，权利不得滥用原则的要旨，就是要求民 事活动的当事人在行使权利和履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益 的平衡。 在作为制定法的知识产权对对有关权利行使的界限没有规定或者 规定不明确时，运用权利不得滥用原则可以对一些知识产权滥用行为加以一 定程度的控制。 防止专利权的滥用，专利权的行使就要受到一定的限制。一般认为，对 权利的限制有内部限制和外部限制两种。前者认为权利本身包含义务，权利 应为社会目的而行使；后者则是在承认保障权利的不可侵犯性、权利行使的 自由性的前提下，以公法的措施适当限制权利的不可侵犯性。这同样适用于 对专利权滥用的法律限制。个体知识产权的行使，不仅与有效竞争的理念存 在冲突，而且也吸易于与民法上的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背 离，与知识产权自身维持社会整体效益的目标之间也有抵触。稻应的，专利 校的滥用要受到专利法自身规范的限制，同时还要受到民法的基本原则的限 ・———２０７・——— 制和主要作为公法的反垄断法的限制。它们丛从各自特有的角度出发，确保 专利权这一合法垄断权的行使不背离法律设立他的基本宗旨ｏ （二）物权变动原则要求保护专利权受让人的知情权。知识产权是人类 知识财产在法律上予以确认和保护的集中体现，它较物权等传统的民事权利 属新兴的权利。但随着社会经济形态的变化，知识产权包括专利权等被法律 赋予了独立民事权利的地位，同样成为一种具有排他性的、绝对的“对世”权 利。０因此，专利权转让应适用物权变动原则。 法律秩序分静的安全和动的安全。物权的传统功能是定纷止争。随着 市场经济的发展和社会全面进步，物权法的功能也发生了相应的转化，比如 从传统的注重对静态财产的保护而转向对动态交易安全的保护。 因为物的 最大价值的实现包括使用价值和交换价值的实现，物的所有人自己利用物的 使用价值毕竟是有限的，这是所有人可以为物设定用益物权以增加物的使用 价值或者转让该物获得物权的交换价值。在物权转让场合，为了促进物的流 转，对动的安全即受让人的保护就成为必要。 在专利权转让这样一个陌生人的交易环境中，当事人彼此的深入了解几 乎不可能，人们之间的交易主要建立在相互信任的基础上，所以只要具有一 定的信赖基础，法律就应当对这种信赖予以保护。这种信赖的保护在法律上 表现为对受让人利益的合法保护。特别是在若干转让交易链中，若其中某个 受让人的利益不能得到保护，整个交易秩序就会受到损害。因此，物权变动 原则要求法律为维护交易安全，尽量保护专利权转让受让人的利益。 （三）专利权的立法宗旨要求保护专利权受让人的知情权。一般人根据 常识总是倾向认为，专利权的保护应当是绝对的，没有商量的。但事实上，着 只不过是工业价值观下的常识。它忽略了专利权转让相对人的权利，尤其是 知情权。笔者从专利制度的立法目的出发，对受让人知情权的保护进行简单 的学理分析。 根据梅特卡夫法则，网络的价值等于节点的平方。参与共享知识的节点 越多，一加一大于二的潜力就越大，用知识共享的方式保护知识就越有效。 借用这个网络原理，我们可以说，用保护受让人的知情权作为专利权人权利 的制衡制度，出发点首先并不是公平，而是效率本身。联合国＜人类发展报 告＞指出，根据世界银行对８ｏ个国家进行的调查结果显示，较严厉的知识产 权法令并没有显著提高高科技产品的贸易量。实际上，公开研究成果或发明 让其他人修改纠正，不寻求严厉的专利保护，反而能够进一步提高有关成果 或发明的质量。因此，合理的主张。应是在专利人权利和受让人权利之间寻 找一种制度均衡。充分保证受让人的知情权就是一个均衡点，是保证专利权 人和受让人共享产出最大化的最佳途径。 三、保护知情权法律制度的立法构想 在我国目前的立法中，并未明确规定专利权转让受让人的知情权及其内 容。笔者认为，应当从事前保护、事中保护和事后保护三个环节充分保障受 让人的知情权。 （一）事前保护。在立法上应规定转让合同签定前转让方应向受让方出 示下列资料：（１）中国专利局递交的全部专利文件，应包括说明书、权利要求 书、附图、摘要及摘要附图、请求书、意见陈述书以及著录事项变更、权利丧失 后恢复权利的审批决定，代理委托书等；（２）中国专利局发给转让方的所有文 件，包括受理通知书，中间文件，授权决定，专利证书及副本等；（３）转让方已 许可他人实施的专利实施许可合同书，包括合同书附件（即与实施该专利有 关的技术、工艺等文件）；（４）中国专利局出具的专利权有效的证明文件。指 最后一次专利年费缴费凭证，在专利权撤消或无效请求中，中国专利局或专 利复审委员会或人民法院作出的维持专利权有效的决定等；（５）上级主管部 门或国务院有关主管部门的批准转让文件。 （二）事中保护。在专利转让合同实施过程中，应当允许受让人对专利 转让合同的标的进行鉴定。由于对专利技术的鉴定是一项复杂的科技评价 活动，围此，鉴定不应简单的照搬一般民事、刑事案件的鉴定办法，把个别鉴 定人对某项技术的意见作为有证据效力的“鉴定结论”，而应当采用分析讨论 的办法，实地演示操作的办法，并允许双方当事人参加质询答辩。０ （三）事后保护。专利权人在订立专利转让合同时，应当对自己提供的专 利技术负责，如实向被许可方讲明专利技术所处的法律状态，在合同中写明 是否需要后续开发改进、由谁来进行等条款。如果在合同中未对此加以约 定，而作为完全成熟的技术与他人订立专利转让合同，专利权人就应当保证 其转让的技术符合合同约定的技术标准或专利文件中记载的技术标准。在 审理专利转让合同纠纷案件时，受让方就专利技术是否成熟提出异议，法院 不应以转让方有“专利证书”、“专利权未被宣布无效”等为理由，认定该专利 技术成熟可靠，而应当实事求是的进行鉴定。经鉴定，专利技术不符合合同 约定、实施达不到约定效果的，应视为转让方违约，由其承担违约责任。 ①棘国栋民法基本原则解释一成文法局照性之克最、中国政法大学出Ｊｉ爻桂１９９２年版，第８９ ～９０页． ０ 刽支等．知识产权与竞争法、（法学，１９９９年翦６期． ０王先林．知识产权溢用及其法律规制．法学２００４年第４期． ④屈茂辉钫权法总则，中国法制出版吐２００５年版，第１６页． ＠王先林若干国家和地区对知识产权溢用神反垄薪控制．＜武汉大学学报）（社科版），２００３年 第２期．
权力制约原则
权力制约原则，作为一项宪法基本原则和核心精神之一，无所例外的在全世界各国宪法和宪政实践中得到体现。但当代某些论者每每论及“权力制约”原则时，往往都狭隘地理解为美国式的“三权分立”制度，并试图以此为模型来架构、推动中国的政治权力运行模式和宪政建设，用以引入司法审查制度并解决中国全国人大立法可能出现的不正当性、不正义性。然而，须知“权力制约原则”的内涵是颇为丰富的。在西方诸国，以英法为代表的具有宪政传统和深厚宪法文化、理论的国家，对该原则的理解是大为不同的。在实践上，也形成了有差别的分权模式，而且都没有影响到这些国家成为标准意义上的法治国家与宪政国家，它们的经验，从某种程度上讲，似乎可能为以人民代表大会制度为政体的中国的宪政建设提供借鉴。
所谓权力制衡原则，是指“国家权力的各部分之间相互监督，彼此牵制，以保障公民权利的原则。” [1] 古希腊时期，亚里士多德就认为，人的天性是恶的，“人类倘若由他任性行事，总是难保不施展他内在的恶性。”尤其是“常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们（贤良）也未免有热情，这就往往在执政的时候引起偏向”，“而相互制约则是防止人们恶性膨胀的根本途径”，因为“人之间相互依仗而又相互牵制，谁都不得任意行事，这在实际上对各人都有利”。 [2] 而到了洛克、孟德斯鸠那里，在理论上则完成了对权力制约原则的制度设计，即把国家权力分为立法权、行政权和司法权（洛克主张划分为立法、行政和对外三权），由三个不同的机关来行使。他们认为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验”，“有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” [3] 在他们的理论学说中和制度设计里，尚看不出有什么权力高于什么权力或者权力之间应该相互平行的意思。似乎，他们希望把这种权力行使、运行的具体过程留给各民族国家自己去解决。而且，他们的目的都在于通过分权的方法在总体上防止政府过分扩张或专断地行使权力，所以很有可能立法权、司法权在打压行政权方面获得了更为优势的地位。只是到了美国宪法起草人汉密尔顿那里，才明确提出了美国政府的建制：立法、行政、司法三权应该分立，而且应该相互牵制和平衡的原则。 [4] 但他们的理论建树似乎仍然也没有超过洛克和孟德斯鸠，他们也是在防止权力滥用的基础上论说权力制衡的，即“如果人是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制”，领袖也总是“各种野心勃勃、争权夺利，而无意为公益而合作”的人，这样，“在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先是政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。”
01民法总论(2019+答案)
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民法总论
一、简答题
1、请求权的意义、类型和效力
请求权，指权利人得请求他人为或不为特定行为的权利。
请求权的类型：
根据基础权利的性质不同可以分为：物权请求权、债权请求权、人格权请求权、身份权请求权、继承权请求权和知识产权请求权。
根据请求权产生的原因可以分为：基础性请求权和救济性请求权。
根据请求权是否能够独立存在和能否独立进行转让为标准可以分为：独立性请求权和非独立性请求权。
请求权的效力：请求权的权利人不能对权利客体直接支配，必须通过义务人的作为或不作为才能实现权利。
2、简述效力待定的民事行为
定义：效力待定的民事行为是指法律行为虽已成立，但是否生效尚不确定，有待享有形成权的第三人作出追认或拒绝的意思表示来使之有效或无效的法律行为。
类型：
（1）限制民事行为能力人从事依法不能从事的法律行为；
（2）无处分权人处分他人财产的行为；
（3）无权代理人以他人名义从事的法律行为；
（4）未经同意的债务负担行为。
3、法律行为区分为有偿与无偿的法律意义
以财产给付为标的的法律行为，以双方当事人均获利益或仅一方当事人获得利益为标准，分为：有偿行为和无偿行为。有偿法律行为，是指双方当事人各因其给付而获得利益的法律行为，如买卖、租赁等。无偿法律行为，是指一方当事人不须为给付而获得利益的法律行为如赠与、无偿保管等。
区分的意义：（1）确定行为性质。法律规定某些民事法律行为必须是有偿或者无偿的，对此当事人不能自己约定；（2）认定行为效力。有偿法律行为显示公平时受损害方有权请求变更或撤销，无偿法律行为不受此限制；（3）确定行为人责任。一般有偿法律行为的民事责任要高于无偿法律行为；（4）主张撤销权。有偿民事行为只有在受让人明知的情况下才可以主张合同法74条的撤销权，无偿民事行为不用考虑当事人主观意图即可主张撤销权；（5）对当事人行为能力要求有不同。有偿民事行为要求当事人具有相应的民事行为能力，无偿民事行为对于获得利益的当事人的行为能力不作要求。
民法教学大纲
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《民法》课程教学大纲
（适用于法学专业）
课程编码：110241304X
学时：128 学分：8
开课学期：第二、三学期
课程类型：学科专业基础课
先修课程：法理学
教学手段：板演
一、教学目的与任务：
民法学课程是普通高等学校法学专业的必修专业课。民法学理论博大精深，构成整个法学专业理论的基础。民法学课程具有很强的实践性，理论联系实际是提高课程讲授效果的重要方法。民法是我国法律体系中最为重要的部门法之一，在我国法律体系中占据重要地位，是调整社会主义市场经济的基本法律。民法（上）（总论部分、人身权部分）是对民法各项具体法律制度的基本准则、基本指导思想的高度概括，其中涉及的理论和制度，是民法各项具体制度赖以建立的基础，同时，也适用于各种具体的民事法律关系；民法（下）主要包括物权法、债法总论、不当得利、无因管理、继承法等内容，是民法体系的重要组成部分。
根据学科教学计划，合同法、侵权行为法、婚姻家庭法、知识产权法等部分学科教学内容已经开设为独立的教学内容，因此，在民法学课程中不再进行重复教学。
本课程的学习，可以对民法各项具体制度的学习打下重要的知识基础。通过有关教学活动的进行，使学生充分了解和掌握民法理论的基本概念、基本知识和基本体系，熟悉民法的基本思想和基本制度，确立民法的法律意识，理解民法制度对于我国社会主义市场经济的重要作用，能够正确地运用民法的规范处理民事纠纷，具备对民法理论的认识能力和民法实务操作能力。
二、课程的基本内容：
第一章 民法概述（4学时）
教学目的与要求：
掌握民法的概念，理解民法的调整对象，了解民法的历史沿革、民法和民法学体系、民法的渊源和适用范围。
教学重点与难点： 2
重点：民法的概念；调整对象；民法的渊源和适用范围
难点：民法的历史沿革；民法和民法学体系
教学方法：讲授、讨论
第一节 民法的概念和调整对象
一、民法的概念