法理学视野下我国的法律行为制度
第１ｌ卷第２期 ２Ｏ１３年２月 西南农业大学学报（社会科学版） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｏｕｔｈｗｅｓｔ Ａｇｒｉｃｕｌｔｕｒａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ Ｅｄｉｔｉｏｎ） ＶｏＩ．１１，Ｎｏ．２ Ｆｅｂ．２０１３
法理学视野下我国的法律行为制度
杨雪瑛
（天津市政法管理干部学院法律系，天津３０００２０）
摘要：目前，从我国法律行为制度的发展与特征可知，其融合了前苏联与日本民法的特征。我国法律行为制度从日本民法中融 合了不采用物权行为分离原则与抽象原则；而将法律行为规定为合法行为，则是从前苏联吸取的。基于法理学视野，对我国法律 行为制度进行分析，得出将行为结果作为标准，使其法律行为成为合法行为符合我国国情的结论。 关键词：法律行为；合法行为；无效法律行为 中图分类号：Ｄ９２３．１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１ ６７２—５３７９｛２０１３）０２—００３２—０２
一、法律行为制度的理论基础
在民法领域中，逐渐生成了法律行为这一概念， 最早是由德国法做出的巨大贡献。法律行为的出
现，并非偶然，其是由德国法理学在浪漫主义与理性 主义两大思潮共同发展的作用下形成的。法理学领
域中理性思潮的主要体现在于理性法学的出现，并 得到了前所未有的发展。理性主义出现在文艺复兴
时期，这个时期主张以人为本，推崇人性的张扬。人
类在不断的发展过程中，不可避免地需要面对一些 问题，并试图寻找答案。例如：人类为什么有这样的
行为？人为什么必须这么做？这种寻找答案的过程 亦是为行为寻找正当性的过程，但是总有些行为是
人类暂时无法弄清楚的，而这往往被归于神的指示。
随着人类社会的不断进步，人们逐渐明白神并非万 能，因而行为的正当性只有被置于社会的权威上，这
就是所谓的皇权。文艺复兴时期的任务便在于打破 僵局、解放人权。基于理性法学的角度分析权利的
取得、义务的承担，主要依据还是人本身的意愿。只 有符合自己的意愿，人才会主动承担，只有这样才符
合常理，因而是正当的，以这个理由来追究法律应该 追究的责任便也是属于正当的。
从另一个角度来看，理性与正义总是联系在一
起的，而理性就是选择应该合理，只有行为合理的选 择，才算是正当的。自古以来，正当的标准都在多数
人一方。直观来讲，多数人认为这个行为是合理、正 当的，它才算是正义的。另外从方法论的角度来看，
理性主义总是在寻找普遍性的东西，其主要使用的 方法为归纳法。这是因为，早在１８世纪初期的欧
洲，自然科学兴起并取得了很大的成就，此时物理
学、数学上的方法也逐渐应用于社会科学方面，牛顿
即大力支持将几何学精神融入到社会科学领域当 中。由于法理学是从具体到抽象、概念到逻辑，因此 促使了法律行为从罗马法的各种行为中抽离出来。
要研究现在的法律，就必须联系过去，人生活在
一个客观的世界里，客观的世界也必须由人来面对。
人不同于动物，不是机械式地遵循自然规律而活，因
此不能一味地剥削自然。人需要充分体现自己的灵
性，使整个世界充满柔情、充满韵味。历史法学派注
重历史的个性，反对理性法学派以体系化、抽象化的
方法剥夺生命的多样化以及历史的个性化。历史法
学派通过对罗马法的分析来论证自己的理论，但罗
马法本身也属于体系思考与抽象办法，因此萨维尼
充分利用体系思考办法的优势，对逻辑推理的不足
进行了弥补，从而真正改造了罗马法。从具体的罗
马法制度中抽象出法律行为概念，又将法律行为与
民事权利联系在一起，于是生成了法律行为制度。
法律行为制度在全世界并未被广泛使用，欧洲
一些国家以合同代替了法律行为，甚至将单方行为
放入合同制度。但是经过分析，我们发现有总则的
民法典都对法律行为进行了设定，如：日本民法典
等。在总则与分则联系的过程中，只有法律行为才
能使其充分实现。
二、我国的法律行为制度
（一）我国法律行为制度的继受情况
对于我国法理行为制度的应用，孙宪忠 认为，
首先，在清末时期我国已经对德国法律行为理论进
行了全面的继受，并且也全盘继受了其物权行为的
独立性；其次，在新中国成立初期，我国对苏联的法
律行为进行了全面继受，但此时苏联的法律行为制
度出于政治目的，将民法的意思资质原则进行了限
制与清除；最后，在改革开放之时，我国主要学习了
日本法的法律行为制度，但是日本法在继受德国法
＊收稿日期：２０１２—０１ ０３ 作者简介：杨雪瑛（１９７６），女，河北省定州人，天津市政法管理干部学院讲师，硕士，研究方向：法理学和法制史。
第１１卷第２期 杨雪瑛：法理学视野下我国的法律行为制度 ３３
律行为制度时并不全面，尤其是在物权制度上进行
了相应改变。解放之后，德国民法在台湾发展很好， 但由于我国将六法全书废除了，因此大陆的行为制
度体现出综合苏联与日本的特色。 将法律行为限定为合法行为源自苏联，我国的
民法法则也通过创建民事法律行为将法律行为规定
为合法有效，同时构建一个民事行为，对有效、无效、
可撤销以及可变更的待定法律行为进行统领。这其 实是对民法理论的错误理解与引进，是不成熟的观
点，造成了逻辑上的混乱。根据《民法通则》第四章
的内容，部分条文是基于民事法律行为的角度来对
一般民事行为进行要求的，指出了民事法律行为属
于民事行为上的概念。如《民法通则》第五十六条规
定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式以 及其他特殊情况的形式。”而第六十二规定：“民事法
律行为可以附条件，而附条件的民事法律行为必须
符合附条件标准的情况才能正式生效。”问题在于， 难道民事行为合法之后才能“采取书面、口头或者其
他特殊情况形式”，才可以“附条件”吗？
（二）关于“无效法律行为”概念的新诠释
综上所述，在中国，民法通则一旦接受了“法律 行为”归为合法行为的理念，便会产生“无效法律行
为”概念在逻辑上是否正确之争。苏联学者一直在
探讨的问题是：法律行为概念仅指合法表达行为，还
是指清除民事法律关系的行为？若能正确分析解答 这个问题，就能对“无效法律行为”概念的争论做出
一定程度的说明。笔者认为：法律行为制度的目的
是构建、变更、杜绝一定私法关系的，以意愿表达为 核心的行为，而不是指合法行为。
若是将法律行为规定为合法行为，那么即与法
律实践与法律手段不相符合。从依私法自治的原则 来分析，法律赋予了私法主体在有效的范畴内为自
身设定权利义务，并履行已经拥有的权利行为的权
利。可以看出“法不禁止即自由”的原则在法律行为 制度中被充分体现出来。但是，能否通过行使权利
的行为得到预期的法律效果，主要在于是否有违强
行法的要求，并且该判断是否是由法官在最后做出 的。因此，一开始就分析行为合法与否，严格来说不
与司法实践产生矛盾。 法律行为不是根据行为的结果来进行定义的， 而是根据行为的构成特征来决定的。以行为构成特
征进行定义，是以意愿表达的特征为出发点，将法律 行为划分为目标在于构建、改善、杜绝私法关系的表
意行为即可实现。这符合法律行为的特征，并不考
虑是否已经实现了表意人的意愿目标。因此，表意
人为了表达其意愿而为意思表述，但又因为与生效
条件不符合而最终无法实现其意愿。这种行为仍然
属于法律行为的范畴，也就是无效法律行为。但是
从结果来看，定义则会将法律行为归为合法行为。 这是因为，某种法律关系产生了行为的结果，而这种 行为就是法律的事实，因此，从行为结果的角度来分 析，法律行为必然是合法行为【２］。再者，从大陆法的
角度来看，各国在这个概念上的分歧很小，其普遍认
为这是一种目的在于形成一定法律后果的意识表示
行为。但笔者认为，民法通则将法律行为界定为合 法行为受到了很多学说的影响，大部分学说倾向于
合法，其似乎是从这种合法行为与违法行为的分类
中找到了一些依据。因此，以行为结果为标准，将之 界定为合法行为是合理的。
三、法理学范围下我国对法律行为概念
的使用现状
目前，在法理学的领域，有将法律行为概念扩大
的趋势。换言之，即是将法律行为进行抽象，从而成
为统领每个部门法的概念。综上所述，可以明确看
出，法律行为还是完全属于私法上的概念，法律行为 与私法自治、社会联系是非常紧密的。法律行为的
主要功能是对私法自治进行实践，主要目的是对私
权的推广，与公权进行对抗。有法律学者指出：除开 私法领域，并没有意思自治，也就是说权利义务的设
立、变动以及清除不能依照私人的意思而变化，最终
无法实现意识表示，也就谈不上法律行为的用途。基 于法理学的大体系来说，法律关系、法律事实、法律行
为这些要素必定会形成，尤其是法律行为。法律规范
本来也属于一种行为模式，其调整的主要对象是社会 关系，而整个社会关系模式也就是法律行为模式。因
此，核心概念的形成，会影响到法理学理论体系结构
的构建。法理学范围下的法律行为概念是对每个部 门法的统领，其中包含了行政法律行为、刑事法律行
为以及民事法律行为。很多法理学教材也出现过类 似的分类，但目前这种分类方式已经越来越少，被逐
渐淡化了，且有意无意地对法律行为的问题进行回 避。只有张文显所编写的《法理学》用了大量篇幅对
法律行为进行诠释，但也没有采用这样的分类方式， 而是将之划分为两类：公法行为与私法行为。其中，
法理学范围下的法律定义为：社会关系的每一位成员 在自己意志的控制下而实施的，通过法律的规范和要
求，引起法律后果的具有一定社会意义的行为，也就
是合法行为与违法行为的差别 。
参考文献
［１］孙宪忠．法律行为制度构造与民法典的制定ＥＪ］．岳麓 法学评论，２００３（２）：１２３—１３８． ［２］陈文华．论中国法律行为制度的继受［Ｊ］．经济研究导 刊，２００９（２８）：２０７—２０９． Ｅ３３ 张文显．法理学［Ｍ］．北京：高等教育出版社，１９９９：１０７，
责任编辑：崔
进
《法理学》马工程第二版教材总结：第七章 法律责任
☆☆第七章 法律责任
第一节 法律责任的概念
一、含义
1、处罚论
2、后果论
3、义务论
第二性义务论{新义务论}突出优点1、它可以把法律责任置于法的逻辑联系之中2、它既说明了法律责任的必为性，也说明了法律责任的当为性
☆简答二、构成要件
（一）责任主体是指违反法定或约定的义务，并具有责任能力因而必须承担法律责任的人，包括自然人、法人和国家
（二）违法或违约行为是法律责任的核心要素，包括作为和不作为两类
（三）主观过错是指行为人实施违法或违法行为时的主观心理状态
按照客观原则进行归责，因而主观过错对法律责任的构成没有什么意义，仅与法律责任的大小有一定的关系
主观过错包括1、故意是指明知自己的行为会发生危害社会、损害他人的结果，希望或放任这种结果发生的心理状态2、过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会、损害他人的结果，因为疏忽大意而没有预见，或已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态{故意比过失的主观恶性更大}
（四）损害结果是指违法行为或违约行为对他人合法权益或社会利益所造成的损失和伤害，包括既得利益的损害和预期利益的损害
（五）因果关系
法律责任的构成，不仅要求具备上述四个方面构成要素，面且要求这些构成要素之间具有因果关系，主要包括两类1、行为人的行为与损害结果之间的因果关系2、行为人的心理活动和外在行为之间的因果联系
三、分类
（一）自然人责任、法人责任与国家责任
☆（二）过错责任是以当事人有过错为前提条件的法律责任{强调当事人自身的过错}
无过错责任是不以当事人有过错为前提条件的法律责任{有没有错都要承担法律责任}
（三）独立责任是指行为人本人承担其行为引起的法律责任
司法解释制度
司法解释制度
一、我国司法解释制度的演变
中国司法解释制度是被包容在法律解释制度这个大框架内形成并发展起来的，是法律解释制度的组成部分。与立法解释和行政解释制度相并列。关于司法解释制度的概念，归结起来大致有三种：第一种是司法机关说，即“司法解释指国家最高审判机关和最高检察机关就在审判和检察过程中应用法律的问题所作的具有法律效力的说明。”第二种是法官(或审判组织)说，即只有法官和审判组织在适用法律裁判案件时对法律所作的理解和解释才是司法解释。第三种是司法机关兼司法人员说，即司法解释既包括国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，又包括“两高”以外的其他各级人民法院、专门人民法院和各级检察院在具体案件审理过程中，由具体司法人员对一般法律规定适用于具体案件时所作的解释。比较上述三种概念，作者更认同第二种法官(或审判组织)说的实质性的定义。
因为这一定义与国外对法律解释概念的通行理解最为接近，更符合司法实践的本质特征。但在中国法制语境中第一种司法机关说，更符合中国的司法解释实际状况。这种描述性定义具有较准确的指称性，有利于确定行文目标，所以作者在本文中采第一种概念。那么司法解释制度就是关于国家最高审判机关和最高检察机关在审判和检察过程中就具体应用法律问题作出具有法律效力解释的机构、权限、程序等一系列的规则。
自建国以来，我国的法律解释制度先后经历了多次变革。现行司法解释制度运行现状主要是以下几方面：一是主体方面，依照全国人大“1981年决议”规定，我国司法解释主体只能是最高人民法院和最高人民检察院。但事实上，我国司法解释主体已呈现出了“多元化”现象，诸多非司法机关也成了司法解释的主体，其中既有行政机关，更有党群团体。二是名称多样，程式不一。司法解释常见的名称达十多种，如“意见”、“解释”、“解答”、“批复”等。三是内容方面，既有对某一法律所作的系统全面的解释，又有针对某一法律局部内容进行的解释；既有实体法方面的，又有程序法方面的，还相关于操作规范的；既有对法条的规范性解释，又有针对具体个案的解释。四是在作出解释的时间方面，既有最高人民法院根据自己审理的案件和通过调查研究所得来的情况依职权主动作出的司法解释，其作出的时间一般在审理案件前。还有最高人民法院针对下级法院在审理具体案件时的请示而被动作出的解释，其作出的时间一般在审理案件过程中。五是作出解释的数量越来越多，频率越来越快。
法律责任的法理学阐释
法律责任的法理学阐释
法律责任是法理学的基本问题之一，是法律义务履行的保障机制和法律义务违反的矫正机制，在整个法律体系中占有十分重要的地位。深入研究法律责任问题是法学研究的重要组成部分，同时，也切实的关系到依法治国，建立社会主义法治国家目标的实现。本文从法律责任的概念谈起，按照从本质到形式，从一般到个别的整体脉络，对法律责任的相关问题进行探讨。
一、法律责任的概念
法律责任，有广、狭两义。广义指任何组织和个人均所负有的遵守法律，自觉地维护法律的尊严的义务。狭义指违法者对违法行为所应承担的具有强制性的法律上的责任。法律责任同违法行为紧密相连，只有实施某种违法行为的人（包括法人），才承担相应的法律责任。
在现代汉语中，“责任”一词有两个互相联系的基本词义：①分内应做的事，如“岗位责任”、“尽职尽责”等，这种责任实际上是一种角色义务；②因没有做好分内的事情（没有履行角色义务）或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务。我们一般从第二种意义上将法律责任定义为：因损害法律上的义务关系所产生的相关主体所应当承担的法定强制的不利后果，亦即由于违反第一性义务而应该承担的第二性义务。
引起法律责任产生的原因有三类，即：违法行为、违约行为和法律特别规定。在法律责任系统中，由违反义务（法定和约定义务）所引起的法律责任是具有典型意义的法律责任，居于主导地位；而基于法律特别规定形成的其他法律责任与义务之间的界限并不十分严格，居于从属地位。
二、法律责任的构成要件
法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素。我们将法律责任的构成概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、因果关系、主观过错等五个方面。
1.责任主体。责任主体是指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织，责任主体是法律责任构成的必备条件。违法、违约首先是一种行为，没有行为就没有违法或违约，而行为是由人的意志支配的活动，因此，实施违法或违约必须有行为人。
法治视野下的警察刑事执法制度改革——以不规范执法制度的成因及其规制为中心
第２３卷第４期 ２００６年７月 深圳大学学报（人文社会科学版）
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｈｅｎｚｈｅｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｈｕｍａｍｔａｅｓ＆Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ） Ｖｏ１．２３ Ｎｏ．４
Ｊｕ１．２００６
法治视野下的警察刑事执法制度改革
以不规范执法制度的成因及其规制为中心
彭 勃
（深圳大学法学院，广东深圳５１８０６０）
摘要：我国警察刑事执法实践中面临着诸多问题。现有刑事执法活动存在制度缺陷，如刑行交
叉．缺乏独立性及严格科学的用人绩效保障机制等。改革刑侦体制、构建现代警务制度、规制违规执
法．需要针对公安机关刑事执法权，建立买单制、问责制，明确责任倒查和追究的主体，变注重“事后
监督”为注重“过程监督”．变注重“阶段性审查”为注重“一事一追责”。
关键词：刑事执法权；审前程序改革；制度规制；刑行交叉 中图分类号：Ｄ ９２４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１０００－２６０Ｘ（２００６）０４－００４７－０５
作为国家权力的组成部分．公安机关及人民警
察在打击犯罪、治安行政和公众服务等方面发挥着
重要的作用。然而．警察权也具有排他性、强制性和
制裁性。如运用不当会给公民的人身自由、财产、精
神权利等造成侵害．引发司法不公、诉讼失误以及执
法机关的信任危机等社会负效应【１］。近年来，随着我
国刑事司法改革的深化．审前程序的完善引起了社
会舆论和学术界的关注。然而，在这一过程中，刑事
警察执法制度的改革却没有得到充分的关注和研
究 公安机关作为我国刑事诉讼活动中的主体之一．
在立案、侦查：等审前程序中拥有强制执法权，发挥着
关键的诉讼职能。警察刑事执法制度能否实现法治
和“程序正义”．关系到刑事司法审前程序的改革的
成败翻。从这一角度出发．我们必须认真了解刑事警
察执法的现状．对其进行严谨、细致的剖析和反思，从
制度层面上探究问题成因．力求找出解决途径。 一、刑事执法存在的问题
及其制度因素
法理学重点知识归纳
法学方法论的基本原则：坚持实事求是的思想路线；坚持社会存在决定社会意识的观点；坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点；坚持社会历史的发展观点。阶级分析方法：以阶级和阶级斗争的观点，分析阶级社会中的法律现象的方法。功能：法学理论建设上，避免走入唯心主义误区；法律现象的历史考察上，是探索法制发展与思想源流的历史规律的基本线索；古今中外法制的定性上，是有力的分析工具；法制实践上，是确立和坚持法制根本宗旨的重要理论参照。价值分析方法：通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示和批判或确证特定社会的价值理想的方法。价值认知：以法律的价值属性为对象，探究特定的法律制度是按照哪一个阶级阶层的利益标准与价值观念来调整社会关系和在社会主体之间分配的权利义务。其直接目的是如实地观察和描述特定法律制度所包含的价值准则和价值排序。价值评价：从一定的利益和需要出发，按一定的价值标准、价值准则对特定法律制度的总体或部分进行判断与取舍。价值分析方法的功能：是认识和理解法律制度的精神实质的钥匙；在理论研究与实践中具有独特功能，使法律价值得以证成、批判、选择、同质化；推动社会的进步和法律的进步，最大限度保障个案处理的公正，强化社会公众对良法的认同和支持。实证研究方法：在价值中立的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。类型：社会调查，历史研究，比较研究，逻辑分析，语义分析。逻辑分析方法在法学中的表现：法律概念与事实之间、法律规则之间、法律规则与法律原则之间、法律原则之间存在的逻辑关系。法：是由国家制定、认可，并由国家保证实施的、反映由特定物质生活条件所决定的，统治阶级/人民的意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级/人民所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。法的基本特征：法是调整人的行为的社会规范；法是出自国家的社会规范；法是规定权利和义务的社会规范；法是由国家保证实施的社会规范。法的作用：表现为法对人的行为和社会关系产生的影响。分类：预期/实际作用；积极/消极作用；规范/社会作用。法的规范作用：告示、指引、评价、预测、教育、强制；法的社会作用：对物质文明、精神文明、政治文明、生态文明的作用。法的局限性：法仅是多种社会调整方式之一；不能有效干预或解决所有的社会问题；具有保守性、僵化性和限制性；运作成本巨大；其发挥依赖于一系列的社会条件。当代中国主要法的渊源：法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法、习惯、道德规范和正义观念、团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。法的形式：即法的具体表现形态，分为成文法和不成文法。当代中国主要法的形式：宪法；法律（人大及其常委制定的基本法律与非基本法律）；行政法规；地方性法规；自治法规；行政规章；国际条约；其他法的形式。规范性法律文件的规范化：指立法主体应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。系统化：对已制定的规范性法律文件进行系统整理和归纳加工，使之完善与科学化的活动。基本方法：法的清理，法的汇编；法的编纂。法的清理：有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或修改的专门活动。法的汇编：在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排、汇编成册。法的编纂：立法主体在法的清理和汇编基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中、统一和系统的法。法的一般分类：国内法与国际法、成文法和不成文法、根本法和普通法、一般法和特别法、实体法和程序法、公法和私法。法的溯及力：新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。我国：从旧兼从轻。法的要素分类：命令模式；规则模式；规则、政策、原则模式；律令、技术、理想模式。法律规则：是规定法律上权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定，是构成法律的主要因素。与原则比三大特点：1、微观的指导性，2、可操作性较强，3、确定性程度较高。法律规则分类：1按规则内容：授权性规则（自主抉择性、暗含他人义务性），义务性规则（强制性、必要性、克己的不利性），权义复合性规则（混合性，如受教育权、授予权力类之监督权）2按形式特征：规范性规则（如选民一人一票），标准性规则（如社会公德、公共利益需要解释）3按规则功能：调整性规则（调整已有的行为方式），构成性规则（组织人按规定的行为去活动，如政府机构的规则）4按强制程度：强行性规则（必须执行的绝大多数义务性规则、少部分国际法强行规则），指导性规则（绝大多数国际法指导规则）。法律原则：是法律的基础性真理或原理，为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。功能:1为法律规则和概念提供基础或出发点，具有指导意义2直接作为审判依据3可作为疑难案件的断案依据。分类：1按产生基础：政策性原则（如计划生育与西方尊重生育权相对）公理性原则（如分权制衡、司法独立原则）2按覆盖面：基本原则（平等、人权原则）具体原则（较宏大的司法独立原则，回避、举证等原则）3按内容：实体性原则（如罪刑法定、诚实信用）程序性原则（司法独立、举证责任、非法证据排除原则）。原则适用的特点：1贯穿于法律运作的全
论法治视野下我国行政执法体制之重构
第３７卷第５期 ２００６年９月 南昌大学学报（人文社会科学版） ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＮＡＮＣＨＡＮＧ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ Ｖｏ１．３７ ＮＯ．５ Ｓｅｐ．２００６
论法治视野下我国行政执法体制之重构
舒小庆，万高隆 （中共江西省委党校法学部，江西南昌 ３３０００３）
摘要：加快建设法治政府，全面推进依法行政，是我国十一・五时期的重要任务。当前，行政执法的权力型、 运动型、趋利型特点与建设法治政府的目标不相适应。公共行政由执行转向执法是市场经济的必然要求。行政执 法已成为现代行政管理的一种重要手段，这将会引起我国行政管理方式的重大变革。重构我国行政执法的基础、 运行方式、管理模式、保障机制是促进行政管理的民主化、法治化，建设社会主义法制国家的必由之路。 关键词：法治；行政执法；体制设计 中图分类号：Ｄ９２２．１１ 文献标识码：Ａ 文章编号：ｌ００６—０４４８（２００６）０５—００２７—０６
随着近代西方立法、行政、司法权力的分离，行 政仅指立法、司法以外的国家管理。其实质可归结 为执行与管理。其中，执行包括执行法律、政策、命 令、指示、决议、决定等。可见，执行并不等于执法， 而执法在执行中的比重决定行政的性质。执法应当 是现代行政的基本要素，但由于各国民主法治的发 展水平不同，执法在行政中所占比例也存在差异，尤 其是在民主法治化程度较低的国家，行政的实质不 是执法，而是执行政策、命令和领导人的指示。中国 公共行政从“管理”、“执行”到“执法”的转变，是中 国社会从计划经济体制向市场经济体制转型的必然 要求，是从全能政府、人治政府向有限政府、法治政 府变革的题中应有之义。这将导致行政机关的管理 理念、职权划分、人员构成方式及行为方式等方面发 生重大变革，也必将引起我国行政管理模式的一场 深刻变化。为此，理论界纷纷从行政执法主体的界 定、行政执法权限的划分、行政执法程序的完善、行 政执法依据的确定、行政执法监督制度的建立等不 同角度探讨完善我国行政执法的路径。笔者认为， 中国封建人治理念及权力本位思想仍然根深蒂固地 存在于当代行政机关工作人员之中，仅仅完善某项 制度对于全面推进依法行政是远远不够的，因为它 是一个系统工程，必须逐步建立一整套行政执法制 度及其有效运行的机制，即通过重构行政执法的基 础、运行方式、管理模式及保障机制来实现依法行政 的目标。只有全面重构我国行政执法体制，才能促 进行政管理的民主化、法制化、高效化，才能从制度 上保证公共行政由“管理型”向“执法型”、由“人治 型”向“法治型”转变，这对于全面推进依法行政、建 设社会主义法治国家都具有极其重要的价值。 一 问题的提出——我国行政执法 的现状不容乐观 根据行为实施时所形成的法律关系不同，行政 行为可以分为行政立法、行政执法和行政司法等。 与行政指导、行政合同等概念不同，行政执法不是舶 来品，而是中国行政法学者之独创，它与美、法、德等 外国行政法中行政裁决、行政处理、行政处分等概念 的内涵也略有差异。由于中国古代传统法制观念的 影响，人们往往把法律仅理解为刑法，执法机关就是 公、检、法。随着社会、经济的发展，调整行政关系的 法律规范逐步增多，行政机关逐步以法律取代政策 调整本领域的社会关系。笔者认为，行政执法是指 行政主体将法律、法规、规章应用于行政管理的一般 事项，直接影响公民、法人或其他组织权利义务的具 体行政行为。行政执法已成为中国现代行政管理的 一种重要手段。同时，行政执法活动与人民群众关 系最密切、最具体，广大群众往往通过观察执法活动 收稿日期：２００６—０７—１２ 修回日期：２００６—０９—０６ 作者简介：舒小庆（１９６４一），男，安徽黟县人，副教授，从事行政法学研究；万高隆（１９６９一），男，江西东乡人，讲师，从事法理学、行政法学 研究。
法理学知识重点
法的基本特征：法是调整社会关系的行为规范，法是由国家制定和认可的行为规范，法是规定权利和义务的社会规范，法是由国家强制力保证实施的社会规范
法律概念：概念是对各种法律事实进行概括，抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴
法律规则：具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定
法律原则：可以作为法律规则的基础或本源的综合性，稳定性原理和准则
原则可分为政策性和公理性
原则和规则的区别：规则在适用时要么有效要么无效，或是被遵守或是被违反。在一个法律体系中，规则之间如果相互冲突，其中必有一个是无效的。
原则必不可少：原则具有使法律规则保持连续性稳定性协调性的作用，是正确进行法律推理的重要保障，可以弥补规则的不足
唯心史观法的起源：神意说，父权说，社会契约说，暴力说，心理说
唯物史观法的起源：原始社会后期社会生产力提高私有制取代原始公社公有制
法产生的基本标志：国家产生，诉讼与审判出现，权利与义务区分
法产生的一般规律：法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育，萌芽，并与国家组织相伴发展和确立起来的。法律制度形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发展为一般调整的过程。法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程。法律，道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。法是一种历史的现象，它有着产生，发展和灭亡的一般规律。
大陆法系又称罗马法系，民法法系，法典法系或罗马日耳曼法系，是指以罗马法为基础，以法国民法典和德国民法典为代表的法律制度以及仿照这种制度建立起来的各国法律制度的总称。
英美法系又称英国法系，普通法系和判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。
大陆法系与英美法系的区别：法律渊源，法律结构，法官权限不同
法的价值的特征：协调兼顾，法益权衡
法的渊源：与法的效力相联系的法的表现形式，法的渊源必须与法的效力相联系，只有能产生法的效力的规范才有可能成为法的渊源，任何法律规范都必须有一定的表现形式，正如任何内容都必须有一定的形式一样。
法理学各章要点解析
第一章
名词：法的定义
法的定义：法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
1、马克思主义法的本质观点
法是统治阶级意志的体现。
⑴ 法是“意志”的体现；
⑵ 法是“统治”阶级意志的反映；
⑶ 法是统治“阶级”的意志的反映；
⑷ 法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。
法的本质是由特定社会的物质生活条件决定的。
2、法的基本特征
⑴ 法是调整社会关系的行为规范；
⑵ 法是由国家制定和认可的行为规范；
⑶ 法是规定权利和义务的社会规范；
⑷ 法是由国家强制力保证实施的社会规范。
3、法的要素有哪些？各要素的特点和功能、主要分类？
法的三要素：法律概念、法律规则、法律原则
法律概念：
特点和功能：法律概念是对法律事实进行定性的，既确定事件、行为和物品等的“法律性质”和“社会性质”，又确定事件、行为和物品等的“法律性质”，从而为人们认识和评价法律事实提供了必要的结构。没有这个结构，就无法对事件、行为和物品作出法律评价和法律处理。
主要分类：涉人概念、涉事概念、涉物概念
法律规则：
特点和功能：⑴ 微观的指导性；
⑵ 可操作性，亦即可适用性；
⑶ 确定性和可预测性。
主要分类：⑴ 从性质上分：义务性规则、授权性规则、权利义务复合规则；
⑵ 从形式特征上分：规范性规则、标准性规则；
⑶ 按其功能分：调整性规则、构成性规则。
法律原则：
特点和功能：⑴ 较宽的覆盖面；
⑵ 宏观上的指导性；
⑶ 稳定性强。
主要分类：政策性原则、公理性原则
法理学视野中的实体正义与程序正义1
考试科目 《法理学原理》
成绩
法理视野中的实体正义与程序正义
姓 名 刘广鹏
班 级 法学10升-1
学 号 0816503023
法理视野中的实体正义与程序正义
摘要：
法理学中的正义主要包括程序正义和实体正义，但从我国目前和历史以往来看我国都有重实体轻程序的传统，许多学者试图努力矫正这一传统观念，对程序法给予了较多的关注。本文试图以侧重程序法的角度来分别从程序正义与实体正义的概述、程序与实体谁先产生、程序正义独立价值、两者的关系来论述程序正义与实体正义的关系。
关键词：程序正义 实质正义 法理学
正文：
程序正义正是一个国家是否依法治国的标志，是从人治到法治、从传统法文化到法制现代化、从计划经济到市场经济的转变过程中至关重要的一种价值，从而确立程序正义的观念并以此作为审判方式和司法制度的改革的基本理念。实质上，程序正义与实体正义的关系也是法理学必须研究的问题，至于程序正义与实体正义孰先孰后，孰重孰轻，关系究竟怎样，本文试图从以下几个方面进行讨论。
一、程序正义与实体正义概述
（一）程序正义
程序正义被视为“看得见的正义”，其实是英美人的一种法律传统。这源于一句人所共知的法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。即案件不仅要判得正确、公平，并完全符合实体法的规定和精神，而且还应当使人感受到判决过程的公平性和合理性。也就是，司法机构对一个案件的判决，即使非常公正、合理、合法，也还是不够的；要使裁判结论得到人们的普遍认可，裁判者必须确保判决过程符合公正、正义的要求。因此，所谓的“看得见的正义”，实质上就是指裁判过程的公平，法律程序的正义。
（二）实体正义
实体正义是刑事诉讼法的专有名词。是指通过刑事诉讼过程而实现的结果上的实体公正和结果正义。大陆法系国家刑事诉讼对实体正义的偏爱和注重，一定程度上是历史传统的侵染和影响的产物。大陆法系的职权主义诉讼是在中世纪纠问式诉讼的基础上改造而来的，而纠问式诉讼是当时的宗教裁判法庭的发明。出于维护宗教教义的考虑，在宗教裁判法庭上，罪行的“真实性”要比任何所谓“人权”更为重要，诉讼程序的各个要素都必须服务于确定犯罪行为的真实性。法官为此应采取一切必要的手段和措施去调查证据，查明事实真相。注重裁判结果的公正从而相对忽视了对程序过程公正的关照和追求，是大陆法系国家刑事诉讼传统由来已久的精神取向。
法理学(法律的立场)
法律的立场
如果仔细阅读发生在身边的案例，我发现要定义和辨别法律的立场是一件困难的事情。这种困难是来自法律本身，还是来自我们对法律的理解呢？司法机关依法做出的判断与民众的公意之间出现的冲突仅仅是对法律的理解不同吗？面对这样的问题，也许分析法律本身和解释司法机关的判断过程同等重要。
在一个地域辽阔的转型国家，法律的普适性必然受制于其实施的空间、文化乃至政治生态。因此，不能苛求对所有类似案件获得相同的法律后果。但是，当对某个事件的法律判断乃至判决，已经超越了这种可以忍耐的极限而变得让民众无法理解、无法接受时，法律的立场问题就成了问题的核心。在这里，应当预设两个必要的但彼此独立前提，一是假定司法机关是依法独立行使审判权，没有受到来自当地党委、政府以及其他个人的干涉；二是假定司法机关因地方性的属性以及地域政治生态的特点，而没有独立行使审判权或者说虽然是独立行使了审判权，但不得不“照顾”了其他部门的利益，在判决时，巧妙地运用了“自由”裁量权。
很明显，当法律的运作严格遵循了程序正义的基本原则，发生了所谓的背离民意的判决或者执法结果时，就应当认真分析法律本身是否正义了。这里必须确立一个基本观点，即不论是哪一级机关制定的法律文件，都并非一定反映了民众的基本利益。虽然，依据马克思主义法律观，在当下的中国，已经没有了统治阶级与被统治阶级的区分，但即使是同一阶级内部的不同阶层，其具体利益不同，反映到法律文本上的需求也就不同。
法律反映谁的利益，主要看代表某一利益的群体在立法上的话语权。更具体的说就是对立法机关各个阶层代表的数量、质量以及对某一利益的需求程度（或热情）的定量分析。反映在法律文本中的具体利益是否经得起民意的考量与是否为人大代表（或其他有权制定法律法规的机关或个人）认同在现实中并非同一问题，而恰恰是一个相当难统一的矛盾。如广东省实施禁摩令，禁止摩托车营运和在主干道通行是否反映了民众特别是广大下岗失业人员的利益呢？而最近发生在四川都江堰市司机故意碾人致死案，则是对道路交通法赔偿条款的合理性乃至是否合乎人性的质疑。法律遭受民意的考验，其背后的问题是立法如何更加科学更加民主的问题。从上述两个法律事件中，不难看出，法律的立场是模糊的，至少是经不起深入推敲的。民意如何影响立法的问题，在我看来，至少在目前，是一个复杂的但没有基本的游戏规则的问题，也就是说，民意反映到立法机关的方式很多，但缺乏必要的权威性，如联名上书、万人签名、以及经由人大代表反映等都是可行但不确定能成功的方式。甄别的权力来自权力机关。如果缺乏必要的解释，公意与立法者预设的利益冲突之间的平衡是一个极其困难的问题。因此，在法律法规颁布前进行必要的辩论、听证乃至公决未必不是分担立法风险的有效途径，尽管立法者要冒法规难以通过的危险，但比起法律通过后即难以实施或违背公意要好，毕竟立法者和民众的理性都是有限度的。法律的立场不是抽象的，而是具体利益的体现，而对这一利益是否科学的评价就是它是否能反映大多数人的立场，是否在其实施前征求过其将要影响的群体的利益。