贪污贿赂职务犯罪案件自首认定中若干问题研究
贪污贿赂职务犯罪案件自首认定中若干问题研究
□宋志军，李西平•’
(/西北政法大学陕两西安7/2西安市雁塔K人民检察院陕西西安7I006D
摘耍：为进一步规范自首、立功等V:刑愔节的认&和处设•依法从严惩处严里职务犯罪活动•两离2009年J月12 R发布了《关于办理职务犯罪案 tt认定自首、立功等设刑tVdTPj迚的立见h flU§获:dl，IF.确认定是资成立自首应当主娶从投案间对自动投案的要忭加以分析和界定。 关说诃••自首调咨谈话自动投案 ^
自首足我_刑法所确立的一顶里要刑罚制度，也是”宽严相济〃刑堆 政m介泔刑方面的具体体现。为IF.确认定自首，依法适用刑罚，从严惩 处产重职务犯菲活动，2009年J月72 F1.话8法和最^捡在1984年4 月16 F1圾离法、圾商检、公安部联合作出的〃:关子当前处理自苜和冇关 l'"J迚具体应用法律的解符》和級商法于/5W年4月/7 F1做出的《关于 处埋自首和立功具体成周法诤若干Pj迚的解释:H以下简称《斛释 >> 的 础上，颁布了^关于办理职务犯邾案ft*认定自首、立功等里刑悄节若干M 返的：§见》（以下笳你《怠见>)• <怠见》对《解释》做了一定桎度的修改， 在B体适用中，丨示准史为严f{K
对自首S刑悄节明确其成立条件，严格其认定程厅，规范其在W刑 中的作用，存利子职务犯罪案件刑罚沽川的统一性和严淋性，从根本上 阱决部分职务狃耶案件处理上失之于宽的H妞，为正确适用刑罚，认定 自首，须严烙逬守刑法相关规定以及各种相关法律文ft6
—、贪污期賂案件中〃自动投案•’的认定
/、”自动投案•诵义.硕名思义，”投案”是核心行为，〃自动"是关谜特 怔。司法界鸶通认丨3广自动投案"是犯邪分子在犯郜之后、归案之前，出 于本人的怠志而问有关机关或个人承认自己实施了犯罪.并自眧贸子有 关tn关戍个人的控M之下▢ 〃自动投案”足成立自首的蜇要条忭，件办理 食污_赂案忭的珂法实践中，«查机关根据案ft來源，虽然认为嫌疑人 可能构成犯耶，但出于成案氺、起诉4::、有祁判决丰等W姐的考虑,發遍 存在不破不立的现象6立案前对于嫌疑人来说，尚未迸入刑啡诉讼枰 I?、不存在讯M,也不允许釆取強制措施，姐迓人杵这种怙况下被动良
束.能否认足为自动投案.如能交待自Li罪行•能否认定为自百，实践中 认)il必须客观公正地分析和判断,不能一刀切•《解释》把"自动投案”理 讲为"犯邪也实或者犯祁嫌疑人米被司法机关及觉，成茬a被犮觉，但H 邪級従人M米受到讯N、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、 人民检察院或者人民法院投案。”
在该总见未公布前，由于司法解释强谓犯罪妹疑人在妓采取《1湘 施以前,从案外卩|动ft窠的形光从而把人们对咱动投案••的埋餅,引向 了外在的形式而忽视了本质，使得在贪污烀赂案ft犯职中对自首的认足 具有不确定性，比如对被询W人虽未立案，但有大S证据和线索怕况卜 而对其进行HUM，并阪制其人身自由和进行政策教育，从而交代了犯罪 印实.这忡怙形被认定为自首,违背了设立自首的立法本氙变相的放纵 犯罪A在这种ffl形下，嫌疑人不仅不具有自动投案的行为，也不具有投 絮的主观泛I ium对此做了一定程度的修改犯罪逛实或者犯罪 分子未波办案机关常据.成者虽波，佰犯耶分子尚未受到调查谈话、
iflW，或者未被宣布采取谰查措施或者强制措施时，向办案O投案的〃 〃没有自动投案，在办案扒关调杏谈a、讯、采取调查措施或者mw\ 施期间，犯邪分子如实交代办案机关$:振的线索所针对的事实的，不能 认辆議。《怠见》的出台，明掐避免了此种怙形的发生。根据《金 见》，TF确认定足否成立自首应当主要从投案时间对自动投案的要忭加 以分析和界定.
2、投案时间的界定。投案时间坦指自动投案的时限,一般限定在 犯耶之后，被动卩:1 %之前，只有在此則阳内投案，才能成立自首◊我自 首制度中的投案时间可以划分为以下叫神怙形犯菲事实与犯菲人均 未被司法机；X：发觉之前;(2)犯雅事实Li被发觉.但犯罪人尚未被
发觉之 前;兜雅实和犯罪人均匕被发觉，但犯罪妹疑人尚未受到调查谈话、 讯队或者未被〔布采取iV]咨播施成者強制措施之前;⑷犯邾后逃跑，在 被通缉、迫捕过程中。根据段㈤现行刑法和司法轿释，凡是在上述时间
内主动投龙的犯邪分子•都符合自动役案的成立条件▣下面我们香两个 案例：
%m~： 7997年，某W有单位委派的工作人员马某，ft担任0：孤怀
洪新河工程项目副纾理期间，负货该頂目的異侈实施•在石方烬破工程 中施工方给马某个人好处费6万元作为感湖.检察机关泠举报人举报 7桩了其受贿的犯罪线索.但因为马某长期在外地工作,无法联系,故办 案人员通过单位进行联系*后马莱主动到检粢机关交代了其犯罪事实& 案例二:被告人介某系某_有公司较理▢根据检察机关调杏初步牮 U 2004 ^2006年J0闩，介某在担任职务期间,先尼收受西安某电于公 司好处费/2.J万元据为己有* 年4月，办案干抒向介某发出《饰M
11知书》.介莱到案岛即如实供述了全部受肋n¥毕实c
以上两个案例在《意见》未颁布前，均彼认定为fnl。丨ik立见> 颁布 后，该两案就可能存在不_的钴果。其原因就在于，立案讯H前.检察机 关〃调査谈话”时间的起算M經，进而彩响自首的认)tH私实践中有两 种怙形，一种办案人员牮握了一定线索的悄况下，口头、电话通知嫌疑人 到指定地点说明况，姝迓人在其住所、办公场所或检察扒关等地点接 受谈话，而又不同于正式调査洵ll笫二神怙形是检察机关问嫌疑人发 出询H通知节g文书，指定地点、时间，核受谈话，
这两种nO的认%关键就介f这种谈话㈣、a见》中所说的唧赉谈 话〃是否一致.以及时间的起釕W题6如梁将调泠决话的起算点词于笫 一次问叛迓人按触时，而不竚足以哪一种方式通知的，则从形式上具有 可搽作性,但违背了立法柄神和宽严相济的刑亊政策，不利于实体公TF， 也会砑致妹疑人的拒供心理。相反，若能从妹迓人的投案立妃，H体方 式笤综合考*.将时间界定为本人按到检察机关发出的JH式文书，比如 询W通知书时,酬查谈话的判定标准_淸晰，也更好操作*
另外.姘疑人W司法机欠梢带口倍或接到电话通知后，自动到司法 机关桉受询W或调杏，并能如实供述罪行的，应当认定为自首*因司法 机关的P头通知等不屈f《立见》中&出的调查淡话，和刑雄诉讼法规定 的强制措施,故上述行为符合自动投案、如实供述祁行的要求0但I如 果嫌疑人到司法机关K欠口否认与司法机关所査询的犯罪A在任何关 系的，不能认为进投案。因为，投案的内涵必然要求姘疑人应当认罪戍 者至少应当承认自己的行为与犯罪案什存在关联或一定的货ff,否则， 嫌疑人虽然自动来到司法机关，但不能认定为自动投案6
二、到贪污贴咚职务犯罪中如实供述的认定.
问法实改中，对认)IT如实供述犯罪市实”的争议，主要反映在被告 人投案自首以后，有避里就轻的辩斛,甚至在法庭上对其投案时的供述， 又进行推诿或推脱罪贲的斜释。对此,我们应当根据当少人投架时的供 述所H有的价姐,依照客观、#投的原们认定是竹妞于fl〃如果犯即 姘疑人所供述的郃分犯邪十分轻微，而故怠險_绝大部分同种犯罪牢实 或者W•神觅大犯罪事实，主观上明挝存在避进就轻2阁的，因其背离了 自首之认罪、悔罪的本«，灯不认定为自首。"但是，对于被告人如实供 述以后又作逝重就轻辩轿的，只要其辩解不否定*木掛实，不彩响JP:桷 定案.仍然应自首•比如.波人受贿启主动役案，承认受I又 辩解主动退还’H(、j于这样的案ft,从被告人自动投案的价馅考虑，其辩 解虽然米免有避亚就骁之煉,但是，并没有彩昀对其■亊实的认定，.目. 客认上，彼卉人的自动投案，免除了检察机关侦破案件的许多投入0所 以，应当认定为自首.
所以，我们要|丨(桷认定并理性对待职务犯邹案竹的自首，而不婭把 突破案件寄希望于侦査过程中的不规范行为。推确把握主动投案的时 间，认定自首交代的犯罪碓实不仅节约了司
法资源,挞硌了办案效率，而 .目.可以裉据自首的线索,深拉其他的11斯也实，捉商办案成为成功查 办职务u邪來ft m加制度保陣.
作者笳介：宋志军.西北改法大学研究生导师；李西平.西安市雁c
区人民检衫院@局助理检察员
王志勤贪污、受贿案--余罪自首的证据要求与证据审查
本资料由为你辩护网（原四川刑事律师网）提供，更多参考 基本案情
被告人王志勤，男，1953年12月17日出生，汉族，捕前系郑煤集团公司副总经理。因涉嫌犯贪污罪于2007年1月8日被逮捕。
河南省平顶山市人民检察院以被告人王志勤犯贪污罪和受贿罪向平顶山市中级人民法院提起公诉。
被告人王志勤对起诉书指控的事实和罪名均无异议。
平顶山市中级人民法院经公开审理查明：
1．关于贪污罪的事实
（1）2000年2月，被告人王志勤利用其担任郑煤集团超化煤矿矿长职务之便，从该矿拨付给运销科1999年销售承包费中取走人民币（以下币种均为人民币）10万元，非法占为己有。
（2）2000年4月至2001年11月，被告人王志勤利用其担任郑煤集团超化煤矿矿长职务之便，从该矿运销科十二次共取走现金48万元，非法占为己有。
（3）2001年夏天，被告人王志勤利用其担任郑煤集团超化煤矿矿长职务之便，将该矿一辆桑塔纳轿车以5万元价格卖给他人，将卖车款非法占为己有。
2．关于受贿罪的事实
（1）1996年到1999年，被告人王志勤利用其担任郑州矿务局米村煤矿矿长职务之便，分四次收受为继续履行承包合同的米村煤矿井下采面承包人李遂亭所送现金30万元。
（2）1997年上半年，被告人王志勤利用其担任郑州矿务局米村煤矿矿长职务之便，在推荐米村煤矿副矿长候选人时，收受时任米村煤矿调度室主任李保方现金2万元。
2006年12月初，被告人王志勤被河南省纪委立案调查。调查期间，王志勤供述了其贪污63万元的犯罪事实，并揭发了原新密市委正县级调研员刘万法向其索要40万元购车款的受贿事实。2006年12月19日，河南省纪委将王志勤涉嫌贪污一案移交检察机关，在检察机关侦查期间，王志勤又主动供述了受贿30万元的犯罪事实。2007年8月7日，平顶山市中级人民法院以受贿罪判处刘万法有期徒刑十年，刘万法上诉后，河南省高级人民法院二审维持原判。
关于职务犯罪初查问题的研究
２０１０年 《和田师范专科学校学报》（汉文综合版） Ｊｕ１．２０１０第２９卷第一期 总第６３期 关于职务犯罪初查问题的研究 蒋霓 ， （广西师范大学法学院广西桂林５４１００４） 【捅 要Ｊ试图在理顺职务犯罪初查问题的缘起和发展过程．并在分析 和厘清影响初查问题因素的基础上，提出完善和修正现行刑事诉讼法的建议 ［关键词］职务犯罪；韧查；缺陷；完善 在检察机关查处职务犯罪案件的过程中，初查是案件正式进入 诉讼程序之前的重要阶段。初查工作质量的高低，将直接关系到案 件查办的成败。初查活动是正式启动诉讼程序的前奏，准备工作是 否做充分，前期功课是否到位，对侦破和查处职务犯罪案件起着直 接的作用和关键的影响。其举足轻重的地位，促使我们必须要更加 注重和完善初查工作，为诉讼程序的顺利、高效地进行和运作做好 事前的准备工作和得力的预备措施。 一、职务犯罪、职务犯罪侦查、职务犯罪初查问题的 解读 （－）职务犯罪、职务犯罪侦查的涵义。职务犯罪通常是指国 家公职人员不履行职责、不正确履行职责或者利用职权谋取不法利 益，妨害国家对职务行为的管理活动，损害公众对于政府的信赖感， 依法应受刑事处罚的行为的总称。职务犯罪在犯罪主体的特殊性、 犯罪行为与职务行为的关联性、危害的严重性、犯罪手段的隐蔽性、 侦破的艰难性 上与一般犯罪不同。 职务犯罪侦查，是指职务犯罪侦查主体依照法律对可能已发生 了的职务犯罪收集相关证据、查找并抓获犯罪嫌疑人所进行的各种 专门调查活动以及采取有关的强制性措旌。它是我国刑事侦查制度 的一部分，职务犯罪侦查具有刑事侦查的共性，也有特性。 （－－）职务犯罪初查的涵义和基本内容。“初查”在刑事诉讼法 中的内涵可理解和延伸为“立案前的审查”、“初步调查”或 有限 的侦查”。它是检察机关自侦案件立案阶段的必经程序，初查获取的 材料具有证据效力。检察机关理应规范初查线索，明确初查方式， 细化初查标准， 明朗初查考核，全面加强初查工作。 １．职务犯罪初查的涵义。职务犯罪初查概念是我国检察机关查 办贪污贿赂案件实践变化发展的产物，是指在立案之前对案件线索 进行初步的筛选和过滤，是刑事办案中不可或缺的前置程序，用来 判断是否达到立案条件，符合立案要求，并为随后展开的正式侦查 调查做准备工作。 ２．性质。刑事追诉活动中的一个重要环节是初查制度，国外很 多国家对此有明文规定。我国《人民检察院刑事诉讼规则》第１２７ 一ｌ３２条对初查的内容和程序都予以规定。初查是由人民检察院对 报案、控告、举报和自首的材料，按照管辖的范围以确定立案与否， 而迅速进行的有关审查、核实工作。 关于初查制度的性质，法律无定论，理论界也各抒己见，主要 有：（１）行政行为说。我国的刑事诉讼程序自立案开始，之后所进 行的行为属司法行为，之前的行为应归属于行政行为。（２）司法行 为说。由于涉及到公民的人身财产权益，须由司法权予以规制 （３） 准司法行为说。该说认为初查行为兼具行政性质和司法性质，难以 分清主次。初查行为尽管与诉讼活动紧密相关，但不是主要方面， 实质上是对一种行政事实的认定行为 因此笔者同意第一种意见， 初查制度是一种行政行为 二、建立职务犯罪初查的必要性 （一）案件的特殊属性决定初查的必要性。由事到人是公安机 关管辖刑事案件的一般侦查模式，而检察机关办理的职务犯罪案件 侦查模式常是由人到事。二者相反而行，但目标一致。职务犯罪具 有智能性和复杂性，且举报线索很少能直接反映经济犯罪问题，常 伴有举报人的主观臆测，实践中难以查证举报线索反映的问题也在 所难免。因而，通过借助初查程序，遴选举报材料，从中找出有价 值的线索，集中力量深入查处犯罪，做到有的放矢，避免浪费司法 ４１ 资源。 （－－）案件主体决定的初查必要性。国家工作人员职务犯罪案 件由检察机关负责查办，此类案件的主体一般都享有一定的职务身 份，具有一定的职务地位。若单凭一份来路不清、尚处于怀疑阶段 未能确认的的匿名举报线索，而仓促决定对被举报人进行立案查处， 则很有可能会因检察机关一次不当的决定和不妥的行为，导致～个 企业解散、一个无辜的被举报人受牵连。从检察职能和保障人权的 角度出发，检察机关既要对案件事实负责，也要保护举报人和被举 报人。一定意义上说，初查制度对稳定大局，发展经济，维护国家 工作人员清廉为民的形象具有正面作用。 （三）“十－４，时”规定和案件质量决定初查的必要性。《刑事 诉讼法》第９２条：传映、拘传持续的时问最长不得超过十二小时。 职务犯罪的犯罪嫌疑人社会阅历较多、抗审能力较强。若单是依据 刑诉法规定的立案标准，而不通过初查程序，难以在法律规定的期 限内攻克讯问对象，更何况是在未掌握任何证据材料的情形下。司 法实践证明，错误拘留、逮捕，采取查封等措施，源自错误立案， 而错误立案又几乎源自初查不彻底。芳在立案（狭义）前不设置初 查制度，则难以保证自侦案件的成案率和采取措施的正确率，即难 以保证案件质量，难以达到法律效果和社会效果的统一。 不容忽视和不容回避的是，由于法律上存在瑕疵和缺漏，导致 初查制度存在问题，在刑事过程中，出现了不便和在初查活动中颇 有“师出无名，名不正言不顺 之嫌。下文就将在分析初查法律上 的缺失基础上，提出完善和修正的建议。 三、’影响职务犯罪初查的因素分析 （－－）法律地位不明。由于我国刑事诉讼法并未对初查制度进 行明确规定，致使初查制度的地位颇为尴尬。如有律师提出，初查 不是刑事诉讼程序，进行推出“在初查阶段收集的证据不能作为公 诉方的证据使用”的论断。又如根据我国法律的规定，除非特殊情 况，知晓案情的人有作证的义务，但在初查中，有的案件需向重要 知情人了解情况，对方拒绝作证，由于尚未立案，不能采取传唤等 措施。甚至有的知情人做假证，因为没有立案，不能对其追究刑事 责任。 ’ （二）手段和措施不足。初查作为一项审查措施，可用的法律 资源非常有限 最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》 是目前唯一可作参考的规定，其第１２８条规定：在举报线索的初查 过程中，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限 制被查处对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措 施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。这就容易出现前文所 阐述的问题：重要的知情人即使拒绝作证甚至做假证，都不能追究 其法律责任。 ， （三）立法存在缺陷且监督不力。整体而言，当前初查制度的 存在与我国的先立案后侦查的刑事诉讼构造密切相连。初查制度本 身固有的缺陷也来自此先立案Ｊ舌侦查的模式。程序启动的快速和方 式的灵活是侦查活动的本身要求，侦查机关在获知可能存在犯罪的 线索后，若能马上着手进行侦查则更有助于打击犯罪。但在立法所 确立的先立案后侦查的诉讼结构未能撼动，为了适应和满足现实侦 查活动的需要，初查便成为立法与现实的折衷，以司法解释形式被 “创造”出来，出现立法瑕疵。由于立法存有缺漏，检察机关内部 监督力度不够，初查制度的监督出现灰色地带。暗箱操作，滥用职 权时有出现，对于棘手的案件易互相扯皮和推诿 （四）程序设置不完善。法律对初查制度的分工协作、移送管 辖、复议复查、时效期间、保密工作，投诉机制，救济措施等重要 内容没有明确规定，对久查不立，能立不立，不破不立，以查代侦，
贪污贿赂司法解释理解适用
1 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂
刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用
作者：最高人民法院 裴显鼎、苗有水 、刘为波、 王珅
来源于《人民司法》2016.19
悄悄法律人按：本公号曾于今年5月17日独家推送了最高法苗有水对《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》解读讲座的整理稿（见本公号的“往期精品栏目”），今天再次推送最高法裴显鼎、苗有水 、刘为波、 王珅共同发表在《人民司法》上的“理解与适用”。在司法实践中，司法解释配套的“理解与适用”向来有“小司法解释”之称，办案必备。
特别提醒：与此前本公号推送的苗有水讲座整理稿对照阅读更佳。讲座整理稿阅读方法：点击本文右上方蓝色字体“悄悄法律人”关注公号，点“往期精品”栏目。
（南京玄武湖荷花）
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下称《解释》）已于2016年4月18日公布实施。为便于实践理解和适用，现对《解释》的主要内容说明如下：
一、关于贪污罪、受贿罪定罪量刑的数额标准 2
《解释》第一条至第三条分别对贪污罪、受贿罪中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准掌握作出了规定。
1．贪污、受贿罪起刑点数额即“数额较大”标准。对于1997年刑法确定的五千元起刑点数额维持不变还是有所上提，存在意见分歧。一种意见认为，当前反腐败形势依然严峻复杂，从增强人民群众对党和政府推进反腐败工作信心的角度，五千元起刑点数额宜维持不变。经认真研究近年来司法实证数据并广泛听取意见，本着实事求是的原则，《解释》将原先的五千元上调至三万元。具体考虑如下：一是随着经济社会的发展变化，适度提高贪污、受贿犯罪起刑点数额标准有先例可循。1988年《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污罪设置的起刑点是二千元，10年后1997年刑法修订时，将该标准调整为五千元。五千元的数额标准已经适用18年，人均GDP自1997年至2015年增长了6.69倍（1997年为6 420元，2015年为49 351元），适度提高数额标准有其客观社会基础。二是近年来司法实践中贪污、受贿数额二万元左右受到刑事追诉的案件已经较为少见。从实际受到刑事追究的贪污、受贿案件看，数额低于三万元的主要是因为其他犯罪牵连出来的，且多被判处免予刑事处罚。三是将贪污罪、受贿罪起点数额提高到三万元，不意味着低于三万元的贪污、受贿行为就一概不作为犯罪处理。《刑法修正案（九）》对贪污、受 3 贿罪的处罚标准增加了其他情节的规定，贪污、受贿虽不满三万元，但具有其他较重情节的，根据《解释》规定仍可以追究刑事责任。四是零容忍不意味着零刑事门槛。惩治腐败在刑罚之外还有党纪、行政处分。对数额不满三万元且无其他较重情节的贪污、受贿行为予以党纪、行政处分，可以为党纪处分、行政处罚预留出必要的空间，有利于体现党纪严于国法、“把党纪挺在前面”的反腐精神和宽严相济刑事政策，突出刑事打击重点，增进刑事处罚的确定性、公平性与严肃性。
论贪污贿赂罪的量刑研究以刑法的谦抑性为视角
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论贪污贿赂罪的量刑研究以刑法的谦抑性为视角
作者：杜庆贵
来源：《法制与社会》2011年第30期
摘要 纵观世界东西方刑法的发展历史，整体上刑法的改革正朝着文明、人道方向发展，刑罚也是由由严酷到轻缓。就实质性而言，轻刑化的思想和刑法的谦抑性是一致的，也可以说是刑法谦抑性的具体表现。对贪污贿赂罪量刑在现实背景下分析研究，对在理论界和司法界范围内理性地认识贪污贿赂犯罪的量刑具有指导意义。
关键词 贪污贿赂罪 谦抑性 轻刑化
基金项目：2011年度临沂市社会科学规划研究课题，编号：2011SKL019。
作者简介：杜庆贵，临沂大学法学院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-286-02
一、刑法谦抑性基本内涵
自上世纪中叶以来，在世界范围内对刑法谦抑主义进行深层次的思考，在刑法理念上逐步改变了把刑法当做支配和统治的工具，只是把它当做究尽其他手段而不得已使用的最后一道防线。刑法的本质机能能是规制行为的，但现代刑法的基本理念已把自由保障机能视为核心的内容。刑法对处理犯罪问题是有效的，严酷的刑罚也产生一定的震慑力，但其作用决不是无限的。刑法不是根除犯罪的最有效手段，要从社会中消灭犯罪，是整个社会系统面临的共同课题，刑法在其中仅起到有限的部分作用。
从基本语义出发，谦抑具有谦让（谦和）、抑制的含义。日本学者平野龙一认为谦抑性具有以下三个含义：第一是刑法的补充性，即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法……。第二是刑法的不完整性，如果像上面那样认为刑法具有补充性的性质，那么，发动刑法的情况自然是不完整的……。第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的处罚。我国刑法学家陈光良认为“所谓谦抑是指消减、压缩、减少，与膨胧、扩大、滥用是反义词，所谓的刑法谦抑就是指要对刑罚加以严格限制。刑罚要轻缓化，防止刑罚的滥用”。 龙源期刊网
职务犯罪案件轻刑化研究
职务犯罪案件轻刑化研究 王博韬 （广州市黄埔区人民检察院广东广州５１０７００） 摘要： 近年来，由于职务犯罪侦查部门在证据收集方面存在的缺陷，自首、悔罪等法定、酌定情节认定过宽，法律 缺少对适用缓刑的具体规定以及社会因素的干扰等因素，司法实践中对职务犯罪的量刑有轻缓化的趋势，引起社会的广泛关 注。本文着重探讨了轻刑化趋势的成因，结合司法实践提供出了一些切实可行的对策和思路，以期对职务犯罪轻刑化的解决 贡献微薄之力。 关键词：职务犯罪；“轻刑化”；原因；建议 一、职务犯罪存在量刑轻缓化趋势 近年来，我国不断加大对贪污腐败分子的打击力度，一 大批贪官因贪污受贿纷纷落马，引起新闻媒体、社会舆论的 高度关注，但与此同时，另外一种现象也引起反腐败职能部 门和关心党风廉政建设的人们的警惕和重视：对腐败官员从 轻处罚，或者说职务犯罪轻刑化。司法实践中，法院虽然一 般会对检察院提起公诉的职务犯罪做出有罪判决，但适用缓 刑的比例较高，这虽是我国贯彻宽严相济刑事司法政策的具 体体现，有利于教育改造犯罪分子，化解社会矛盾、减少社 会对抗，保持社会稳定。但从另一方面来看，量刑的过度轻 缓化，影响到打击职务犯罪工作的法律效果，而且会影响民 众对司法机关的评价。 二、职务犯罪量刑轻缓化的原因分析 （一）证据收集存在缺陷客观上导致部分案件量刑轻缓 化。职务犯罪的主体多为具有一定职务和一定反侦查能力的 国家工作人员，其本身素质较高，实施犯罪的手段较普通刑 事犯罪更为隐秘、狡猾，侦查取证难度较大，证据固定相对 不易，而现有刑事诉讼法对职务犯罪侦讯时间的限制以及侦 查手段的相对滞后，也导致证据收集不扎实、不充分，甚至 出现因侦查措施不当，导致证据变化、消失的情况，而反贪、 反渎职侵权部门在搜集证据过程中存在的上述瑕疵，导致法 院最终认定的犯罪数额减少，甚至对极个别证据不扎实、不 充分的疑难案件，进行了折中处理，即认定有罪，但在量刑 时考虑予以减轻处罚。 （二）职务犯罪案件主体的特殊性影响着量刑的轻缓 化。职务犯罪、渎职侵权犯罪主体即国家工作人员的特殊性， 在以下三个方面影响着缓刑、免予刑事处罚的适用：一是自 首情节的认定。检察机关在办理国家工作人员职务犯罪案件 特别是办理串、窝案的过程中，常常运用一些策略，如敦促 投案自首等，促使犯罪嫌疑人主动交代问题。事实上，犯罪 嫌疑人一旦投案自首后，对其交代的犯罪事实认罪态度较 好，也大多具有悔罪表现，部分犯罪嫌疑人还有揭发他人犯 罪查证属实或提供侦破其他案件的重要线索查证属实等立 功表现。在具有法定情节的情况下，法院往往尽可能地适用 缓刑甚至免予刑事处罚，以达到挽救教育的目的。二是职务 犯罪嫌疑人一旦被查处，其职位将被革除，权力也将被撤销， 在失去特殊身份后，再犯的可能性相对减少，更符合适用缓 刑不致危害社会的条件。三是职务犯罪主体特殊，本身具有 较为复杂的关系网，能够运用各种关系说情，干扰司法机关 的审理活动。另外其他因素的干扰，包括辩护人不断介入、 ．１９一 案发单位袒护、家属活动等社会因素，也在一定程度上影响 着法院的量刑 （三）检法两家在案件的事实认定以及对缓刑适用条件 的认识分歧，也是造成职务犯罪被告人被判处缓刑过多的原 因。一是缓刑适用条件中，对于犯罪情节、悔罪表现、不致 再危害社会的界定检、法两家认识不一：二是对于适用缓刑 的取向认识不统一，如对判处３年有期徒刑缓期５年执行与 判处２年有期徒刑实刑，哪种刑罚方式更能体现教育效果等 问题一直存在争论，也在一定程度上导致了适用缓刑的分 歧。 三、遏制职务犯罪量刑轻缓化的建议 针对当前国家工作人员职务犯罪、渎职侵权犯罪判处轻 缓化现象，为进一步提高案件质量，确保打击职务犯罪的力 度，笔者认为应从以下几个方面来完善。 （一）规定和完善立法，细化职务犯罪适用缓刑、免予 刑事处罚条件。现行刑法对适用缓刑的条款规定的比较原 则，没有法定标准，适用的依据是犯罪情节和犯罪分子的悔 罪表现，存在缓刑适用条件严密性不足、伸缩性较大等不足， 导致审判人员对犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现处于何种 程度才可以适用缓刑的理解和认识不相同，也使检察机关在 法院作出轻缓化判决后缺少采取监督措施的法律支持。立法 或最高司法机关有必要结合司法实践细化职务犯罪的量刑 幅度，明确界定 隋节严重”或“后果特别严重”的具体情 形，对符合两款加重处罚条件的缓刑适用设置更为严格的条 件；明确界定存在自首、退赃等法定、酌定减轻、从轻处罚 的情节后，减轻、从轻处罚的幅度和档次以及适用缓刑、免 于刑事处罚的条件，从而有效限制法官的自由裁量权，防止 司法权力的滥用。在相应立法或者司法解释未出台前，可通 过发检察建议的方式建议法院细化职务犯罪案件的判决书， 对于适用缓刑的案件，应在判决书中对“确有悔罪表现”和 “不致再危害社会”加以分析论证，以增加缓刑判决案件的 透明度，杜绝暗箱操作。 （二）加强与法院的沟通联系，推行量刑建议，强化法 律监督力度。 第一是积极推进量刑建议，加强对起诉到法院案件的跟 踪监督。加强与法院合议庭的个案沟通，除了在认定事实及 情节上进行监督，还要加强对量刑的监督，以书面量刑建议 的方式向法院提出适用缓刑或不适用缓刑的意见。 第二是定期与法院召开联席会议，对某段时间内量刑较 （下转第６页）
职务犯罪中自首有关问题研究
２０１０年１０月
第２０卷第５期 上海公安高等专科学校学报
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｈａｎｇｈａｉ Ｐｏｌｉｃｅ Ｃｏｌｌｅｇｅ Ｏｃｔ．．２０１０ Ｖｏ１．２０ Ｎｏ．５
职务犯罪中自首有关问题研究
马 健
（南京市秦淮区人民检察院， 江苏南京２１００２２）
摘 要：在查处职务犯罪中，自首对于鼓励犯罪人主动归案、争取宽大处理、降低司法成本、提高破 案率都具有十分重要的作用。在对自首制度研究的基础上，结合最新司法解释，对“两规”期间自首、准
自首的认定，如实坦白的司法处理，赃款赃物追缴对自首认定的影响以及单位自首的认定问题等进行探
讨，有利于推动相关研究的深入及对查处职务犯罪的实际工作有所帮助。
关键词：职务犯罪；自首；认定 中图分类号：Ｄ９１５．３ 文献标识码：Ｂ 文章编号：１００８—５７５０（２０１０）０５—００６７一（０８）
自首制度对于实现刑罚目的、减少司法运作成本
和鼓励犯罪人悔过自新有着极其重要的意义，其重要
性为刑事立法、司法以及刑法理论所认同。当前，在查
处贪污贿赂犯罪案件司法实践中，对自首的认定出现 了一些分歧和争议，造成执法标准不统一，危害执法的
公正性，一定程度上影响了对贪污贿赂犯罪的惩治。
为此，本文依据自首制度的基本概念，结合最新司法解
释，对实践中的若干问题进行粗浅的剖析阐释，以期推
动相关研究的深入。
一、自首制度的基本概念
自首，是指犯罪分子在犯罪以后自动投案，如实供
述犯罪事实，并接受审查和裁判的行为。…由此可见，
自首的构成必须是犯罪者本人自动投案、如实供述、接
受审查和裁判。这三个条件缺一不可。《中华人民共
和国刑法》第六十七条第二款规定：“被采取强制措施
的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司 法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”这是
刑法对准自首的界定，规定中虽然缺少“自动投案”这
一客观外在表现形式，但完全包容了自首的本质，即犯 罪人通过实际行动表明其具有悔罪自新、改恶从善的
《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
1 《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知
最高人民法院 最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知
法发〔2009〕13号
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院:
现将《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》印发给你们，请认真贯彻执行。
最高人民法院 最高人民检察院
二OO九年三月十二日
为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见:
—、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自 2 动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论:(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
贪污贿赂案件中自动投案的司法认定
贪污贿赂案件中自动投案的司法认定
一、基本案情
案例一：在对某村书记涉嫌挪用公款的线索初查中，检察机关办案人员发现该村会计赵某的个人银行账户经常接收来自村委会账户的转账，还有几笔大额现金存入。办案人员遂找赵某调查，其称为方便村委会使用现金，其该个人账户专门用来处理与村委会相关的款项，其个人的钱并未存入过该账户。当问到该账户中存入的几笔现金来源和去向时，赵某支支吾吾不太愿意说明。经办案人员做思想工作，赵某交代了镇政府个别领导与他们村委会人员共同套取并私分迁坟补偿款的犯罪事实。
案例二：在对赵某等人涉嫌贪污罪的侦查过程中，为核实迁坟补偿款的去向，办案人员到某村向会计张某调查取证，其证实该村收到了相关拨付款项，同时还承认该村在迁坟过程中冒领了几万元的迁坟补偿款，但冒领的款项用于了各项村务开支，且这些开支在村财务账中没有记载。办案人员认为张某交代的冒领款项去向可疑，在征得张某同意后，将其带回检察院继续调查取证。在到检察院后，经办案人员的短暂思想工作并指出其所说的冒领款项去向的可疑之处后，张某交代了冒领款项被村委会其他人员与其私分的犯罪事实。
二、分歧意见
上述两则案例，根据相关证据，在对赵某等人和张某等人共同贪污案的定性上没有分歧。但对赵某和张某是在检察机关找其调查过程中，经办案人员作思想工作后才如实交代与他人涉嫌共同犯罪的事实，尤其张某是在被带到检察院后经办案人员做思想工作才交代的，在二人的行为是否应被认定为自首上存在着三种意见。
第一种意见认为，赵某和张某都是在检察机关找其调查时，经办案人员作思想工作后才交代的自己与他人涉嫌共同犯罪的事实，由于缺乏刑法规定的自动投案的要件，故赵某和张某的行为均不成立自首。
第二种意见认为，赵某是在检察机关调查他人是否涉嫌犯罪的过程中，仅因为相关财务账目可疑，在检察机关向其调查时，经办案人员作思想工作后，如实交代了其与他人涉嫌犯罪的事实，检察机关根据他的交代得以侦破案件，形式上虽缺乏主动投案，但其能在检察机关的调查中交代不被检察机关掌握的犯罪事实，其行为应被视为向检察机关自动投案，其如实交代自己与他人涉嫌犯罪事实的行为应被认定为自首；但张某在检察机关向其调查取证的过程中，虽然交代了村委会冒领款项的事实，但隐瞒了被冒领款项的真实去向，其是在被带到检察机关后，经工作人员作思想工作才如实交代了自己与他人涉嫌犯罪的事实，其在主观上具有逃避处罚的目的，客观上缺乏自动投案的要件，虽有如实交代但其行为不能被认定为自首。
职务犯罪案件量刑平衡机制问题研究———江苏高院关于职务犯罪案件量刑情况的调查报告
职务犯罪案件量刑平衡机制问题研究———江苏高院关于职务犯罪案件量刑情况的调查报告
文章属性
• 【公布机关】江苏省高级人民法院
• 【公布日期】2010.03.25
• 【分 类】司法调研
正文
职务犯罪案件量刑平衡机制问题研究———江苏高院关于职务犯罪案件量刑情况的调查报告
江苏省高级人民法院课题组
贪污贿赂等职务犯罪案件量刑不平衡和非监禁刑的较多适用，引 起社会关注，造成一定负面影响。如何使此类犯罪案件的审理能够有 力推动反腐败斗争深入开展，维护社会稳定，最大限度地增加和谐因 素，最大限度地减少不和谐因素，成为各级人民法院当前和今后亟须 解决的课题之一。为了掌握全省法院审理贪污贿赂犯罪等职务犯罪案 件的基本状况，进一步规范职务犯罪案件的审理，探索职务犯罪案件 的量刑平衡机制，重点解决少数案件的量刑失衡问题，确保裁判取得 良好的法律效果和社会效果，全面提升审理职务犯罪案件的水平，江 苏省高级人民法院对贪污、贿赂等职务犯罪案件的量刑进行了专题调 研。
一、解决之基：现状与问题 ◎总体情况
全省各级法院高度重视职务犯罪案件审理，能够站在维护稳定、 推动反腐败斗争深入开展的大局，深入贯彻宽严相济的刑事政策，慎 重审理职务犯罪案件，严把案件事实、证据、法律适用关，审判工作 的规范性不断加强，案件质量不断提高，量刑总体适当。
1.量刑方法渐趋科学化、规范化。2003年，姜堰市人民法院率先 在全国制定出台《规范量刑指导意见》，2004年，泰州市中级人民法 院、江苏省高级人民法院先后制定出台《刑事审判量刑指导意见》、 《量刑指导规则（试行）》，以量化为基础，对量刑的程序、方法作 出规定，量刑逐渐改变传统的“估堆”方法，逐步规范、科学。
2.内部量刑监督机制基本建立。部分基层人民法院在刑事审判中 推行量刑简表制度，简表列明本案的法定刑幅度、量刑基准、量刑要 素及对刑罚影响的比率等，使量刑明确化、标准化，便于事后监督。 有的法院制作了《刑事案件被告人审前调查表》、《反馈意见表》， 对拟判处非监禁刑被告人家庭、居住社区及单位进行审前调查，以备 量刑时参考。
[关于行贿案件若干问题调研报告范文]大学生调研报告范文3000字
[关于行贿案件若干问题调研报告范文]大学生调研报告范文3000字
关键词行贿案件若干问题
一、行贿案件的特点
2．从行贿人的身份来看，身份复杂难以界定，但非国有单位人员居多。在转型期的市场经济中，行贿者身份大多复杂，有的是国企中的职工，与企业实行承包制；有的挂着单位的牌子，实质上个人经营，如建筑市场的包工头、项目经理等；更多的是个私企业、民营企业，这些非国有单位人员缺乏组织管理，为谋取私利，往往任意破坏市场经济秩序。
3．行贿行为长效化。大多数行贿人已经不再是为一时、一事之利而行贿，而是谋求与一些领导干部建立长期稳定的权钱交易关系，通过细水长流的人情往来，将这些领导干部牢牢地控制住，为以后办事打基础。
4．行贿金额不断增大。市场经济的发展使金钱的作用和诱惑力进一步增大，金钱既是行贿的“武器”，也是行贿者追求的主要目的。行贿者由于对权力、金钱追求无止境，为了获取更大的利益，不惜重金大肆行贿，使行贿犯罪呈现一种内在的加速发展趋势。
二、行贿案件产生的原因
1．在思想上放松对自己的要求。在行贿犯罪的行贿人中，除了少部分是因受贿人不断索要而不得已向受贿人行贿外，大部分人是为了获取更大的利益而主动向受贿人行贿，这部分人为了谋取个人利益，忘记了党纪国法，在思想上放松了对自己的要求，法制和道德防线被冲垮，于是他们逐步蜕化，走上了犯罪道路。 2．相关立法不够完善。刑法对贿赂犯罪的规定，仍不尽完善。如为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。但何谓“不正当利益”，法律并未明确，司法实践中对此认识不一，以致影响了对行贿犯罪的及时有效打击，难以从源头上有效地预防和遏制贿赂犯罪。
3．在执法过程中对行贿人打击力度不够。执法者为了获取受贿证据，往往过度体现“坦白从宽”的原则。由于目前受贿形式多种多样，并且大多数是在“一对一”的情况下发生的，这对侦破受贿案件并取得有力的定罪证据增加了难度。司法机关为严厉打击受贿罪，积极鼓励行贿人主动交代行贿事实，对行贿人根据刑法第三百九十条第二款的规定，一般都作出不追究刑事责任的处理。但在司法实践中，该规定容易滥用，造成不少行贿者虽然没有“自首”或“检举揭发”的表现，但只要最后交代出行贿事实，就能得到宽大处理。