不纯正不作为犯问题研究
Ｎｏ．９，２０１１ 现代商贸工业
Ｍｏｄｅｒｎ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ｔｒａｄｅ Ｉｎｄｕｓｔｒｙ ２０１１年第９期
不纯正不作为犯问题研究
严永亮
（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉４３００７４）
摘要：不纯正不作为犯作为不作为犯罪理论的核心，一直以来备受大陆法系刑法学家关注。试图通过对不纯正不作
为犯概念和理论发展的阐述以及不纯正不作为犯理论中等置问题以及不纯正不作为犯的构成要件等问题进行论述，以期
达到抛砖引玉之目的，引起理论界对不纯正不作为犯更加深入、细致的研究。
关键词：不纯正不作为犯；等价值性；构成要件
中图分类号：Ｄ９ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７２—３１９８（２０１１）０９—０２３５—０２
１ 不纯正不作为犯的概念及发展过程
不纯正不作为犯（亦称不真正不作为犯）的理论研究最
早可以追溯到１９世纪，因当时的刑法学受到自然科学“无
不能产生有”的观点的影响，不作为理论开始引起各国刑法
理论研究的重视。按照“无不能产生有”的观点，不作为即
是“无”，因而不可能像作为行为那样对“有”这一结果具有
原因力。但事实情况是不作为在很多时候能现实地引起危
害结果的发生。因而以１９世纪的德国法学为中心，展开了
对不作为犯罪的理论研究。
首先开始区分不真正不作为犯和真正不作为犯并提出
因果关系的问题的是１９世纪德国法学者Ｈ・卢登（Ｈ・Ｌｕ－
ｄｅｎ）。后来又历经以迈耶（Ｍ・Ｅ・Ｍａｙｅｒ）为代表的违法性 说、纳格勒（Ｊｏｈａｎｎｅｓ Ｎａｇｌｅｒ １８７６一ｌ９５１）的“保证人说”以
及后来赫尔穆特．迈耶提和阿明．考夫曼（Ａｒｍｉｎ Ｋａｕｆ—
ｍａｎ）对“保证人说”违反罪刑法定主义的质疑，一步一步地
将不纯正不作为犯的研究推向深入。
由此看来，不作为犯的理论研究比作为犯要复杂的多，
而不纯正不作为犯作为不作为犯理论的核心，其理论研究
的复杂性在不作为犯的基础上又向前推进了一个层次。
我国刑法没有明确规定不作为的一般概念。刑法理论
认为，所谓不作为，是指行为人具有实施某种行为的特定义
务，能够履行而不履行的危害行为。关于不纯正不作为犯，
刑法亦没有作出规定，历来争论也比较大，关于不纯正不作
为犯的见解主要有三种：
（２）《刑法》中对商业秘密的“重大损失”和“造成特别严
重的后果”规定的太原则化，不够具体。
（３）与其他国家的法律比较，我国在商业秘密这一领
域，对于政府或有关机关的保密问题存在着立法空白。对
于向政府提供的商业秘密，假设政府部门没有尽到保密义
务，将商业秘密转卖，那么权利人的合法权益就难以得到有
效的救济。
（４）目前在权益保护上较注重诉讼的方式，继而忽视了
很多其他的有效解决争端的方式，如可以采取仲裁，协商的
方式，也应当提倡企业做好事前防范的工作。
（５）考虑到商业秘密的特殊性，我国法律仍然欠缺对商
业秘密的程序保护。
（６）现行立法商业秘密保护的规定过于分散片面，没有
一部统一完整的商业秘密法律保护制度，这也是我国商业
秘密保护上不同于美国的地方。
３完善我国商业秘密保护的建议
３．１实体法方面的完善建议
（１）修改《反不正当竞争法》中的过于原则性操作性不
强的规定，立法上充实《反不正当竞争法》的内容。
（２）对于目前经常出现的“跳槽”员工侵犯商业秘密的
问题，我国《劳动法》和《劳动合同法》中对竞业禁止义务应
有更合理的规定。
（３）我国商业秘密法律保护缺乏惩罚性赔偿金制度，
《刑法》的实施仍然存在其处罚力度过轻的弊端。
（４）商业秘密损害赔偿数额确定上不明确，应当加以明
确。
（５）明确国家秘密和商业秘密的区别，国家秘密的法理
基础是公权，而商业秘密的法理基础是私权。
（６）要增加向政府或有关机构提供商业秘密的保护问
题。
（７）完善侵犯商业秘密的法律责任，在现有的基础上， 一方面可以借鉴民法中的责令侵权人返还商业秘密附着
物，防止侵权影响扩大，赔礼道歉及赔偿损失的民事责任，
另一方面可以借鉴美国的禁令救济制度，即当存在实际的
或威胁性的商业秘密侵权行为时，法院可以下禁令，并可以
在商业秘密不存在时根据原告的请求解除此项禁令以弥补
损害赔偿制度的不足
（８）增加网络环境下的商业秘密的保护问题的规定。
网络环境下的商业秘密侵权行为已经日益严重。由于网络
的不确定性以及犯罪的隐蔽性很强，侵权手法具有高技术
性，使得网络商业秘密侵权更加猖獗，我国有必要在法律上
特别是《刑法》上加以规定。
３．２程序法上的完善
（１）对于侵犯商业秘密的案件，首先要考虑的举证责任
的分配，我国一贯主张“谁主张谁举证”的，但是考虑到商业
秘密的特殊性，我认为应该对商业秘密的举证加以特别规
定。另外，在举证内容上法律也应予以更加明确的指示。
（２）对于商业秘密案件的公开审理问题，法律应该予以
明确规定，若涉及商业秘密的证据不得公开开庭出示，同
时，参与诉讼的人员有保密义务和失密责任，在侵犯商业秘
密案件的管辖级别上，考虑到商业秘密的专业性，由中级以
上人民法院来审理较为合理。
参考文献
［１］窦桂兰，刘斌斌．浅析商业秘密的法律保护［Ｃ］．兰州大学研究
生学位论文． ［２］李眷华，王合新．论我国商业秘密的立法完善［Ｊ］．河北法学，
２００４，（１）． ［３］刘春田，郑璇玉．商业秘密的法理分析ＦＥＢ／ＯＬ￣．北大法律信息
网，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｌａｗｉｎｆｏ．ｃｏｍ．ｃｎ／． ［４］彭学龙．商业秘密法律保护世纪回顾［ＥＢ／ＯＬ］．中国民商法律 网，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌｌａｗ．ｔｏｍ．ｏｎ／．
作者简介：严永亮（１９８９一），男，江苏盐城人，中南财经政法大学刑事司法学院２００８级本科生，研究方向：刑法学。
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～ Ｎｏ．９，２０１１ 现代商贸工业
Ｍｏｄｅｒｎ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ｔｒａｄｅ Ｉｎｄｕｓｔｒｙ ２０１１年第９期
第一种观点认为，不纯正不作为犯是“不为法律所期待
的一定行为因而惹起一定结果发生的场合”，这种观点认为
只有在结果犯中才能成立不纯正不作为犯，以危害结果的
发生作为该当要件之一。
第二种观点认为“以不作为形式而犯通常以作为形式
实施的罪”成立不纯正不作为犯。我国刑法学界认同此种
见解。
第三种观点认为，“由不作为而实现以作为形式所规定
的犯罪构成要件的场合是不纯正不作为犯”，此为日本学界
之通说。
笔者认为，第一种观点将不纯正不作为犯囿于结果犯
的场合有失偏颇，原因在于其否认了不纯正不作为犯存在
未遂的可能。例如，某公司职员甲在加班时打盹，醒来后发
现取暖炉中的火烧着了桌子上的文件，因为害怕别人发现
自己的不小心，于是转身离去。但就在火势稍大时，值班门
卫赶来将火扑灭 按照第一种观点分析甲则不能构成放火
罪的不纯正不作为犯，这显然是不合适的。第二种观点，即 我国学术界通说也存在些许问题，原因就在于“通常”是一
个不容易准确界定的概念，因为犯罪的方法方式并不总是
不变的，以“通常”加以界定有损刑法严谨规范的形象。相
比之下，第三种观点把“以不作为的方式实现了法规中以作
为的形式规定的犯罪构成要件的犯罪称为不纯正不作为
犯”的做法更具合理性。
２不纯正不作为犯的等置问题
纳格勒认为保证人是指在发生某种犯罪结果的危险状
态中，负有应该防止其发生的特别义务的人。按照保证人
说，作为犯的犯罪构成要件是禁止导致发生构成要件结果
的作为，这一犯罪构成要件还可以另外解释为是禁止保证
义务人不防止结果发生的不作为。即以保证义务为媒介把
不作为与作为在构成要件上进行等置，对不纯正不作为犯
按照作为犯处罚。
纳格勒（Ｎａｇｅｌｅｒ）的“保证人说”提出以后，赫尔穆特．
迈耶以及阿明．考夫曼等即提出了按照保证人说处罚不真
正不作为犯的做法违反罪刑法定主义原则的观点，原因就
在于保证义务（作为义务）并没有规定在犯罪构成要件中，
据此而对不真正不作为犯的处罚是利用类推解释而违反罪
刑法定主义原则。
２．１等置问题的提出
笔者认为，不纯正不作为犯天生地具有存在结构和价
值结构的二象性。一方面，不纯正不作为犯系不作为实现
的犯罪，其本质是不作为。从存在论的角度看，一个是不作
为，一个是作为，二者具有截然不同的结构基础；而另一方
面，不纯正不作为犯事实上引发了本该由作为才能实现的
犯罪，与作为犯一样，都侵害了相同的法益，也就是说不纯
正不作为犯与作为犯具备了在同一犯罪构成要件下评判的
价值结构。但是，不同的存在结构使得对不纯正不作为犯
的处罚始终无法排除违反罪刑法定主义原则的嫌疑。因
此，这就需要寻找一个媒介来填补二者在存在结构上的空
隙，使不作为与作为可以进行等价，从而避免违反罪刑法定
原则的嫌疑，这就是等置问题。
２．２等置问题的核心——构成要件的等价值性
所谓等价值性，是指“违反作为义务所生侵害在法定构
成犯罪事实上与以作为手段引起者有同等价值”，刑法理论
关于不纯正不作为犯与作为犯的等价值性判断问题，存在
如下分歧：（１）主张在作为义务中判断等价值性。即认为作
为义务有程度之区别，仅仅是单纯违反作为义务还不能成
立不纯正不作为犯，需要达到一定程度。那么达到什么样
的程度才可以呢？这就是等价值性判断的问题了；（２）主张
等价值性独立于作为义务。即认为要成立不纯正不作为犯
一２３６一 只违反作为义务还不够，还需要以等价值性为独立要件，将
不作为实行犯罪与作为实行犯罪进行等价。联邦德国１９６０
年和１９６２年的刑法草案中首先引入了等价值性独立于作
为义务的观点。
在这两种观点的取舍上，笔者赞同陈兴良教授的观点，
即认为“从作为义务及其程度难以对等价值性做出科学的
判断，应当从作为义务以外寻找不纯正不作为犯与作为犯
等价值性的判断标准”
２．３ 构成要件的等价值性的判断标准
处罚不纯正的不作为犯是强制他人为一定的行为，从
某种程度上说是限制行为自由的做法，因此必须尽量慎重，
以体现刑法以处罚行为为原则，以处罚不作为为例外。构
成要件等价值性的判断应当综合不作为犯罪的全部事实，
加以综合评价。具体来讲，应该根据以下三个标准判断：
（１）排除构成要件的特别行为要素，就是把犯罪构成要件中
不可能由不作为来实现的犯罪抽取出来，比如强奸罪，抢劫
罪等；（２）不作为的全部事实，这是决定不作为实施的犯罪
与作为实施的犯罪在同一构成要件下是否能进行等价的前
提；（３）不作为人的原因设定，即在不作为人不作为之前，是
否已经设定了向侵害法益方向发展的因果关系。如果是，
则成立不纯正的不作为犯，否则不然。
不纯正不作为犯的成立要件。
任何形式的犯罪的成立最终都将归结到成立要件的认
定上，不纯正不作为犯也不外乎此。如何认定不纯正不作
为犯的成立，大陆法系的刑法理论界观点不尽一致，归结起
来主要有两要件说、三要件说、四要件说以及六要件说。笔
者认为，其争论的核心问题无非是：（１）作为的可能性是否
为不纯正不作为犯成立要件；（２）等价性是否为不纯正不作
为犯的成立要件。以下，笔者将就此二问题进行论述。
首先，关于作为的可能性是否应当列人不纯正不作为
犯的构成要件。笔者看来，认为作为可能性已经包含于作
为义务中的见解是错误的。原因就在于，作为的可能性是
不作为犯论的生成_陈兴良
中外法学PekingUniversityLawJournalVol．24，No．4（2012）pp．665－682
不作为犯论的生成陈兴良*
摘要不作为犯是犯罪的一种特殊形态，具有不同于作为犯的构成特征。本文在大量
资料的基础上，采取学术史的考察方法，对我国不作为犯的理论演进过程作了深入而细致的分
析和叙述。不仅刻画了我国引入苏俄不作为犯理论的历史背景，而且描述了德日不作为犯理
论逐渐被介绍到我国刑法学界，并被我国刑法学所吸收的过程。本文对于掌握我国不作为犯
理论的发展历史具有重要的文献价值，也是不作为犯研究的不可或缺的参考资料。
关键词不作为纯正不作为形式的作为义务实质的作为义务
不作为是相对作为而言的，是行为的一种特殊表现形式。以不作为形式构成的犯罪，就是
不作为犯。关于不作为，我国刑法中并无总则性规定，因此完全是一个刑法理论问题。我国刑
法学中的不作为犯理论存在一个逐渐生成的过程，在这一过程中吸收德日刑法学的不作为犯
理论，从而充实并推进了我国刑法学中的不作为犯论的发展。
一、不作为犯论的学说深化
我国古代刑法中不存在不作为的一般性规定，但存在以不作为形式构成的具体犯罪。对
此我国台湾地区学者戴炎辉称为：“无不作为犯之名而有其实”，〔1〕可谓贴切。
民国刑法学在记述行为时区分作为与不作为，惟在对行为的描述上具有较为明显的自然
主义色彩。例如民国学者指出：“行为者，随意于意思之身体动静（动作举动）也。即吾人决定
或意思，以之通乎筋肉（神经系）之作用也，而其向乎外也，有须其筋肉之发动者，有非然者，前
者曰作为，后者曰不作为。作为者，实行决意，须身体发动的作用之谓。不作为者，实行决意，
·566
·*〔1〕北京大学法学院教授。戴炎辉：《中国法制史》，台北三民书局1979年第3版，页53。不须身体发动的作用之谓，即一为动的，而一为静的也。”〔2〕以肌肉神经之运动描述行为，这
是一种存在论意义上的自然行为论，因而作为与不作为的区分也就被界定为身体的动与静。
不作为型内幕交易罪
不作为型内幕交易罪
收稿日期:2007-03-14作者简介:陈柱钊(1983,52),男(汉),浙江天台,在读研究生主要研究刑法学。陈柱钊(华东政法学院,上海200042)
摘 要:论述了在刑法的理论中,危害行为可分为作为与不作为,其中不作为犯可分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。认定纯正不作为犯和不纯正不作为犯中的自然犯比较容易,但对于不纯正不作为犯中的法定犯的认定却一直是理论争论的焦点之一。笔者试图从两个案例出发,针对否定说所持的四个否定不作为型内幕交易罪的理由,以内幕交易罪的本质特点———利用内幕信息出发,从正反两方面论证不作为型内幕交易罪。关键词:内幕交易;不作为;内幕信息中图分类号:D924文献标识码:A文章编号:100928976(2007)0220005204
一、引子:两个案例案例一:某甲是A上市公司的董事,持有B上市公司的股票。2003年6月7日上午,甲决定于次日将持有的B公司的股票抛售并进行了必要的准备,但当天下午A公司召开临时董事会,决定向B公司投资1500万元。由于这是一个利好消息,甲没有按事先的决定将B公司的股票进行挂牌交易,而是等到投资计划公布后才进行抛售行为,获利近100万元。案例二:某乙个人持有某房产集团的股票,自2002年8月起乙担任某投资公司的财务总监,该投资公司拥有房产集团15%的股票。2003年2月11日晚,乙与其妻子商定第二天将手中持有的房产公司的股票抛售套现。但第二天上午投资公司内部决定将10%的房产集团的股票挂牌。由于这种抛售股票的计划势必在市场上引起较大冲击,因此房产集团的股价缩水现象在所难免,于是乙取消了将其个人持有股进行挂牌的计划,避免损失近50万元。二、否定论的观点及理由所谓内幕交易罪,是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货内幕交易信息的人员,在涉及证券、期货的发行、交易或其他对证券、期货的价格有重大影响的信息尚未公布前,买入或卖出该证券,或从事与该内幕信息有关的期货交易,
不作为犯罪义务来源探析
不作为犯罪义务来源探析
[摘 要] 不作为犯罪是以一个人具有作某种行为的特定义务为前提的，因此不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题。作为义务论在不作为犯罪中居最主要地位，决定了不作为犯罪能否成立。随着社会发展，应当在严格限制前提条件的基础上将公共秩序和社会公德要求履行的义务纳入到不作为义务来源中。
[关键词] 不作为犯罪 义务来源 见危不救 道德义务
“小悦悦事件”中冷漠路人的表现引起了社会热议，有人提出将“见危不救”入罪，通过刑事制裁来改变这种风气。可是越来越多“彭宇案”的发生，使好心人想做好事，却不敢做好事。因此，要不要将“见危不救”入罪，关键在于行为人有没有这种作为的义务，如果有，则应该规定哪些严格条件呢？本文就该案引发的不作为义务来源这一法律问题进行深入探析。
一、不作为犯罪义务来源概述
（一）不作为犯罪义务来源的概念
不作为犯罪的义务来源是指行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的具体法律义务的根据。理论界一般将不作为犯罪的义务来源分为形式作为义务论和实质作为义务论。前者是从法律规范要素方面考虑作为义务的来源；后者是从法律保护的法益方面考虑作为义务的来源。
（二）不作为犯罪义务来源的理论
我国有关不作为犯罪义务来源的理论集中在形式作为义务论，主要理论如下：“三来源说”○1、“四来源说”○2和“五来源说”○3。
形式作为义务论本意是把作为义务的根据限定在法律根据上，同时列举出来，一目了然。但是随着社会现实的不断变化，形式作为义务说已经不能涵盖实践中出现的新问题。于是，我国刑法理论界中也出现了研究实质义务说的学者。笔者认为马克昌教授提倡的把特殊场合下的公共秩序和社会公德要求履行的特定义务归结为来源之一，就已经考虑了实质义务说的本质特点。正是该特定义务不同于前面的四种形式义务，正好将形式与实质的义务来源综合到了一起。但是笔者认为自愿承担行为是与合同行为并列属于法律行为的，而不能说“自愿承担的义务包括合同签定的义务，行政委托的义务和公民日常生活中的一般托付义务。”○4
不真正不作为犯案例
不真正不作为犯案例 不作为犯分为真正不作为犯和不真正不作为犯。其中，真正不作为犯又可称为纯正不作为犯，是指刑法规范中规定不作为为犯罪构成要件的犯罪，行为人以不作为的形式实施这种犯罪的情况，例如刑法中的偷税、遗弃罪等。{1}我国刑法条文明确规定了真正不作为犯，司法实务部门只需严格按照法律规定操作即可，不存在违反罪刑法定的问题。不真正不作为犯，又被称为不纯正不作为犯，是由不作为的方式实施的通常由作为实施的犯罪，由于未得到刑法条文的明确规定，因而容易引发是否处罚以及如何处罚的问题，归根结底仍是是否违反罪刑法定原则的问题。在此，拟就不真正不作为犯与作为犯的等价性问题进行研究。 一、不真正不作为犯等价性的概念 所谓等价值，也称“等价限制”或者“相当限制”，是指为了成立真正不作为犯，要求行为人必须以不作为实现的不法构成要件与作为实现的不法构成要件在行为上之等价，彼此相当。{2}或者说，违反作为义务所产生的侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者具有同等的价值。{3}当今大陆法系国家中，等价作为不真正不作为犯的构成要件，已然成为理论上的主流观点，也得到了不少国家刑法的确认。例如，德国现行刑法第13条、奥地利刑法第2条，都对不真正不作为犯的等价性进行了规定。日本刑法虽然未就对等价值问题作明文规定，但“不真正不作为犯的不作为和作为必须具有相当性”不仅是理论通说，也一直是司法实务中所坚持的观点。我国司法实践中也存在不真正不作为犯的案例，例如，辽宁张述伟不作为故意杀妻案、浙江李某“见死不救”不作为故意杀人案{4}，等等。按照一般刑法理论，故意杀人罪以积极的作为方式构成，而上述案例中行为人却是以不作为的方式实施的故意杀人行为。这当中的冲突不得不引起足够的重视。因此，研究不真正不作为犯与作为犯等价值的理论就显得极为必要。不真正不作为犯是刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常应由作为实施的构成要件的犯罪。{5}由此可知，不真
不作为犯的作为义务来源
不作为犯的作为义务来源
论文摘要 所谓不作为犯,是指行为人在能够履行其应尽义务而不履行时构成犯罪的情形。而作为义务之来源问题是不作为犯的核心,也是理解不作为犯的关键所在。本文将以刑法中作为义务之概述为起点,阐述作为义务的定义、性质等基本问题;然后介绍并评价不作为犯中作为义务来源的主要学说,进而对二元说进行提倡与论证,以期对此议题的深入探讨有所裨益。
论文关键词 不作为犯 作为义务论 二元说
一、作为义务之概述
刑法中的作为义务,乃是行为人负有的特定的、不可选择的具有强制性的义务,该义务的内容是其实施一定的行为。值得强调的是,此种义务是有国家强制力作为后盾的,行为人违反它将承担一定的法律制裁后果。从作为义务的定义上来看,作为义务具有两个特点:其一,作为义务是在一定的时间与特定的人相,而非与所有人相关,“特定人”的判断必须是显而易见,不违背公理常情;其二,作为义务具有强制性,行为人不能选择,并与一定的法律后果相。一般而言,法律上的义务分为两种:一种是积极义务,即要求行为人积极地实施一定行为,“应为而不为”是其违反方式;另一种是消极义务,即要求行为人不为某一行为,“不应为而为”是其违反方式。不作为犯就是对积极义务之违反。
二、作为义务来源的主要学说及其评价
(一)形式的作为义务论1.形式的作为义务论之代表学说在我国刑法学界,关于作为义务之来源的学说中,形式的作为义务论占主导地位,主要有:“三来源说”、“四来源说”、“五来源说”等,而“四来源说”是学界的通说。形式的作为义务论,基本都是将法规、法律行为、先行行为等作为义务的来源进行列举。
作为通说的“四来源说”对作为义务来源之内涵的理解如下:(1)由于法律规定而产生的作为义务。这是指国家在法律规范中明确规定特定主体对某一或某些法益的危险状态及其损害结果具有防止义务。(2)职务所产生的作为义务。其是指行为人因其从事特定的专业性较强的业务或担任特定的社会公共管理职务而应该承担的作为义务。行为人因从事的业务或担任的职务具有专业性或特殊性,其必须履行特定的相应义务,如不履行此种义务,造成情节恶劣或严重危害结果的情形,可能构成犯罪,而须承担一定的刑事责任。(3)法律行为引起的作为义务。所谓法律行为,一般而言,是指对法律关系的产生、变更及终止具有影响的意思表示行为。结合前文中法律义务之论述,只有既可以产生权利和义务,又可以引起法律上评价的行为才是法律行为;在司法实践中,可以引起作为义务的法律行为,主要是合同行为和自愿承担的行为。(4)因先行行为而引起的作为义务。这种情形,是指因为行为人先前实施的行为导致法律本来所保护的某种合法利益被严重损害或者有损害的危险,则行为人便负有采取积极行为以防止损害结果发生的义务。若行为人在能够履行此种义务而不履行而使损害结果发生,则行为人之行为就构成不作为犯罪。理论上关于先行行为的具体如何界定,尚存在一定的争议。
论不作为犯的作为义务来源
２０１２年１月 第１期 南京师大学报（社会科学版） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｎａｎｊｉｎｇ Ｎｏｒｍａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ） Ｊａｎ，２０１２ Ｎｏ．１
论不作为犯的作为义务来源
马荣春
摘要：不作为犯的作为义务来源问题在中外刑法理论中虽然探讨了很长时间，但至今仍没 有达成共识，因而这一问题尚有很大的理论探讨空间。不作为犯可以划分为纯正不作为犯和不
纯正不作为犯两种类型。由于纯正不作为犯和不纯正不作为犯本身的区别，两者的作为义务来 源也应有所区别。纯正不作为犯的作为义务来源应具有法定性，而不纯正不作为犯的作为义务
来源应在纯正不作为犯的作为义务来源之外，通过解答所谓前行为保证人类型问题予以最终确 定，因而其作为义务来源只能限于特定的职务或业务行为和特定的法律行为。
关键词：不作为犯；作为义务；前行为保证人；先行行为 中图分类号：Ｉ）９２４文献标识码：Ａ文章编号：１００１—４６０８（２０１２）Ｏ１—００５１—０７收稿日期：２０１１—０５—２１ 作者简介：马荣春，博士，南京师范大学法学院博士后，扬州大学法学院副教授２１００４６
一、问题的提出
当作为与不作为构成犯罪行为的两种基本方 式，则作为犯与不作为犯也就构成了犯罪的两种
基本样态。然而，作为一种“消极”的犯罪样态，
不作为犯却在不作为的因果关系和作为义务来源 等方面生成了较为丰富的刑法理论。不作为犯在 作为义务来源问题上所“营造”的理论局面是：不
作为犯的作为义务来源问题在大陆法系刑法理论
中已被探讨了近两个世纪，并形成了独具特色的 保证人地位理论，但至今仍没有达成共识。相比
之下，就像对待其他刑法理论问题一样，中国内地 的刑法理论对不作为犯的作为义务来源问题也是
浅尝辄止。这就意味着不作为犯的作为义务来源 问题尚有很大的理论探讨空间。而在实践中，由
于作为义务来源直接决定着不作为犯包括纯正不 作为和不纯正不作为犯的成立范围，并事关罪刑
犯罪不作为的行为性探究
犯罪不作为的行为性探究
摘 要 犯罪不作为的行为性对准确处罚不作为犯罪具有重要的理论意义和实践意义，传统的行为理论不能很好地解决不作为的行为性问题。当且只当人的行为具备刑法规范上的意义的时候，不作为才具有刑法上的行为性。自然意义上的行为、社会意义上的行为均不具有刑法上的行为性。
关键词 行为 危害行为 不作为 行为性
基金项目：本项目获广西民族大学研究生教育创新计划gxun-chx2012019资助。
作者简介：王丽超，广西民族大学法学院2011级刑法学硕士研究生。
中图分类号：d924文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-024-02
无行为则无犯罪已成为当代以来刑法学理论重要的科学命题。不作为作为我国危害行为的基本形式之一，但其行为性受到质疑，认为对不作为犯罪的处罚，尤其是对不纯正不作为犯罪的处罚违背无行为则无犯罪的科学命题。对不作为的行为性进行理论研究，对准确处罚不作为犯罪具有重要的现实意义。
一、刑法中不作为之含义
（一）刑法中的“行为”界定
现代刑法中，学者们对不作为的行为性认识的分歧，主要源于
对刑法中的行为的界定不同，根据马克思主义哲学和辩证唯物主义的观点，我们认为，行为应包括运动和静止两种形式。
在我国刑法立法上，对行为的界定，分为三个层次：在外延上，可分为狭义的危害行为、广义的犯罪行为和最广义的犯罪行为和非犯罪行为；按有无意思支配，可分为有意行为和无意行为；按照对行为的法律评价，可分为可罚的行为和不罚行为。笔者认为，前述的将刑法中的行为分类为最广义的行为、广义的行为和狭义的行为是比较科学的。这三类不同的行为起着“过滤”的作用，对于是否构成犯罪以及刑事责任的有无及大小起着重要的作用。通过这种分类很容易将危害行为与犯罪行为区分开，避免二者的混淆。
论犯罪行为作为先行行为的诸情形论
论犯罪行为作为先行行为的诸情形
摘要本文以过失犯和故意犯两大类别，讨论了犯罪行为可能成为先行行为的
几种情况,得出结论:不将犯罪行为视为先行行为更符合我国的理论与实践现
状。
关键词不纯正不作为犯义务来源先行行为
先行行为作为不纯正不作为犯的义务来源最早由斯捷贝尔(Stubel)提出。
他得出这一结论是通过对“生活的实际感觉”和“明白的法感情”的归纳实现
的。①然而，先行行为引起的义务在大陆法系刑法理论中一直并不明晰。在德国
习惯法中存在这样一种观点：“由于自己的行为导致发生结果的危险的人有防止
其结果发生的义务。”②我国通说则认为“先行行为所引起的义务，是指在行为
人的行为使得刑法所保护的社会关系处于危险状态时，要求行为人实行特定的行
为，以消除、减轻危害或危险。如果行为人不履行这种义务，就是以不作为的形
式实施危害的行为。”③也就是说，先行行为产生的义务，是行为人的先行行为
使得刑法所保护的法益受到威胁从而产生的排除威胁的义务。
犯罪行为能否作为先行行为这个问题，在我国刑法学界也一直存有争议。犯
罪行为,它本身在损害某些法益时也有可能使另一些法益处于危险之中，从而产
生排除危险的作为义务，从此意义上讲，犯罪行为完全符合先行行为的特征。但
这样无疑会使一些犯罪分成一个作为犯和一个不作为犯，这不仅不符合我国的罪
数理论，而且有违背禁止重复评价原则的嫌疑。故而笔者认为，犯罪行为能否成
为不纯正不作为犯的先行行为，必须分情况进行讨论，不能一概而论。
一、在过失犯罪中
(一)不存在防止义务
根据我国《刑法》关于过失犯罪的规定,所有的过失犯皆以出现法定的危害
结果为必要的构成要件。除非危害结果出现,否则不处罚过失行为。“行为人实
施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，没有义务防止危害结果的发生，如果自动防
止危害结果的发生，则是减免刑罚的事由；如果没有防止结果发生，则负既遂罪的
刑事责任;如果没有防止更严重结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任”④这
不纯正不作为义务来源的反思与重构
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆＵＥＳＴＣ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ）Ｊｕｎ．２０１０，Ｖｏ１．１２，Ｎｏ．３
不纯正不作为义务来源的反思与重构
口杜 琪 ［河南省政法管理干部学院郑州４５０００２】
【摘要】从传统的形式论，到引入的实质论，再到融合后的二元论，不纯正不作为的义务来
源理论发展到了一个新的阶段。目前的二元论存在不少问题。 重构后的二元论应当包括表现形式 与产生根据两个方面。 表现形式不应当考虑事实性因素，且应当是一种开放式的结构；产生依据
同样不应考虑事实性要素，作为义务的实质产生根据是对法益的社会功能关系；两者之间的关系应
当是以产生根据为主，以表现形式为辅。 【关键词】不纯正不作为；作为义务；形式论； 实质论：二元论
［中图分类号】Ｄ９０ ［文献标识码】Ａ 【文章编号】１００８．８１０５（２０１０）０３．００９６．０５
理论现状
特定的作为义务是构成不作为的前提条件，是
不作为犯的核心与基础。对于纯正不作为犯来说， 其作为义务一般法律有明确规定，而对于不纯正不
作为犯来说，由于法律没有明确规定，争议较多， 因而探明其作为义务的来源范围就显得十分重要。
不纯正不作为义务来源的研究，经历了从作为义务
来源的形式的列举，到作为义务来源的实质的探究， 再到形式与实质相结合的二元论，可见作为义务来
源的理论发展经历了一个从形式或实质，再到二者 融合的过程。
（一）传统的形式论 １．国外的形式论
有近代刑法学之父之称的德国学者费尔巴哈，
最先提出了形式的作为义务说。他认为作为义务的
有无，应当根据法律、契约这种刑法以外的事由进
行判决，先行行为不能成为作为义务的发生根据，
由于其在性质上以事实上的各种关系为前提。之后，
学者斯鸠贝尔基于其生活的实际感觉与明白的法感
情，提出先行行为也应成为作为义务的根据。之后
随着理论的发展，到了ｌ９世纪末２０世纪初，形成了
以法律、契约和先行行为三种作为义务来源的“形
不真正不作为犯的认定r——以一则案例切入
不真正不作为犯的认定r——以一则案例切入
焦阳;杨子玮
【摘 要】保证人地位是实质的作为义务判断的必备要件,其分为保护型保证人和监护型保证人两类,其性质与类别为众多理论所支撑.在"医师妻子乳癌案"中,医师丈夫无疑具备保证人地位,且保证人地位具有相当的特殊性,其保证人地位的产生时间在案情的不同阶段也有所不同.在此基础上,丈夫的不作为行为还具备与作为行为的等价性.等价性的判断应该采取主客观相结合的标准,需要满足存在法益侵害的危险、法益对行为人具有依赖性以及行为人在阻断危险的过程中处于排他性支配地位三个条件.由于丈夫还具有作为能力,却不让患病妻子得到有效救治,行为人最终构成不真正不作为犯.
【期刊名称】《南方论刊》
【年(卷),期】2017(000)012
【总页数】4页(P58-61)
【关键词】不真正不作为犯;保证人地位;等价性
【作 者】焦阳;杨子玮
【作者单位】外交学院 北京 100037;外交学院 北京 100037
【正文语种】中 文
不真正不作为犯，是指以不作为形式实施的通常以作为方式完成的犯罪。由于刑法条文未就每种犯罪的不作为形态另行规定罪状，于是，什么样的情况下，不真正不作为犯是可罚的、它有哪些构成要件，便存在争论。本文以“医师妻子乳癌案”这一疑难案件为例，来说明不真正不作为犯的判断方法。
林某为著名医院医生、有妇之夫，但常年“包养”情妇。林某的妻子刘某近期身体不适，怀疑自己的乳房有疾病，便让林某看看。经初步判断，林某认为刘某可能患了乳腺癌，但却对刘某说：“没有问题，整体正常，不用去看病了。”后来，刘某越来越感到身体难受，要求去大医院做检查，林某知道后大声吼道：“我就是医生，你还看什么医生啊！”又不久，刘某的乳房出血，再次要求看医生，林某依然阻止刘某看医生，仍然对刘某说没事。刘某后来偷偷到医院做了检查，被诊断为乳腺癌晚期。
后查明，林某之所以实施上述行为，是为了日后与情妇正式结婚。案发时，刘某并没有病逝。[1]