探讨制售假烟等涉烟案件未遂该如何定罪
对我市烟草网络案件侦破的思考
对我市烟草网络案件侦破的思考篇一：对我市烟草网络案件侦破的思考对我市烟草网络案件侦破的思考近年来，我市公安机关经侦部门在侦破烟草行政部门移送的涉嫌销售假冒卷烟的案件中发现，几乎每一个案件都不单纯是一起简单的销售假烟的案件，只要从中追溯根源，重点挖掘一下，每一个看似简单明了的案件背后都隐藏着一个更大的一个制假、销假的网络。
从我们侦破的几个网络案得到一些认识，要提高侦查假烟网络案件水平，有以下三个方面应该引起重视，值得探讨。
一、认清销售假烟网络的特征、活动规律。
要严厉打击销售假烟网络，就必须认清销售假烟网络的特征、掌握其活动规律。
1、认清销售假烟网络的特征。
而且经常更换信用卡账号。
(10）有的运输卷烟会使用特种车辆如邮政车等。
二、在侦查过程中需要及时做到“三流清楚”、“三度到位”。
l、“三流清楚”是指人流、物流、资金流要清楚。
首先是“人流”清楚。
对已查获的涉案嫌疑人，要弄清楚他是什么角色，在网络案中起什么作用。
一般情况下，开始查到的都是运输或窝点等中间环节的嫌疑人，这就需要我们要善于向两头突破，一头是上家，货的源头；一头是下家，是网络。
是运输的，要查清谁是上家即供货人，谁是下家接货人；是接货人的，要查清谁是货主；是货主的，要查清谁是供货人和下家；是经销商的，就要查清整个销售活动。
总之，在整个销售假烟网络案中，每个人的角色是不一样的，分工也不一样，人和人之间的分工与合作，构成了销售假烟的网络。
其次是“物流”要清楚。
物流是指卷烟，要尽可能查清楚每批卷烟的数量、品种、价格，查清楚每笔交易的环节和时间，查清楚卷烟的流向，从供货到分销各环节要力就准确。
现在假烟配送已呈现出向全国配送的特点，每车货往往送往几个省或同个省的几个地区，并且有好几个收货人，因此我们在卸货清点时，要会同烟草部门针对车上装货的特点、一些标记来清点，以便能查实其他货主和接货人等情况。
第三是“资金”流清楚。
资金流是指侦办涉嫌制假销假网络案的重要证据。
销售假烟犯罪存在的问题、成因及对策建议
◆ 法律 曩 妻 纬
２ ０ １ ３ ・１ ０ （ 下）
销售假烟犯罪存在的问题、 成因及对策建议
魏警晖
摘 要 销售假烟犯 罪严重冲击 了国家法律和烟草管理制度 ， 给 国家和正规厂 家带来了经济损失， 扰乱了市场秩序， 损害 了消费者合法权益。本文通过分析在销售假烟犯罪案件 办理 中发现的问题 ， 查找 多方面犯罪成因， 提 出相应对策建议 ， 对
一
、
对于假 烟 的价格 ， 如 缺少 书面 证明材 料 ， 如账 本 ， 销售 小粟 、
购买人证言等， 则无法证实行为人 自称的销售价格， 即无法查清 销售价格， 因此对于起获的尚未销售的假烟， 通常由烟草部门出 具价 格鉴 定 ， 以当地 的销 售价格 作为 涉案物 品 的价格 。 但 由烟草 专卖局进行涉案烟草制品价格鉴定存在一定的缺陷。烟草专卖 经营者和管理者的身份， 在价格鉴定中难以保证中立的立场， 可 能会存在着鉴定金额明显偏高等问题 。 （ 六） 对被假 冒注册商标厂家的权利保护不够 销售假烟行为涉嫩同时触犯销售伪劣产品、 销售假 冒注册商 标的商品、 非法经营等多种罪名， 根据 《 最高人民法院、 最高人民 检察院关于办理非法生产、 销售烟草专卖品等刑事案件具体应用 法律若干问题 的解释》 ， 应当依照处罚较重的规定定罪处罚。按
配送、 销售形成完整产业链条， 规模扩大 ， 分工明确， 社会危害严 局既是烟草经营者， 又是维护烟草市场秩序的行政执法者， 兼具
重。
Байду номын сангаас
（ 二） 犯 罪活 动 隐蔽性 强 ， 犯 罪人 员反侦 查 能力逐渐 增 强
在一些销售假烟犯罪案件中， 行为人为 了降低成本 ， 获取利 益， 在销售真烟时掺杂少量假烟， 真假烟混合销售， 不易被消费者 和检查人员发现 ， 隐蔽性较强。 在共同犯罪中， 行为人之间亲属、 同乡关系较多， 并依靠较近的关系， 彼此之间信任度较强， 隐蔽性 和保密性较强， 增加了打击难度 。 在办案中还发现， 专门向店铺、 摊贩供应假烟的人多是通过他人介绍才会送烟 ，并主动联系买 家， 不透露真名及其他信息， 具有较强的反侦查能力。 此外， 售假 者对于烟草相关的刑事政策也较为了解， 试图规避或减轻法律处 罚， 如将假烟分开存放， 各处均不超过 ５ 万元的追诉标准， 以规避
烟草专卖-两高司法解释对打击涉烟犯罪的意义、影响和贯彻措施
“两高”司法解释对打击涉烟犯罪的意义、影响和贯彻措施摘要：2003年12月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局共同印发了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》，对指导司法实践中办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件发挥了重要作用。
由于实践中出现了一些新情况、新问题，因而有必要在《纪要》的基础上制定司法解释。
《解释》的出台为办理制售伪劣烟草制品刑事案件提供了更加有效的法律依据，将更为有力地打击非法生产、销售烟草专卖品犯罪，维护人民群众合法权益。
关键词：《解释》背景条款运用案件查办经验做法当前，随着打击非法“三烟”工作形势的发展，涉烟违法分子，盯住了烟草专卖法及条例的有关条款，搞“擦边球”或逃避打击，“两高”针对当前的犯罪特点，及涉案数量和金额，重新了修订，实现了行政执法与刑事执法的有效衔接，为下一步市场综合治理，提供了强有力的保障。
长期以来，非法生产、销售烟草专卖品犯罪活动，屡禁不止、屡打不绝，假冒卷烟的大量存在，严重危害了人体健康，造成了国家税收大量流失，严重冲击和扰乱了卷烟市场的正常秩序，破坏了国家烟草专卖制度。
2003年12月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局共同印发了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（下称《纪要》），对指导司法实践中办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件发挥了重要作用。
由于实践中出现了一些新情况、新问题，因而有必要在《纪要》的基础上制定司法解释。
3月25日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释有十条内容，自2010年3月26日起施行。
《解释》的出台为办理制售伪劣烟草制品刑事案件提供了更加有效的法律依据，将更为有力地打击非法生产、销售烟草专卖品犯罪，维护人民群众合法权益。
《解释》对非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为适用法律问题作出了较为全面的规定，主要有以下几个方面：明确烟草犯罪行为触犯具体罪名。
烟草专卖行政处罚经验与作法
烟草专卖行政处罚经验与作法为贯彻落实国家局和省、市局打私打假会议精神，加强烟草专卖管理，规范卷烟经营秩序，巩固和完善烟草专卖制度，维护国家和消费者利益，确保行业持续健康发展，**局认真开展了专卖管理工作。
特别是在行政处罚方面下了不少功夫，也取得了一些成绩，**局在2011年至今的工作中移交涉烟案件共计行政拘留32人，刑事拘留2人，判刑1人，劳教5人，罚款21000元。
现在我就把近两年来**烟草专卖局在行政处罚工作中积累的一些体会和作法和大家共同交流与研讨一下。
一、以市局领导的高度重视为后盾,不断强化行政处罚工作**局在行政处罚方面最重要的体会就是市局领导的高度重视和市局专卖科、稽查支队的大力支持，市局领导的支持和关注极大地鼓舞了**烟草专卖人员的信心和决心，是我们行政处罚工作的坚强后盾。
市局领导、市专卖科、稽查支队、市公安局曾多次赴**督导解决打假中的难点问题，与地方政府和各职能配合部门分析假烟屡打不绝的原因，研究制定打假根治性措施，有力地促进了**烟草专卖局打假工作的开展。
二、以严格行政执法为手段，全面树立烟草专卖部门权威“以罚促治”，通过加大烟草执法力度，促进行业实施打私打假治理工程，使“软法”变“硬法”，烟草部门的专卖执法监督管理权威也得到了逐步树立。
实践证明，烟草专卖执法不到位的原因，不是烟草专卖法律、法规“软”，而是执法者本身不硬。
在这方面**烟草专卖局全体专卖人员统一思想认识，强化执法手段，与公安部门联合，对于发现的涉烟违法行为实行严格处罚，决不手软，取得了较好成绩。
三、深入做好社会宣传，优化舆论环境。
在做好经常性烟草专卖宣传教育工作的同时，逢重大节日，烟草部门通过召开座谈会、开办专栏，专题节目，开设咨询宣传台、散发传单、张贴公告等形式。
开展有规模、有声势、有影响的市场集中宣传活动，营造良好的社会舆论氛围。
同时，不断加强与新闻单位的配合协调，充分发挥大众传播媒介的作用，加大烟草专卖舆论宣传的密度和力度，**电视台经常性的对烟草专卖新闻进行播出和报道。
售假卖假法律规定(3篇)
第1篇一、引言随着我国市场经济的发展，消费者权益保护意识日益增强，打击假冒伪劣商品成为社会关注的焦点。
售假卖假行为严重损害了消费者的合法权益，扰乱了市场经济秩序。
本文将围绕售假卖假法律规定及法律责任进行分析，以期为打击售假卖假行为提供法律依据。
二、售假卖假法律定义1. 售假：指销售者以非真实商品冒充真品，向消费者提供虚假商品信息，骗取消费者购买的行为。
2. 卖假：指销售者将假冒伪劣商品冒充真品，以真品的价格或者高于真品的价格出售给消费者的行为。
三、售假卖假法律规定1. 《中华人民共和国消费者权益保护法》根据《消费者权益保护法》第39条规定，销售者不得销售假冒伪劣商品，不得利用虚假广告、虚假宣传等手段误导消费者。
2. 《中华人民共和国刑法》根据《刑法》第140条规定，生产、销售伪劣产品罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
根据《刑法》第149条规定，生产、销售伪劣产品，情节严重的，可以处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
3. 《中华人民共和国产品质量法》根据《产品质量法》第49条规定，生产者、销售者不得生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品。
根据《产品质量法》第50条规定，生产、销售伪劣产品的，由工商行政管理部门责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以上三倍以下的罚款。
4. 《中华人民共和国广告法》根据《广告法》第28条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得含有虚假宣传、夸大宣传、误导消费者的内容。
根据《广告法》第55条规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下的罚款。
四、售假卖假法律责任分析1. 民事责任（1）赔偿损失：销售者因售假卖假给消费者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
（2）停止侵害：消费者有权要求销售者停止售假卖假行为。
加强制售假烟网络规律研究,提高查办假烟网络案件水平
加强制售假烟网络规律研究,提高查办假烟网络案件水平一、加强制中售假烟网络规律研究，才能降低查办网络案的水平制售假一包网络是指在生产、运输、仓储、分销、零售两个以上环节共同实施制庆典活动售假烟违法犯罪活动，联系紧密，分工明确，组织严密，以非法营利为目的，具有一定规模和网络化特征的售假烟违法犯罪团伙。
从国家局给制售假烟网络下所的定义中,我们看到有物的运动，有人的分工，当然还有信息的传递，资金的流动等等，我们要严厉打击世袭制制售假烟网络，做好打假破网教育工作，就必须认真所研究当前制售假烟活动的规律、特点，知己知彼，掌握打假破网主动权。
认清制售假雪茄网络的特征，掌握假烟网络活动的基本规律，把握查办假烟网络案的环节、方法和技巧，切实不断提高技术水准查案水平和办案能力，是做好打假破网教育工作的前提。
（一）要认真思考制售假烟网络特征特征一是分工明确。
生产、经销、仓储、运输、分销、零售分工明确，相互联系一对一。
生产酒保老板与分销商一般不紧密联系，在花蛇流通环节查到的提子一般都是经销商或车老板，；承运人又分是车老板和驾驶员，车老板与假烟经销商有密切联系；产区经销商往往控制着几个地区乃至几个省的销售，销区分销商销售商往往加以控制着一个县、地区乃至几个县、地区的销售，供货范围越广，层次越高，破坏力就越大。
特征三是网络交叉。
网络之间通贯，我中有你。
在销售环节，网络成员甚至相互调剂货源，互为上下家；有的分销商同时向多个上家一百多个进货。
特征四是无照无店。
具有向省外拥有产区进货渠道和资金实力的分销商，是一个地区销假的“金字塔”的塔尖，大多无证无店经营。
特征六是二流分离。
假烟从生产到市场监管，其购销信息、货物运输、资金结算基本上是三流分离，单个每个环节基本上就是一对一进行联系。
特质七是欺骗性强。
零售环节售假藏假花样百出。
运输环节车辆套牌、途中换车换牌,特种车辆运输，伪装海关铅封，途中停停歇歇甚至反方向行使一段路，货物包装的伪装更是千奇百怪。
烟草专卖网上涉烟案件查处方法探讨
烟草专卖网上涉烟案件查处方法探讨马良【摘要】浙江烟草专卖打假工作多年来一直名列国内前茅，归功于我们对形势的研究分析，对方法的总结提炼，形成了有浙江特色的专卖打假工作机制。
随着互联网的快速发展，网上假烟非法交易猖獗，浙烟专卖于无声处听惊雷，网上打假再亮剑，查处涉烟违法犯罪案件数量和质量均领先于其他各省市（区）。
互联网违法涉烟案件因其特殊性，存在着信息捕捉难、调查取证难、证据梳理难、案犯抓捕难、管辖认定难等现实困难，当前，如何有效查处互联网涉烟案件已成为烟草专卖管理的重要课题。
浙江省充分利用淘宝、支付宝在本省的管辖权优势，积极建立健全互联网涉烟案件查办机制，有效探索互联网涉烟案件查办方法和技巧，共破获互联网涉烟案件五十余起。
现以浙江省查办的互联网涉烟案件实例为立足点，从办案特点、技巧、机制等角度，探讨有效查处互联网涉烟案件的答案。
%Zhejiang Tobacco Monopoly crackdown work has been ranked among the highest over the years,due to to our research and analysis of the situation,summary the experience,which formed a unique work mechanism of Zhejiang Tobacco Monopoly.With the rapid develop-ment of the Internet,online illegal mock cigarettes trade is rampant,but Zhejiang Tobacco Monopoly handled these cases without hesitation, Investigation and dealing with tobacco related criminal cases quantity and quality are leading in the other provinces (regions).The Internet illegal tobacco related cases has its own particularity.There exists difficulties in the informationcapture,investigation and evidence collec-tion,evidence combing and criminal arrest.Therefore,how to effective investigate and prosecute theInternet tobacco-related cases have become an important issue for our Tobacco Monopoly Bureau.We take full advantage of the jurisdiction of Taobao and Alipay in our province and actively establish and improve the investigation mechanisms on the tobacco-related case on the Internet.We also explore the effective methods and techniques to investigate and deal with tobacco-related cases.So far,a total of more than 50 tobacco-related cases on the In-ternet are unveiled.Now based on the internet tobacco-related cases which was investigated and dealt with,this paper explores the methods of effective investigate the internet tobacco ! related cases from the perspective of case-handling features,techniques and mechanisms.【期刊名称】《湖州职业技术学院学报》【年(卷),期】2014(000)001【总页数】3页(P66-68)【关键词】烟草专卖;互联网;涉烟案件【作者】马良【作者单位】浙江省烟草专卖局专卖监督管理处，浙江杭州 310001【正文语种】中文【中图分类】F724随着电子商务的不断发展，淘宝、京东商城、当当购物、凡客诚品等大型的购物网站如雨后春笋般发展起来，不法分子利用互联网从事涉烟违法犯罪活动愈演愈烈，严重冲击着各地卷烟市场，损害了国家利益和消费者利益［1］。
销售假烟犯罪存在的问题、成因及对策建议
销售假烟犯罪存在的问题、成因及对策建议作者：魏警晖来源：《法制与社会》2013年第30期摘要销售假烟犯罪严重冲击了国家法律和烟草管理制度，给国家和正规厂家带来了经济损失，扰乱了市场秩序，损害了消费者合法权益。
本文通过分析在销售假烟犯罪案件办理中发现的问题，查找多方面犯罪成因，提出相应对策建议，对于有效打击销售假烟犯罪具有积极意义。
关键词销售假烟犯罪作者简介：魏警晖，北京市通州区人民检察院公诉二处。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-072-02烟草制品属于国家专营专卖物品，烟草制品的生产和销售都需要由烟草专卖行政主管部门许可，并由烟草部门负责配送和监管。
销售假烟的行为突破了国家对烟草的专门管理，抢夺卷烟市场份额，造成税收流失，损害国家经济利益，扰乱了正常的市场秩序，同时也侵犯了正规厂家的合法权益，危害消费者身体健康，应当予以严厉打击。
一、销售假烟犯罪存在的问题（一）销售假烟犯罪呈现有组织、网络化发展趋势销售假烟犯罪多为个人单独犯罪，假烟来源主要是从批发市场进购或者从推销人员、其他店铺处收购，危害性相对较小。
但近年来跨省市进购、储存及销售假烟情况突出，已经形成大批量从外地进购假烟再分散配送及销售的犯罪网络，从生产到运输、配送、销售形成完整产业链条，规模扩大，分工明确，社会危害严重。
（二）犯罪活动隐蔽性强，犯罪人员反侦查能力逐渐增强在一些销售假烟犯罪案件中，行为人为了降低成本，获取利益，在销售真烟时掺杂少量假烟，真假烟混合销售，不易被消费者和检查人员发现，隐蔽性较强。
在共同犯罪中，行为人之间亲属、同乡关系较多，并依靠较近的关系，彼此之间信任度较强，隐蔽性和保密性较强，增加了打击难度。
在办案中还发现，专门向店铺、摊贩供应假烟的人多是通过他人介绍才会送烟，并主动联系买家，不透露真名及其他信息，具有较强的反侦查能力。
此外，售假者对于烟草相关的刑事政策也较为了解，试图规避或减轻法律处罚，如将假烟分开存放，各处均不超过5万元的追诉标准，以规避处罚。
涉烟非法经营案件专题调研
涉烟非法经营案件专题调研[摘要]目前司法实践中对于非法经营烟草专卖品的行为定性还存在若干争议，尤其是非法经营烟草数额认定、对持有烟草专卖零售许可证超越经营范围购进烟草专卖品等行为是否构成非法经营罪仍不能达成统一认识，文章将结合具体案例对上述问题加以探讨。
[关键词]烟草非法经营；法律适用伴随着社会主义市场经济的发展，非法经营罪成为市场经济刑法研究的一大热门领域。
其中，涉烟非法经营犯罪数量逐渐增多。
以老河口市检察院为例，2010年老河口市检察院办理非法经营烟草案件4件5人，2011年4件4人，2012年1件1人。
由于目前在实践中对于非法经营烟草专卖品的行为定性还存在若干问题，尤其是非法经营烟草数额认定、对持有烟草专卖零售许可证超越经营范围购进烟草专卖品等行为，是否构成非法经营罪仍存在争议。
针对上述现象，笔者结合涉烟犯罪相关案例，试图在涉烟非法经营案件法律适用方面作出有针对性的探讨，以期进一步明确对有关涉烟非法经营罪的认识，打击相应的犯罪，维护卷烟市场的正常秩序。
一、关于非法经营数额认定问题1.对于非法经营烟草专卖品案件有关数额的计算，2010年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额。
”对于销售卷烟去向未能查实、但能确定购买价格的，理应按照其购买价格计算非法经营数额，但司法认定却并非完全如此。
如老河口市人民检察院办理的王某双非法经营案，系一起利用淘宝网和快递公司非法经营卷烟的案件，王某双实际购买香烟的数额共计612951元，这一数据通过淘宝网销售记录已完全查清，数据确切，并且王某双购进卷烟的上线均被当地法院判刑，双方买卖卷烟数量及价格已经有效判决认定，总计达60余万元。
王某双在网上按每条卷烟加价5%～10%的价格销售数额，由于买家太过分散，遍及全国，公安机关仅查实167635元。
卖假烟应该注意什么
卖假烟应该注意什么卖假烟是一种违法行为，对消费者和社会都造成了严重的损害。
在此，我列举了一些卖假烟应该注意的问题，希望能够帮助你更好地了解这个问题。
首先，卖假烟是违法的行为。
根据中国《刑法》第二百六十三条规定，生产、销售伪劣产品的，情节严重的，将面临刑事处罚，最高可判处七年以下有期徒刑，并处罚金。
因此，卖假烟违法严重，应引起充分重视，不可轻视。
其次，卖假烟损害消费者的健康。
假烟通常是由劣质烟叶和工业废料等混合而制成，其中含有极高的毒害物质，如重金属、甲醛等对人体有害的化学物质。
吸食这些有害物质会对人的心脏、肺部等器官造成损害，并且长期吸入可导致严重的疾病，如癌症等。
因此，卖假烟不仅违法，还对消费者的健康构成了威胁。
第三，卖假烟破坏市场秩序。
假烟的低价格往往会吸引一些消费者，但是这些消费者很容易购买到质量低劣的假烟，从而受到欺骗。
这不仅会导致他们的经济损失，还会破坏正常的市场秩序，影响到合法烟草销售者的利益。
同时，由于假烟不纳税或逃税，也会造成国家税收的损失。
第四，卖假烟会带来社会安全问题。
制售假烟通常涉及非法组织、走私和黑市交易等问题，这些活动背后可能还存在其他犯罪行为，如走私、洗钱等。
这些犯罪行为会严重破坏社会安全和治安，给社会带来负面影响。
在对待卖假烟的问题上，我们应该重视以下几个方面：首先，建立健全的监管机制。
政府应加强对烟草市场的监管，完善相关法律法规，加大对卖假烟的打击力度。
在市场上检查控烟的同时，对于违法者应该严厉处罚，增加违法成本。
其次，提高消费者对假烟的警惕性。
在购买烟草产品时，消费者应检查烟盒包装、防伪标志等信息，多了解正规渠道的销售信息，提高辨别真假的能力。
同时，政府也需要加强对消费者的宣传教育，增强他们对于假烟危害的认识。
第三，压实烟草生产企业的责任。
合法的烟草生产企业应承担更多的社会责任，建立完善的生产、销售和追溯体系，确保产品的质量和安全。
同时，政府也应加强对生产企业的监管，对于质量问题严重的企业要及时采取措施，确保市场的健康发展。
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探讨制售假烟等涉烟案件未遂该如何定罪
制售假烟行为既扰乱了烟草经营秩序,侵犯知识产权,又危害了人们的身心
健康。烟草专卖部门及司法机关对制售假烟行为历来是从严从重进行打击。但由
于烟草案件涉及生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪和非法经营罪,还有
各罪既未遂认定;主从犯区分及参与数额认定等,使得司法实务中处理该类案件
时常常无从下手。为此,高法、高检出台了涉烟案件的若干司法解释,但在援引司
法解释时,公、检、法机关也产生了不少分歧意见。为此,笔者以办理的多件烟草
案件为例,结合司法解释的规定,对烟草案件中的一些疑难问题进行探讨。
一、烟草案件中非法经营数额的认定问题
在办理涉烟案件时,首先要确定非法经营数额。司法解释规定一般是依据销
售金额或违法所得数额来定罪量刑。违法所得数额通常是犯罪分子以销售金额扣
除成本后赚取的利润,而利润弹性空间很大,且很难查清,通常情形下以销售金额
来认定非法经营数额。对于已经生产成产品并成功销售的,非法经营数额表现为
销售金额,而对于产品尚未售出,在生产或运输环节被查获的,非法经营数额表现
为货值金额。
(一)销售金额的认定
1、综合全案的证据材料认定销售金额。对于已经售出的烟草制品,不能仅凭
嫌疑人的供述来认定价格和数量,还要查证购买产品的下家,用下家的证言来印
证嫌疑人的供述,如果两者不一致,按有利于被告的原则就低认定。如果仅有被告
人供述,无法查证下家的,要结合案件其他证据材料来认定被告人的供述是否属
实。如王××销售假烟中,其假烟全部售往外地。案发后,为了逃避侦查,王××
将手机扔了,侦查机关无法查找下家,但王××供述销售所得货款均是通过银行
转帐的方式收取,侦查机关调取了银行的转帐凭证,证实了其供述的真实性。据此,
我们以王××的供述为依据来认定销售金额。
2、应重视书证的收集。记录生产和销售数量、价格等的记录本是认定销售
金额的重要书证,对此类证据要及时进行固定。此外,要对嫌疑人和证人等进行讯
(询)问,对销售记录本记载内容真实性进行核实,记载销售或购买假烟的品种、数
量和单价等要核实清楚。如我们办理的刘××、黄××生产假烟案中,黄××对
每批次假烟的销售单价、数量、品种都有详细的记载。公安机关从其家中搜出此
记录本并扣押,随后黄××和刘××均对记载内容的真实性进行了供述,我们以
该记录本记录的假烟品种、数量、单价认定嫌疑人的销售金额。
(二)货值金额的认定
对于在生产现场或运输途中被查获的假烟,没有来得及销售,也就没有销售
金额。司法解释规定此种情形以货值金额来定罪处罚,且按犯罪未遂来处理。如
何认定货值金额,司法解释规定了三种方法:①能够查清销售价格的,按照实际销
售价格计算;②无法查清实际销售价格,有品牌的,按省级烟草专卖行政主管部门
出具的零售价格计算;③无品牌的,按省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度
卷烟平均零售价格计算。
这里需要注意的是,如果销售价格只有嫌疑人的供述,没有其他证据印证嫌
疑人的供述情况下,是否以嫌疑人的供述来认定销售价格。我们的观点是,如果嫌
疑人的供述具有合理性,如高于购买价格、除去运输费用还有结余、结合销售目
的地假烟的价格等因素综合判断,则以嫌疑人的供述确定销售价格符合案件的客
观事实,况且嫌疑人供述也是法定的证据种类。尽量不按烟草部门确定的零售价
格来计算,因为二者之间差距很大,如假冒的云烟,假烟的售价是70元一条,真烟
的售价则200多元一条,如按真烟算构成犯罪,按假烟算则不构成犯罪,造成的结
果是假烟销售出去不构成,而假烟尚未销售还构成犯罪,既社会危害性小的构成
犯罪,社会危害性大不构成犯罪,显然违背立法的初衷。
二、烟草案件中主从犯犯罪金额的认定问题
生产假烟共同犯罪案件中,如果制烟现场的半成品、成品、原材料、烟草专
用机械被挡获,公安机关一般会委托鉴定机构对涉案物品全部进行鉴定。如何运
用该鉴定结论来认定共同犯罪中各嫌疑人的责任,有必要探讨。
我们办理的制假烟中,一般有老板和其雇佣的工人被查获,如公安机关查获
的彭州市通济镇制假烟案中,现场挡获9名制假小工;彭州市致和镇制假烟案中,
连老板在内共有7人被挡获;在什邡的假烟案中的,有连老板在内共有9人被挡
获。通常情况下,老板和小工是共同犯罪,小工是受雇参加劳动,只是按月挣取工
资,在共同犯罪中所起作用较小,一般认定为从犯。小工一般分为两种情况,一种
是参与整个生产过程,从假烟开始生产直至被查获,中途从未离开。如张××制假
烟案件,雇佣的小工是来自安徽省,参与整个制烟过程。还有一种情况是,小工就
是老板就近找的农民工,他们不是按月领取工资,而是采用计件制,老板根据每位
小工每天的工作量发工资,小工也不是每天参与假烟的生产,农忙时在家干活,农
闲时又来帮助生产几天。如什邡刘××制假烟案中的小工就是如此,老板刘××
雇请附近的赋闲在家的农村妇女帮忙裹烟,每支烟按5厘或6厘钱计价发工资。
对假烟生产的老板和其他组织者或积极参与者应认定为主犯,主犯对整个犯
罪承担刑事责任,查获的涉案物品鉴定后的金额应当全部认定为主犯的犯罪金
额。
小工在共同犯罪中系从犯,只能就其参与的犯罪承担刑事责任。而在假烟案
件的犯罪未遂中,鉴定机构全部把查获的与假烟有关的物品均作了物价鉴定。有
人认定犯罪金额时,直接采用物价鉴定结论来认定小工的犯罪金额,这是不妥当
的。通常情况下,应把烟草专用机械的价值扣除,以查获卷烟、半成品、制假原料
为依据来认定小工的犯罪金额。因为烟草专用机械是老板购买回来供员工使用,
这部分金额不应算作是共同犯罪金额。因为小工没有参与购买烟草机械。仔细分
析司法解释,也规定对购买、销售、生产烟草专用机械的行为定罪,没有规定对使
用烟草机械的定罪,就是这个原因。如办理的张××等9人制假案中,抓获的全是
小工,假烟生产的组织者在逃。鉴定结论以查获的制假原料、半成品、查获的卷
烟和烟草机械为依据作出认定,总共价值33万元,烟机一台价值就是5万元,在认
定9名小工的犯罪金额时,将烟机的金额从总金额中扣减,以28万元的犯罪未遂
起诉9名小工,同时认定为从犯。
三、想像竞合犯择一重罪处理问题
涉烟案件中,认定非法经营数额后,根据非法经营数额多少,比较生产、销售
伪劣产品罪、非法经营罪、假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪,择一
重罪处罚。
在只有货值金额的场合,按上述各罪的犯罪未遂形态定罪处罚。需要讨论的
是,生产销售、销售伪劣产品罪司法解释规定有未遂形态,货值金额需达到既遂金
额的三倍。而假冒注册标罪司法解释也明确规定有未遂,金额没有作特别的规定,
比照犯罪既遂的定罪起点来认定。而唯独对非法经营罪是否有未遂形态,司法解
释没有作明确的规定。我们认为,非法经营罪也应有未遂的犯罪形态。理由是:
非法经营罪的保护的客体是国家的烟草专卖制度。我国对烟草实行许可证制度,
没有取得许可经营烟草的,构成该罪。但是在只有货值金额的,嫌疑人购买回原材
料、购买回烟机准备生产或在生产过程中被挡获,没有制成产品对外销售,没有侵
犯国家的烟草专卖制度,但嫌疑人已经着手实施犯罪,由于意志以外的原因犯罪
未得逞,以未遂认定是比较客观。对未遂金额是否按既遂的金额认定,或是既遂的
金额的多少倍,没有明确的法律规定,但可参照假冒注册商标罪中数额认定的方
法定罪处罚。
四、假烟数量定罪的问题
司法解释规定,非法经营卷烟二十万支以上的,是非法经营罪情节严重,非法
经营卷烟一百万支以上的,是非法经营罪情节特别严重。这里是指卷烟二十万支
或一百万支,如果嫌疑人经营的是雪茄烟,不能按该解释规定的数量来认定犯罪。
理由是:卷烟和雪茄烟是不同种类的烟,卷烟是用卷烟纸将烟丝卷制成条状的烟
制品,又称纸烟、香烟、烟卷。雪茄烟是属于香烟的一类,是用经过风干、发酵、
老化后的原块烟叶卷制出来的纯天然烟草制品。司法解释中对卷烟和雪茄烟是作
了并列式的列举,如“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五
万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处
罚”。所以对卷烟可按数量规定认定非法经营罪,而对于雪茄烟则不能依照数量
作为定罪量刑的标准。
五、涉烟案件中侵犯知识产权案件改变定性后的管辖权问题
如公安机关通过上级公安机关指定管辖方式获得某案的管辖权,公安机关将
假烟案件以侵犯知识产权案件移送起诉,检察机关审查后认为应按择一重罪处罚
的规定认为非法经营罪,此种情形下,检察机关以非法经营罪起诉,法院是否具有
管辖权。因为司法解释规定,侵犯知识产权的案件,公安机关通过指定管辖方式取
得某案件的管辖权后,公安机关所在地的检察院和法院当然获得管辖权,可不再
指定管辖。那么案件改变定性后,公安机关所在地的司法机关是否具有管辖权?
答案是肯定的。仔细分析司法解释发现,这里的规定是案件,而不是罪名,尽管检
察机关改变了罪名,但仍然属于侵犯知识产权的案件,因为涉烟案件往往侵犯的
法律所保护的多重客体,定罪只是案件的处理方式,不会改变案件的性质,此类涉
烟案件,公安机关有管辖权的,其所在地的司法机关当然具有管辖权,可不再行指
定。