论我国“民商合一”立法体系的构造(一)
论我国“民商合一”立法体系的构造(一)
目录
论文摘要…………1
一、国际上采用民商合一的趋势………2
（一）“商人”与“商行为”的概念难以确定………………2
（二）国家职能和角色的转变…………3
二、我国民商合一立法现状及存在的主要问题………………4
（一）我国民商合一立法现状…………4
（二）我国民商合一存在的主要问题…5
三、我国民商合一体系的未来构造……6
（一）民商合一的含义…………………6
（二）民商合一体系中商法的地位……6
（三）未来民法典中商法规则的设计…7
参考文献…………10
论文摘要
目前“民商合一”已经成为世界民商立法模式主要的发展趋势，我国在制定民法典时也倾向于民商合一，但是商法在民法典中的地位以及在未来民法典中的具体制度设计，成为民法典制作的一个重要的问题。在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。自我国改革开放开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的。本文从“民商合一”现实趋势、在我国的立法现状、存在的主要问题及“民商合一”未来体系的构造等方面进行分析，重点说明商法在民法中的地位及未来的发展趋势。
关键词:民商合一；民法典；商法编；立法体系
自从意大利学者摩坦尼利于1847年首倡“民商合一”，反对“私法二元论”后，该理论便得到学术界的响应。各国学者纷纷提倡“民商合一论”，即使在民商分立的国家，学者也多主张“由分而合”。在立法实践上，加拿大的魁北克省于1865年在其《民法典》中对某些商事内容做了规定，并放弃了在民法典之外另订商法典。瑞士于1881年制定《债务法》，其中包括民事规范，也放弃了民商分立体例。之后的苏俄民法典、土耳其民法典均采用民商合一制。可以看出，民商合一成为民商立法的一种趋势。
一、民商合一的国际趋势
商法是商品经济发展的产物，是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的，它起到了调整传统意义上的商事活动的作用，并对民法调整的社会经济关系起到了补充调整作用，其对经济发展和立法发展的历史影响是不容质疑的。然而，随着经济的发展，社会化大生产与市场经济水平的不断提高，出现了“民法商法化”的现象，加之经济法的产生，商法存在的基础发生了动摇，主要表现在以下几个方面：
（一）“商人”与“商行为”的概念难以确定
商法学派按照传统分类将商法的主要内容分成商行为法和商主体法的分类方式已经不能适应现代社会市场经济发展的需求。现代市场经济发展的结果，导致了人的普遍商化，生产者直接成为商人，商人直接成为了工业生产者，使商法规定的商人很难与自然人和法人相区别。而商业职能与生产职能融合，使过去依据商法只有商人才能取得的经商的特权，现已普及于社会的各个方面，为全社会的人所享有。商行为的泛化也使商事行为与其他民事行为难以区分。同时，商事行为的范围越来越大，商法对于经济生活的保障显得力不从心。
即使在民商分立的国家，也难以明确划分民事行为与商事行为的界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，有很大的任意性。因民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。可见，传统商法立法的理论基础已与现代经济的发展不相适应○1。 （二）国家职能和角色的转变
现代国家集行政管理者、经济管理者和经济参与者三位于一体，对于经济生活越来越需要统一的调控，管理和参与，缺乏系统理论和统一性的商法难以胜任这样种需要，这是现代商法渐次式微的根本所在。
无论是基于中国现实的立法现状还是基于建立社会主义市场经济体制的发展目标的需要,都决定了我国目前应采取“民商合一”的立法体例。综观我国近年来的立法实践,很明显也是朝着民商统一的立法方向发展的,典型的如新颁布的统一合同法就是将传统的“商事合同”与“民事合同”融为一体,统一纳入民法调整的范围之内。因此我们选择民商合一,并不是基于一时的理论冲动。
○1杜丽娜：《论民商合一的立法模式》，载《湖北省社会主义学院学报》，2003年第2期。
二、我国民商合一的立法现状及存在的主要问题
（一）立法现状
在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。但我国在一开始的时候就是坚定不移地走民法法典化之路，本着制定一部完整、完善的民法典的目标，并且该目标已经被坚持了几十年，目前为止民法典仍在积极的起草过程中。在80年代的时候，国家经济性质还不明确，经济体制改革正在进行，实行民法法典化的确是困难重重，因此将制作一部完整的民法典的计划作了改变，改为分别制定民法典中的各个部分，那时将这种做法称为“批发零售”，因此1986年只是制定了民法通则。到目前为止我国不仅颁布有民法通则，还颁布有继承法、公司法、票据法、保险法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法。这是我国民法和商法获得发展的重要事实。我国的民法和商法虽然均是以单行的形式出现的，但民法的理念原则和基本制度早已融通到我国社会生活的各个领域，制定具有我国特色的民法典，已经成为我国民法理论和实务界的共同呼声。
对于我国要不要单独制定商法，现在有几种意见：有人主张制定一个独立专门的商法典；有人则主张制定一个类似《民法通则》的《商法通则》，在深圳市便制定了一个《深圳市商事条例》。大多数学者则对此持否定态度，认为不必单独制定商法典，他们认为，尽管商事活动有其特殊性，但仍无法回避对民法一般规则的适用，而且另外制定商法典或商法总则，即便不出现与民法典内容重复的现象，也无法避免两者间的矛盾冲突。
（二）存在问题
自从我国实行改革开放，开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的（这个时期长期存在的是民法和经济法之争，商法被人们所忽视）。有学者对我国商法制度的状况进行过这样的描述“中国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不留下历史的空白。”我国自1980年就开始了所谓的事实交易规则的创制，不过这个时候人们还没有真正认识到商法在我国的存在。我国1980年颁布的经济合同法规定有买卖、仓储、保险等多种交易制度，若视其为商事交易的法律一点也不过分①；民法固有的理念原则和制度几乎包括了我国民商事立法的所有内容。在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节：①商事企业制度。我国在商事企业应如何分类，商事企业种类要不要采取法定主义，以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等问题上存在较多争议。②商事代理制度。经理的权限问题非常重要，对各类企业组织形式中作为全权代理人的经理的权限的确定；对经理的越权行为的效力的认定，以及能不能对抗善意相对人等问题的规定还有待完善。③商事人格权问题。在我国，商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护商业注册问题等问题，在立法上均缺乏行之有效的规范。
○1邹海林：《我国商法发展过程中的几个问题》，2005年11月。
论现代商法的独立性——从商法的发展历史看我国民商分立理论
ＬｌＩｇａＩ ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ ＳｏｅｉｏｔＶ ２ ０ ０ ９．７（ ） 论现代商法的独立性
从商法的发展历史看我国民商分立理论 杨平 ｛ｌ；Ｉｊ占缸会
摘要２００８年以来，美国金融危机开始席卷全球，使我国法学界不得不开始重新思考如何处理民法与商法的关系、如何 建构我国商事立法模式等问题。本文通过对近代商法的出现与发展，民商合一与民商分立理论的形成和发展，现代商法存 在价值的阐释，并对我国商事立法模式抉择的争议等方面进行了评析，主张建构起具有中国特色的商法体系，实行以《商法 通则》为代表的民商分立制度，以应对当前国际国内的新形势、新问题。 关键词 民商合一 民商分立 商法通则 实质商法主义 中图分类号：Ｄ９１３．９９ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９．Ｏ５９２（２ｏｏ９）０７．０１０．０３ 纵观全局，在整个法律体系中，与商法联系最为紧密的莫过于民 法。然而，如何确立商法的地位。如何把握商法与民法的关系，即如 何认识商法的独立性，是自商法产生以来商法理论中最重要和最基 本的问题之一。这一问题集中体现了商法的价值，决定着商法的前 途和命运。改革开放以来，我国在现有民法的基础上，相继颁布了一 批商事单行法。但由于商法本身的特殊性，其挣脱民法，走向独立的 趋势日益明显。特别是到了２００８年，美国金融危机开始席卷全球， 迫使我国法学界开始再次呼吁实行“民商分立。”建构起具有中国特 色的商法体系，实行以《商法通则》为代表的民商分立制度，以应对当 前国际国内的新形势、新问题。 一、近代商法的出现与发展 商法是随着国家间商事交往的产生而产生的。早在古罗马法中， 就曾制定过调整商事关系的法律规范。但是，古代各国的商事交往并 不十分频繁，并无独立的商法。真正成为一项专门法律的商法产生于 中世纪的意大利，城市商人从封建领主那里买得了自治权，组成商人 法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则，因而这种法律被称为 商人法（Ｌａｗ Ｍｅｒｃｈａｎｔ），它包括商事合同、汇票、海上保险、破产等。 欧洲各国在完成资产阶级革命的同时，非常重视商事立法。法 国于ｌ８０７年就制定了著名的商法典。德国和日本亦分别于１８９７年 和ｌ８９９年制定了独立的商法典，从而在走上资本主义道路的世界各 国中，掀起了一场大规模的、蓬勃的商法典、商事法规的编纂运动。 商法能得以从民法中分化出来，形成一个独立而完整的体系，是 人们对经济活动，尤其对经营活动的规律、特点在理性的基础上认识 加深的结果，是法律技术和方法完善的标志之一。这种趋势的产生 是新兴资本主义经济关系和经济运行模式的必然产物 因为。资本 主义殖民者和强权者迫切需要借助于商法来建立市场秩序以协调强 权者相互间的关系：同时，世界性贸易的发达、生产和交易规模的扩 大，推动了一系列管理手段的进步，如公司这一特定的经营组织形式 已被人们普遍接受，票据的功能、银行的作用日益明显，加强这方面 的法律调控则已成为建立社会新经济秩序的必要前提。 然而，由于商事立法本身的发展还不成熟，理论体系的建设还不 完善。所以少数国家实行依然实行民商合一，将商法并入民法之中。 因此，对于商法与民法的关系，即商法的独立性问题，则成为法学家 争论的热门课题。 二、民商合一与民商分立理论的形成和发展 （一）主张民商合一的一般理论 民商合一的渊源可以追溯到罗马私法 由于古代商法规范被包 容在罗马私法中，所以形成了两法合体、民商不分的情况。但因近代 商法直接从中世纪商人法的基础上发展而来，民商合一是在商法作 为一种独立的法律体系里的地位已经奠定后，相对于民商分立现象 而出现的概念，因此现代意义上的民商合一是从１９世纪中叶在西方 开始发展的。 １８６５年，加拿大魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规 定，从而放弃了在民法典之外另订商法典。１９３４年，荷兰实现了民法 与商法的实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，不论是 商人还是非商人，并适用干一切行为。１９４２年，意大利制定的民法典 中包括了民法与商法的内容。此外，以苏联为首的社会主义国家在 设计自己法律部门和进行立法时，无一例外地将商法的概念予以摈 弃，而只是起草和颁布民法典。 民商合一的形成与发展有其形成的特定原因和条件。分析起来， 主要有以下四个： 第一，罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和核心 作用不但使法律制度中坚如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有的 扩张性和包容性。 第二，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有 普通性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护。 第三，随着时代的进步与经济关系日新月异的变化发展，商法典 的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满 足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。 第四，学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及对私法一元化的 竭力倡导，对民商合一体制的形成起到了不可忽视的作用。民商分 立的形成主要取决于历史因素、法律传统和现实。 （二）主张民商分立的一般理论 民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。近代资本主义国家民商 法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。 从中世纪商法的形成来看，可以说它与罗马法、教会法没有直接 的联系，因此它不是从普通私法中分离出来的。中世纪商法主要是 适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，主要包含商业交往中产生的 各种习惯规则，如汇票规则、海上保险契约、商业契约等。 所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别 立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。由于自罗 马法到法国民法典，私法与民法几乎是同义语，因此有的西方学者将 作者简介：杨平，郑州澍青医学高等专科学校公共学科部政治教研室，助教，研究方向：法学
再谈民商合一与民商分立之争
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再谈民商合一与民商分立之争
作者：贾楠
来源：《新西部下半月》2018年第08期
【摘 要】 该文在我国即将编纂民法典的时代任务下，客观地回顾了中国民商立法体例的选择曾引起的多次论争的历史，综述了民商事立法体例的选择上学界的四种观点，分析了民法与商法作为私法领域的两大部门法的和而不同之处，以及当今中国立法所必须面对的现实问题，认为采取相对式的民商分立模式，是比较符合中国立法现状及未来发展的理性选择。
【关键词】 民商合一；民商分立；商事通则；民法典
党的十八届四中全会提出“编纂民法典”后，民商法学界就如何编纂民法典展开了激烈的争论，选择“民商合一”还是“民商分立”成为争议的焦点之一。事实证明，在我国民法典的编纂中，民法典与商法的关系是争议极大的问题，最激进的两种观点是民法典应包容整个商法，或者中国应制订商法典。除此之外，还有制定一部相对式民商合一的民法典及在民法典之外设置一部商事通则，统辖商事单行法这两种比较温和的观点。所谓民商合一，就是指仅制定一部民法典，将商法的内容部分或完全融入到民法典中，并将其统一适用于各种民商事活动的法典编纂体例；民商分立则是指在民法典之外又制定一部商法典（或制定一部商事通则），民法与商法各成体系，分别立法，各自用于调整民事关系与商事关系的法典编纂体例。当今，中国民商法学界的合一与分立之争，并非仅仅是源于民法典编纂这一时代之举，而应被视为是自清末变法以来之争论的延续。
一、民商合一与民商分立：从清末到当代的百年之争
1、清末变法：第一次论争
民商合一与民商分立之争由来已久。早在清末变法时代，修订法律馆在主持民律的制定之时，合一与分立的观点之纷争便已激烈。1840年鸦片战争以后，积贫积弱的现实，亡国灭种的危机使得清朝统治者倍感压力，朝野当中许多有识之士纷纷主张学习西方的法律制度，变法图强，救国图存。1898年康有为在《上清帝第六书》中指出：“法既积久，弊必丛生，故无百年不变之法”，即便是顽固派总后台的慈禧，迫于时局的压力，也不得不承认“大抵法积则弊，法弊则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张”。1903年，清政府特设修订法律馆，委任沈家本、伍廷芳为修律大臣，主持修订法律之事，力图“参酌各国法律”，订立“务期中外通行”之法律。对于修订法律馆所采取的“民商分立之体例”，资政大臣朱福诜在上书清廷的奏折中提出异议，他指出“中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成，为民商法之合编”，主张制定合一式的法典以后发制人。对于异议，时任修订大臣的沈家本则反驳称：欲立“务期中外通行”之法，须以“模范列强为宗旨”。在此基础上，沈家本提出“法律继受论”：既然我们所继受的欧陆国家均已采取民商分立，就应该“萧规曹随”。后来，清龙源期刊网
民商立法体例之比较及我国立法的理性选择
第３６卷第９期 ２０１３年Ｏ９月 长江大学学报（社会科学版） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｙａｎｇｔｚｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ） ＶｏＩ．３６ ＮＯ．９ Ｓｅｐ．２０１３ 民商立法体例之比较及我国立法的理性选择 迪力努尔・阿力木 （喀什师范学院法政系，新疆喀什８４４０００） 摘 要：对于民商立法体例的选择，不能只注重两种体例在理论上的优劣。事实上，民商分立 和民商合一各有其存在的空间，无论是民商分立体例，还是民商合一体例，都能有效促进本国商业 贸易的快速、健康发展。因此，一个国家在选择民商立法体例时，应重点考虑该国的特有国情。对 于民商立法体例的选择，应立足于我国的特有国情，尤其是我国的商事发展特点以及当前的商事法 律体系结构，构建具有中国特色的民商立法体例。 关键词：民商立法体例；民商分立；民商合一 分类号：Ｄ９２３．９９文献标识码：Ａ文章编号：１６７３—１３９５（２０１３）０９—０Ｏ３８一Ｏ２ 一、民商分立与民商合一的理论争鸣 自中世纪商法产生以来，关于民商分立与民商 合一的论争就一直存在。我国自清末引进商法以 来，关于采用何种民商立法体例的论争一直持续至 今。新中国成立后，由于法典编纂条件尚未成熟，我 国大量的民法规范与商法规范多以单行法的形式存 在，我国既无完备的民法典，也未制定独立的商法 典。目前，由于经济的发展、社会的需要，我国已经 拥有了以《民法通则》为统帅，以单行法为基础的系 统的、完备的民法体系，编纂民法典的时机已经成 熟。在民法典即将出台之际，民商立法体例的选择 备受关注，理论界因此掀起了一场关于民商立法体 例的激烈论争。 以石少侠为代表的学者认为：“民法和商法有着 各自独立的经济基础、独立的调整对象、独立的立法 事实、独立完整的体系，是两个各自独立的法律部 门。”ＬＪ 因此，民商分别立法实属必然。首先，商法的 存在并不以商人阶层及其特殊利益的存在为前提， 商法有其独立存在的基础。商法产生于中世纪的欧 洲，是为了维护当时新兴的商人阶层的特殊利益而 出现的。随着现代市场经济的不断发展，商事主体 及其所从事的商事活动的范围不断扩大，中世纪商 法所维护的商人阶层及其特殊利益已经消失，但现 代商法仍有其存在的基础。［２］（Ｐ１０４）其次，商法以商事 关系作为自己独特的调整对象，是一个独立的法律 部门。民法与商法虽然都调整平等主体间的财产关 系，但民法所规范的民事主体及其所从事的民事活 动与商法所规范的商事主体及其所从事的商事活动 存在本质上的不同。民法与商法分别调整不同平等 主体间的不同财产关系，商法有专门的调整对象，是 一个独立的法律部门，在此基础上的民商分别立法 实属必然。 以王利明为代表的学者认为，民法与商法同属 私法，应将民法与商法统一立法，只制定一部民法 典，将商法规范纳入民法典Ｏ Ｅ３］（Ｐ２１４）首先，商法是为 了维护中世纪商人阶层的特殊利益而出现的法律， 随着商品经济的发展以及市场经济的出现，从商主 体已经普遍化，人人都有从事商事活动的权利和自 由。因此，现代社会已经不存在商人这一特殊阶层， 从而为维护其特殊利益而产生的法律也就丧失了独 立存在的价值，民商分别立法已无必要。其次，民法 是调整平等主体间人身关系和财产关系的私法，商 法是调整平等主体间财产关系的私法，民法与商法 在基本价值追求上具有相似性，受相同价值规则和 价值取向如平等、意思自治、合法性等的约束。如果 采用民商分立的立法体例，在民法典之外再制定一 部独立的商法典，将会造成两部法典在内容上重复 收稿日期：２０１３—０７—２０ 作者简介：迪力努尔．ＮＩ）￣Ｊｇ（１９８４一） ，女，￣Ｍ，ｇ４ｉ－Ａ．，助教，主要从事民商法研究。
我国商法的法律地位与立法模式选择
我国商法的法律地位与立法模式选择
一、 引言
商法在法律体系中的法律地位以及它同其他部门法（尤其是民法）的关系， 是国内外法学界争议极大的问题。在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家， 某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为， 在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独 立的法学部门；另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身 也不能被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性， 它仍然构成独立的法 学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性， 它在实质上
并没有丧失独立性。那么在我国特殊的国情中，商法究竟是完全独立于民法还是 相对独立于民法，并且由此选择何种立法模式，本文就此运用比较研究的方法， 试图在对比分析我国法学界有关商法法律地位争议的基础上， 对我国商法立法模
式的选择作一探讨。
二、 我国学界关于商法法律地位的争论
（一） 主张民商分立及理由
商法是独立的法律部门，除了有其社会历史原因外，还有更重要的现实的理 论和实践根据。
首先，商事法有自己的独特的调整对象、 基本原则和完整体系。商法是调整 商事主体和商事交易的法律规范的总称。 这里的商事主体和商事交易的内涵和外 延，随着时代的发展而不断演进。今日的商事主体已非局限于旧商法的“商人” 阶层，而是指从事商品和服务贸易活动的主体。 今日商事交易也非旧商法的狭义 的“商行为”，而是指市场交易行为，商法及市场交易规则。①商法对于经营性 生产关系予以专门性调整，对于营利调节机制赋予法制内涵。为了保障营利的实 现，商法奉行商事交易的平等、自由、快捷、简便、安全和效率的基本原则。仓U 设并不断丰富自己的制度体系。
其次，中国丰富的商事法制实践，昭示了商法的国家基本法地位。旧中国农 本商末、崇尚耕战的意识形态、实行海禁和闭关锁国的基本国策，未能充分培育 商法生长的土壤。因为种种原因，新中国的商法是在20世纪90年代才受到关注 的，但在短短十几年内，由国家权力机关颁行的商事单行法已经比较齐全。 商法 在中国由计划经济向市场经济转型的历史时期， 凸现出无可替代的国家基本法的 地位和作用
论民商分离的历史根源与近代的合一趋势
论民商分离的历史根源与近代的合一趋势
如何处理我国民法与商法的关系，如何构建我国商事立法的模式，从清末到现在，存在着很大的争议和分歧。合理的民商事立法模式不仅关系到民法与商法的关系，还影响中国法律系统中民法和商法的健康发展。因此，对民商分立与民商合一的研究对民事和商事立法模式事有着重大意义。
标签： 民商合一；民商分立；商法典；商法通则
一、我国民商分立发展现状和特点
1.1 民商分立的新发展
民法和商法的分立在早期提出都是形式上的分立，主张将商法制定成一个独立的商业法典。随着经济全球化，为了适应新的经济需求，商法学者们似已经淡化商法形式化的独立，更注重商法体系上的独立。这也说明了商法将从形式上的独立，慢慢转变成内容实质性的独立。这意味着民商分立，并不一定要制定一个单独的商法，也可以通过其它的形式来表现。“商法可以通过大量的商事单行法存在，这是现代商事立法的重要形式和也是同民法相结合的一种新形式，即民商法模式的分离”。
1.2 我国民商分立发展的特点
总所周知，中华文明发源及繁荣都是在黄河流域，这里地理位置极为优厚，有着肥沃的土壤和事宜的气候，非常适合我国农业的发展。中华文明的国土板块在世界范围内也是非常特殊的，我国北方是荒漠草原、西方是高原山麓、东方及南方的都是一望无际的海洋，这样的地理环境之下注定我国文明初期对于周边文化的探索缺乏，中华文明也就形成较为保守的文化，因为在这里既没有生存的压力，也没有进攻的动力。这与欧洲各国彼此相连的地理环境绝然不同，而这也决定了中华文明与西方各国在生产方式，哲学思想以及生活方式等方面都大相迥异。而商业这一人类文明必不可少的内容中国也呈现出了与西方不同的特点。
我国商业在夏商时期萌芽，经过了西周、东周、春秋战国时期的发展，到战国时期已呈现出繁荣。然而，整个社会经济来看，农业仍占据着最重要地位。而随着商人阶级的发展，商人利益和地主阶级的利益逐渐发生冲突。鉴于商人阶级对封建地主阶级统治的威胁，新兴的封建国家都采取重农抑商政策，中国商业发展在中国开始了一条不太正常的发展道路。
从公司法的历史沿革探索我国民商法立法模式
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从公司法的历史沿革探索我国民商法立法模式
作者：钱晶晶
来源：《职工法律天地·下半月》2018年第08期
摘 要：随着我国法律体系的不断完善，民商法立法模式逐渐受到了越来越多人的重视，公司法作为民商法的重要组成部分，其发展历程从一定程度上反映出我国民商法的立法模式。民商法立法模式主要包括民商合一与民商分立两种，不同的立法模式反映出不同的民商法关系，这从公司法的发展沿革中可见一斑。基于此，本文简单介绍了公司法的基本内涵，在此基础上分析了我国公司法的发展历程，并从公司法角度出发探索了我国民商法的立法模式，希望能对公司法与民商法的研究起到一定的借鉴作用。
关键词：公司法；历史沿革；民商法；立法模式
一、公司法概述
公司作为社会经济发展中的重要组织，其经济行为与经济活动需要法律的规范与指导，公司法应运而生，公司法的成立是为了对经济市场中经济主体的责任义务与权力进行明确，从而为国家经济发展提供一个更加健康稳定的经济市场。公司法的确立为经济主体的切身利益提供了有力保障，同时也对经济主体的经济行为进行了限制，因此公司法极好地适应了我国经济社会的发展规律，契合我国经济建设的发展需求。
二、公司法发展历程
1.《公司条例》的出台
我国公司法的出现最早可追溯到清朝末年，然而第一部独立的公司法应为中华民国时期出台的《公司条例》，是我国公司法历史上第一部单行法。然而《公司条例》的出台是在清末的商律草案的基础上完成的，且由于当时社会发展对公司法的迫切需要，导致其在制定过程中较为草率，对很多条款的实施与确定未经过深思熟虑，立法过程也并没有遵循严格的立法程序。因此《公司条例》的出现更多是出于现实角度出发而制定的应急措施，导致在实施过程中遇到了一系列法律问题，然而不可否认的是，《公司条例》的颁布对我国公司法的发展具有重要意义，开创了我国公司法单行法的先河。
我国商法的立法模式
商事立法模式之选择——论我国《商事通则》的制定
[摘 要] 在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立，制定民商法典或单独的商法典，这都是不切实际的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。
[关键词] 商事立法模式，商事通则，商法典
一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式
（一）商法的内涵
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。它可以从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。
与此相对应，由于各国商法制度存在较大差异，多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事的专门法规；商法规范不仅仅存在与商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家，都存在着实质意义上的商法。
商法与民法的关系
商法与民法的关系
商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知，民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系，人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑，民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，因此，它所保护的利益也是个人利益。
民法是商品经济的产物。在古罗马时期，商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保障商品流通。于是，商品交换的习惯产生，进而，习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容，因而必须适应商品交换的要求，即人格之独立性-能以自己独立意志从事交易，所有权之确定性和订立契约的自由。
商法起源于中世纪的欧洲。在公元11世纪，商人为保护自己利益，成立了商人基尔特，采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。在当时，商人是一个特权阶层。他们拥有普遍人所没有的一些商品交易的权利。正是在这种环境下，商事惯例被长期沿用，最终发展为商法。商法保护的仍是商品交易者的利益。同民法相比，它无非是以更复杂、更特殊的规则来实现其保护目的。因此，大陆法系的主要国家一般认为商法系民法的特别法，两者均以个人利益为保护重心，在诸多方面有重合、交叉之处。
在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。在主张民商合一论的学者们看来，无论民法大量吸收商法的最新成果，还是商法大量吸收民法已有的原则和制度，都是民商合一的重要表现。前者是“民法商法化”的合一论（德国学者李赛尔是代表人物），后者是“商法民法化”的合一论（我国民国时期林森、胡汉民是代表任务）。①而法国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济的和简单商品经济形象的比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”，两者具有不同的特点和运行规律。②
民法总则民商合一是什么意思？
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民法总则民商合一是什么意思？
世界上有很多国家，每个国家的相关法案都不一样，对于一部分国家来说采取的是民商分立的法案立法，还有一些国家采取的是民商合一的法案立法，那么对于我国的民商合一的民法通则到底是什么意思了?下面就由律师365为您解答民法总则民商合一是什么意思?
世界上有很多国家，每个国家的相关法案都不一样，对于一部分国家来说采取的是民商分立的法案立法，还有一些国家采取的是民商合一的法案立法，那么对于我国的民商合一的民法通则到底是什么意思了?下面就由为您解答民法总则民商合一是什么意思?
一、民商合一是立法者就我国民法典编纂达成的严格共识
学界对于我国民法典是否应采用民商合一立法模式并未形成基本共识。在《中华人民共和国民法总则专家建议稿》中，商法学者大多对民商合一立法模式持批判态度，甚至反对民法典中的商事规范安排，冀图通过编纂商事通则的方式实现商事法律规范的体系化。 还有学者认为：“《商事通则》是超越民商合一和民商分立争议的务实选择。” 其实，就目前学界的研究而论，民法学者与商法学者之间已大致形成两个相互对立的阵营。商法学者大多基于商事规则有别于普通民事规则的特殊性要求制定商事通则，但民法学者基于商法与民法在调整对象以及基本价值追求等方面的重合性，强调两者同属于私法范畴的相似性，由此论证民商合一立法模式的必要性。
尽管民法学者赞同采民商合一立法模式，不支持制定商事通则，但又基于对民法典“民商不分”的担忧而忽略了在民法典中安排商事规范的独特性规则。
商法学者虽大体赞同民商分立，企图通过商事通则实现商事规范的独特性安排，却又脱离民事基本规范，导致出现“民商脱离”之现象。
尽管学界并未就民商合一立法模式达成基本共识，但立法者却已达成严格的立法共识。年国务院新闻办公室发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书即明确商法具有特殊性，应遵循民法的基本原则。年10月通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出“加强市场法律制度建设，编纂民法典”这一任务，即明确将编纂民法典作为市场经济法律制度建设的组成部分。由此可以看出，《决定》对民法典编纂采用的正是民商合一的立法模式。此外，年3月全国人大常委会《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》也明确指出“我国民事立法秉持民商合一的传统”。因而，在民法中保持商法的独特性，是对作为社会主义法律体系重要组成部分的民法和商法之间关系所作的一种重大立法创新。
论民商合一
1 论商法的独立性之浅谈民商合一
姓名：易碧云 班级：法学112班 学号：1124110225
【摘要】谈及商法的独立性，就会不可避免的要涉及民商合一的问题，这是历来在民商界内争论不休的问题。关于民法和商法的关系有两种体例，一种是民商分立，一种是民商合一。民商分立是历史发展的产物，但这一产物并不能始终适应社会历史发展和经济发展的趋势和要求，它的产生是为了在中世纪寺院法占据主导地位时期中能更好的维护商人这一特殊阶级的利益，而如今，随着人人平等理念的发展和深入人心，商人与平民之间已经没有很大区别，全民皆商是社会发展的趋势，所以，民商分立已然不必要。而民商合一则更有利于规范法律体系，有利于法律的实务操作，符合社会历史发展的要求。
【关键词】商法 民商合一 民商分立
何谓商法，商法是调整平等主体之间的商事关系和商事行为的法律规范的总称，主要包括公司法、保险法、合伙企业法、海商法、票据法等。何谓民法，民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的民法规范的总称。
一、民商分立的沿革
所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。商法虽源于古罗马时代的商事规约，但我们今天所理解的意义上的近代商法却是始于中世纪欧洲地中海沿岸自治城市的商人法，这一时期许多都市的商业得到了空前的发展，而当时的寺院法却成了束缚商人活动的羁绊，所以，为了摆脱封建领主的司法管辖权及宗教势力的支配，商人们组成了一个团体，拥有相对独立的自治权，能独立订立自治规约和处理商人纠纷。经过不断的积累和努力，逐渐形成了保护商人的商人习惯法。同时，在政府和教会的权利争夺中，商人是政府的财力支持者，政府为了维护自身权力，商人习惯法也逐渐得到国家法律的认可，于是就形成了民法之外还独立存在着商法的局面。这就是后来在欧洲大陆国家民商分立，民法、商法独自法典化的原因所在。○1
在中世纪的商业关系中，由于贸易倾向于采取严格的特许主义，因此商法的自立及与民法的分立便成为一种自然的历史现象。也正是因为这样，所以在这一社会背景下，商人成为这一特许政策的受惠者和执行人。因此，当时的商法就成为了只适用于商人阶层， 而不能普遍适用于社会的法律规范，这也为商法典与民法典分立准备了物质基础和客观条件。出现这样的现象的根本原因就在于，当时商法所调整的社会关系已形成了一种特殊的、不能为当时的民法所调整的关系，也就是商人所从事的商业活动及所产生的商事关系。因此，不能否定，民商分立确实符合当时社会的发展需要，也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。