论合同成立与生效的区别(一)
论合同成立与生效的区别(一)
内容摘要
合同成立就是指当事人的意思表示一致。合同的生效，也称合同的有效，是指已成立的合同发生了拘束当事人的法律效力，是法律对当事人的意思表示行为所作的肯定性评价及其产生的后果。合同当事人的意思表示完整明确地指明所欲订立的合同的必要内容，即合同的必要条款，如买卖合同之“标的”、价金等条款；如合同的必要条款不明确的合同文件，虽有合同的外观而无合同的实质内容，由于其设权的合同关系的意图不明确而无法履行，如果将此类合同的表示视为合同成立，赋予其一定的法律效力，必然会导致社会经济制度和法律的混乱。一个完整的合同应具备必要的条款，合同才能成立。合同的合法性对合同效力规则的要求是：第一，订约主体须具有相应的民事权利能力和行为能力。如企业法人、有营业执照的分公司等，如无订约能力的主体订立的合同为无效。第二，标的合法。如果标的不合法，如标的为国家禁止流通物、走私物，则合同无效。第三，内容不违反社会公共利益和公序良俗。否则合同无效。就合同生效而言，合同是否发生法律效力，不依当事人的意志为转移，而直接受国家意志的干预。国家通过规定合同效力的标准，以此作为判断合同是否有效，从而保证作为市场经济关系重要纽带的合同关系符合国家法律，不违背公共利益，不侵犯他人的合法权益。法律对合同效力的规定是对当事人意思表示的质的规定性，如意思表示真实自愿，内容合法，不违反公序良俗和各种强行法规定，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，因此，合同效力体现了国家意志对私人的意思自治——个体意志的直接干预。私人意思表示要获得其期望的法律关系的效力，必须符合国家意志对其的要求和限制。如果当事人在其意思表示的设定中违背国家意志，将导致合同无效。
关键词：合同成立、协商一致、合同生效、合法性。
合同成立与合同生效，是合同法中两种紧密相连而又截然不同的制度。其中，合同成立是生效的前提，合同不成立就不可能生效。然而，在司法实践中常常将合同成立与生效、不成立与无效相混淆，缺乏深入的分析。本文从民事法律行为理论的角度对合同成立与生效制度展开分析，以期将对合同成立与生效的研究引向深入。
一、合同成立与生效的意义
合同是一种典型的民事法律行为，是当事人通过意思表示达成的协议。1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》从立法上将合同成立与合同生效区别开来。《合同法》第二条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”可见合同成立与生效是两个截然不同的概念。将合同成立与合同生效区分为两种不同制度并将理论转化为现实立法，为解决合同纠纷提供了明确的法律依据，并有效排除了司法实践中的混乱。
（一）合同成立的含义
所谓合同成立，是指订约合同当事人就合同的主要条款协商一致。所谓协商一致，即指当事人之间的意思表示一致，也称合意。从成立的含义可看出，成立是当事人意思表示一致的一种事实状态。
合同法对合同成立的规定有以下几种：
（1）承诺生效时合同成立；（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确定书。签定确定书时合同成立；（4）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；（5）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
（二）合同生效的含义 合同的生效，也称合同的有效，是指已成立的合同发生了拘束当事人的法律效力，是法律对当事人的意思表示行为所作的肯定性评价及其产生的后果。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”它包括三层含义：
第一，生效是法律对合同当事人的意思表示的肯定性评价，体现了国家意志对意思自治的认可。
第二，合同对当事人具有法律约束力。具体表现为，从权利方面来说，合同的权利包括请求和接受债务人履行债务的权利受法律的保护；从义务方面来说，合同的义务具有强制性，义务人有义务全面履行合同的义务，如果义务人不履行合同的义务，权利人得请求法院强制履行，并可要求义务人承担违约或赔偿责任。
第三、合同对第三人的约束力。合同的权利与义务一般由合同相对人承担和享有，根据合同相对性原则，第三人不能向合同当事人主张权利，也无履行合同义务的义务，从这个意义上说，合同对第三人无拘束力。但并不是说，合同对第三人无任何拘束力。合同对第三人的拘束力包括。一是排斥第三人非法干预和侵害合同的效力，如第三人不得非法引诱债务人不履行债务或采取拘禁债务人等非法的强制手段迫使债务人不履行债务或者与债务人恶意串通损害债权人的利益；二是法律赋予债权人得保全合同利益的权利。当债务人恶意将财产以低价出让给第三人时，债权人享有撤销权；当债务人怠于行使其权利时，债权人享有代位权。
从合同生效的意义来看，生效体现了国家意志对当事人意志的评价，合同对当事人和对第三人的效力，是国家意志对当事人意志的评价的一种结果。
二、合同成立与生效的区别
（一）成立与生效分属两个不同的法律规则和判断标准
合同成立与否是一事实问题，其意义在于识别某一合同是否已经存在，该合同是此合同还是彼合同（即合同的类型化）、以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别。因此，合同成立的规则是一套合同关系的法律事实构成规则，依其仅能作为成立与不成立两种事实判断。而生效与否为一法律价值判断的问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。依合同生效之规则所作出的判断为价值评价性判断：有效、无效、效力未定、可撤销。正如郑玉波先生所指出：法律行为（合同是最典型的法律行为），“具备成立要件而不具备生效要件时……可得之种情形（效果）即无效，得撤销与效力未定是也。”1]由此可见，成立与生效分属两个不同的规范系统。
（二）作为价值标准的生效规则与作为事实构成的成立规则具有不同的法律要求。
合同成立作为一个意思表示的事实的构成系统，其功能主要是为了解决合同是否存在，因此，法律对成立规则提出的要求是：当事人的意思表示必须具体、明确。
首先，当事人的意思表示中须有设立、变更或终止合同关系的意图，即合同当事人必须意识到且追求其行为所设定权利义务效果。不具有设立合同权利义务关系意图的家庭协议，交易意向约定均不构成合同成立之要素。
其次，合同当事人的意思表示完整明确地指明所欲订立的合同的必要内容，即合同的必要条款，如买卖合同之“标的”、价金等条款；如合同的必要条款不明确的合同文件，虽有合同的外观而无合同的实质内容，由于其设权的合同关系的意图不明确而无法履行，如果将此类合同的表示视为合同成立，赋予其一定的法律效力，必然会导致社会经济制度和法律的混乱。一个完整的合同应具备必要的条款，合同才能成立。
第三，合同当事人内在设权意思表示必须要约和承诺两个阶段。合同是当事人之间的合意，其合意是对合同的主要条款达到一致。要实现这一点，必须经过要约与承诺两个阶段。确定合同是否成立，关键在于衡量当事人双方是否具有缔结合同的内在意思，并且最终达成意思表示一致。这种相互交换意思表示的过程，法律上称之为要约与承诺的过程。2]史尚宽认为“契约为由两个交换所为的意思表示之一致而成立之法律行为，因为要约与承诺一致而成立契约，故而称为双方行为。”3]
第四，合同当事人的内在设权意思必须通过一定的方式表示出来，并足以外界客观识别。当事人之要约与承诺的方式可以为口头的，亦可为书面的，亦可是信件、电文的，在实践性合同中还须以交付标的物为形式要件。合同当事人只有通过其内在的设权意图表示在外，才能为外界所识别。
而作为评价合同当事人意思表示的价值标准的生效规则，它必须具有一个比当事人意思表示更高的层次，对此有学者正确地指出，法律行为（在此为合同行为）的生效要件，就其性质言，主要是关于意思品质的要求。4]这种品质要求体现在合同法上，就是合同的生效规则必须体现合法、公平、效率的价值准则。
合法性要求是法律对合同效力评价的首要准则。如果一个合同的内容违反法律的要求，合同法对此则不能保护。合法性对合同效力规则的要求是：第一，订约主体须具有相应的民事权利能力和行为能力。如企业法人、有营业执照的分公司等，如无订约能力的主体订立的合同为无效。第二，标的合法。如果标的不合法，如标的为国家禁止流通物、走私物，则合同无效。第三，内容不违反社会公共利益和公序良俗。否则合同无效。
合同法作为调整民事主体之间意思自治最为典型的法律，其目的就是通过允许私人以协议的形式进行交易，促进个人经济目标——个人效益的最大化的实现，进而实现社会利益的最大化。因此，合同法把效率作为评价合同效力的一个价值标准和原则。一项合同意味着一笔交易，若这项合同既能使个人利益实现最大化，同时又能使社会利益达到最大化即社会财富的有序增长，此项合同就应该是有效的；如果一项合同的内容被执行是无效率或负效率的，就应该是无效的。效率原则对合同效力的评价是通过法律设定无效规则来实现的。例如，缔约主要无行为能力，履行合同本身就失去了意义。这种合同是无效率的，应确认为无效；若合同双方当事人约定的条款中有损害社会公共利益和他人利益，虽然当事人的利益可能达到最大化，但对社会和他人来说是负效率，这类合同也应该被确认为无效。
如果合同法过分地强调鼓励私人交易，过分地强调效率，很可能造成合同当事人之间利益的失衡，最终导致无效率或负效率，为了防止私人意思自治可能带来的不公平，合同法又设置了公平的价值标准，要求合同当事人的意思表示必须符合公平的价值标准才能具有法律效力。合同法上的公平标准主要包括如下内容：（1）主体之间平等，包括法律地位平等和事实上的地位平等。（2）相互给付的对价平等。（3）平等地享有和占有信息资源，每个交易主体拥有关于其选择的性质和结果的全部信息作为其订约的根据，其作出的意思表示真实自愿，不受双方的欺骗。如果一项合同符合上述公平的标准，法律便赋予其法律效力。否则，将会导致合同无效、可撤销的后果。不公平的合同主要有：（1）主体之间地位不平等，如垄断性企业与中小企业、消费者之间的交易存在不公平的条款；一方受胁迫、受控制下签订的合同。（2）因为一方占有全部的交易信息而另一方缺少交易信息被欺诈签订的合同。（3）一方因对交易信息如合同的性质、标的、质量、数量等内容缺乏了解而产生了重大误解，使合同的目的受挫。（4）在交易的对价上显失公平。对这些不公平的意思表示内容，法律根据其不公平的程度而分别确认其为无效、可变更、可撤销合同。
法律为合同设置的三个价值评价标准，是相互联系的。合法性为当事人的意思表示趋向公平和效率提供了保证；公平和效率对当事人的意思表示评价和调节，使合同当事人的利益与社会公共利益达到最大化和平衡，成为合法性的最终目的。这样一来，当事人的意思表示被纳入一个比其更高层次的价值系统中。任何一项合同，只有其符合这三项价值标准，才具有有效性。这与当事人意思表示一致合同就成立的事实性标准是不同的。
合同上货款金额标点符号错误,,但双方已盖章,此合同是否有效
合同上货款金额标点符号错误,,但双方
已盖章,此合同是否有效
订立合同常见问题
1、合同正式签订后口头更改的有效力吗? 答：合同双方当事人协商一致的，可以变更合同。如主合同约
定变更应采取书面形式的，应遵循主合同约定采用书面的形式订
立变更补充协议，如果未作出明确的变更形式约定，口头变更也是有效力的。
2、合同加盖什么章才有效力? 答：合同印章反映当事人的意思表示，通常当事人为企业法人
的，使用企业公章或合同章即可，如当事人为自然人的，使用名
章即可。如适用财务章等其他领域专用章订立合同的，在能否客观体现订立合同时盖章方的真实意思表示一点上容易产生争议。
3、合同上只有法定代表人签字没有公章是否有效力? 答：合同当事人在合同上签字或者盖章均是有效的，并不规定
签字一定要配合盖章，如企业的法定代表人签字带未加盖企业公
章，原则上说也是有效的。但是存在效力瑕疵，易引发法律风险较大。因法定代表人是代表企业行使权利订立合同，如没有加盖
企业公章，则易被认为相关合同行为是个人行为而非企业的行为。 4、合同当事人一栏的填写有哪些需要注意的地方?
答：合同一方当事人是自然人的，尽量写明身份证号，以避免
发生对自然人身份的争议;合同一方当事人是法人的，要写清企业
的名称，和法定代表人姓名。与企业法人签约的，不能只在合同
当事人栏中填写法定代表人的名字，以免导致合同相对方不明确。 5、是否只有书面的合同才有效力?
答：合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式，如房地产转让
合同、长期的租赁合同、建筑工程合同等。当事人约定采用书面
形式的，应当采用书面形式。 6、合同中涂改的部分是否有效力?
答：如单方对合同进行涂改，以改变了原有合同约定的，则改变的部分无效，维持原合同约定内容。合同签订之后，任何一方
想进行合同修改的，必须告知对方，经双方协商一致同意后，重
新签订合同或在原合同相应条款作修改或补充，并在修改地方加盖双方公章(个人手印);若只有口头答应但没有对合同做修改或者
国家开放大学电大本科《合同范本法》2022-2022期末试题及答案(试卷号1044)
国家开放大学电大本科《合同范本法》2022-2022期末试题及答案（试卷号1044）
国家开放大学电大本科《合同法》2022-2022期末试题及答案（试卷号：1044）一、单项选择题（每题1分．共10分。每题只有一项答案正确，请将正确答案的序号填在括号内）1．下列选项中属于在当事人之间产生了合同法律关系的是()。
A．甲拾得乙遗失的一块手表B．甲因放暑假，将一台电脑放人乙家C．甲鱼塘之鱼跳人乙鱼塘D．甲邀请乙看球赛，乙因为有事没有前去赴约2．无效合同的无效始于()。
A．合同成立之日B．人民法院判决之日C．仲裁机构裁决之日D．当事人主张之日3．方某为送汤某生日礼物，特向余某定做一件玉器。订货单上，方某指示余某将玉器交给汤某，并将订货情况告知汤某。玉器制好后，余某委托朱某将玉器交给汤某，朱某不慎将玉器碰坏。下列表述正确的是()。
A．汤某有权要求余某承担违约责任B．汤某有权要求朱某承担侵权责任C．方某有权要求朱某承担侵权责任D．方某有权要求余某承担违约责任4．下列关于合同变更的说法中，正确的是()。
A．原则上仅向过去发生效力B．不存在溯及力的问题C．已经履行的债务因合同的变更而失去了法律根据D．未变更的权利义务不再继续有效5．甲与乙签订了一份买卖合同，由甲卖给乙一辆汽车，价格为30万元。甲收取乙的货款后，把交车的义务转让给了丙。此种转让需()。
A．经乙方同意B．经丙方同意C．只需通知乙方D．不需经任何人同意6．我国《合同法》规定租赁合同当事人约定的租赁期限不得超过()。 A．1年B．5年C．10年D．20年7．在某民政部门举办的赈灾义演会上，某公司当众宣布向该部门设立的救灾基金会赠与200万元，事后，该公司捐赠款项迟迟未能到位。根据《合同法》，下列各选项中说法正确的是()。
A．赠与合同是要物合同，在款项到位之前，合同并未成立，公司无付款义务B．公司的允诺仅具有道德约束力C．该赠与合同已生效，但在权利转移之前，公司可任意撤销赠与D．该赠与合同已生效，且公司不得任意撤销，救灾基金会可要求公司付款’8．借款合同中对货币种类的要求是()。
电大合同法(论述)
1、试述合同的法律特征：
（1）合同是双方或多方的民事行为。民事法律行为，根据其意思表示的多寡可以分为：单方行为、双方行为及多方行为。所谓单方行为，指仅由一个意思表示所构成的民事法律行为。所谓双方行为，指由二个方向相反的意思表示所构成的民事法律行为。所谓多方行为，指由二个以上方向一致的意思表示所构成的民事法律行为，或称共同行为。合同是基于双方或多方的意思表示而成立的，双方间成立的合同为双方行为，即双方合同，多方间成立的合同为多方行为，即多方合同。（2）合同是意思表示一致的民事行为。民事法律行为以意思表示为要素，合同是双方或多方的民事法律行为，意味着合同是在双方或多方都有意思表示，而且各方意思表示一致的条件下成立。合同是两个以上的意思表示一致的协议，或者说，合同是当事人协商一致的产物。真实的意思产生于当事人的自由和自愿，因此当事人必须在平等自愿的基础上进行协商，才能使其意思表达成一致，如果不存在平等自愿，也就没有真正的一致。因而因欺诈、协迫、乘人之危、重大误解、显失公平等意思表示不真实而成立的合同，在法律上都属于无效或可撤销的合同。（3）合同以设立、变更或终止，民事权利义务关系为内容。合同以产生、变更、终止民事权利义务关系为目的。当事人订立合同都有一定的目的，即产生、变更或者终止一定民事权利义务关系。所谓产生民事权利义务关系，指当事人订立合同以形成某种法律关系，设定某种民事权利和民事义务。所谓变更民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同使用原有的合同关系在内容、当事人上发生变化。所谓终止民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同消灭原法律关系。合同法上的合同所涉及的权利、义务都是民事性质的，非民事性质的行政关系中的权利、义务不属民事合同的内容。同时，有关身份关系的协议，如婚姻、收养、监护等，也不由合同法调整，民事合同的内容实际就是民事财产关系中的债权债务关系。
2、试述合同法基本原则的法律意义：
合同法试题
吉林大学网络教育学院
2018-2019学年第二学期期末考试《合同法》大作业
学生姓名姜冰冰 专业 法学
层次年级 专升本 学号 JD17090302065
学习中心牡丹江大学奥鹏学习中心[38]
成绩
年 月 日
一、名词解释（每题4分，总分40分）
1、合同
合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同 ，受法律保护。
2、合同法
合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。
3、诺成合同
又称不要物合同。实践合同的对称。指仅以当事人意思表示一致为成立要件的合同。诺成合同自当事人双方意思表示一致时即可成立，不以一方交付标的物为合同的成立要件，当事人交付标的物属于履行合同，而与合同的成立无关。买卖合同是典型的诺成合同。
4、实践合同
实践合同,又称要物合同，是指除双方当事人意思表示一致以外,尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。
5、要式合同
要式合同，是指法律、行政法规规定，或者当事人约定应当采用书面形式的合同。
6、不要式合同
不要式合同是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面方式。
7、主合同
主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。这种合同具有独立性。
8、从合同
从合同，又称附属合同，是以其他合同的存在为其存在前提的合同。保证合同、定金合同、质押合同等相对于提供担保的借款合同即为从合同。
9、单务合同
单务合同，“双务合同”的对称。是指一方只享有权利而不尽义务，另一方只尽义务而不享有权利的合同。
10、双务合同
双务合同是“单务合同”的对称。双方当事人互相承担义务和享有权利的合同。双务合同中，双方当事人承担的义务与他们享有的权利相互关联，互为因果，除法律或合同有特殊规定外，双方应同时对等给付，一方不能要求他方先行给付。在等价交换的商品经济关系中，绝大多数的合同，都是双务合同。
我国合同法的特点
我国合同法的特点 《合同法》简答题部分2012.11 《合同法》期末复习——简答题部分 一、我国合同法有什么特点 1、从实际出发，总结与借鉴吸收相结合； 2、充分体现鼓励交易与意思自治的理念； 3、表现了合同法制定和实施的时代特色； 4、经济效率与社会公正，交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾； 5、普遍化的合同制度与类型得到了全面规制； 6、新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备； 7、立法技术不断提高，立法语言日趋规范。 二、我国合同法基本原则的法律意义 1、凝固和体现了立法的根本精神 2、是合同法具体规范的总的指导思想 3、提供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式 4、是实施法律的根本依据 三、简述区分有偿合同与无偿合同的意义 1、义务内容不同。在无偿合同中，利益的出让人原则只需承担较低的注意义务，而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。 2、主体要求不同。在有偿合同中，当事人双方均必须是完全行
为能力人，而在无偿合同中，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。 3、对债权人行使撤销权来讲，如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的财产，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同，如果不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中，也要求善意第三人通过有偿合同取得该财产。 四、简述区分格式合同与非格式合同的法律意义 区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对各式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益到切实保障。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合意自治权，无需再予特殊的法律救济。 五、简述格式合同的法律特征 1、格式合同的要约具有广泛性，持久性和细节性 2、格式合同的条款具有一方事先决定性 3、合同条款的非协商性 4、合同当事人法律地位的不平等性 5、合同签订的快捷性与经济性 六、简述合同法在格式条款的规定中如何体现保护弱者利益原
订立合同最常见的法律问题
订立合同最常见的法律问题
订立合同最常见的法律问题
订立合同最常见的法律问题有哪些?我们不妨去了解一下吧!
订立合同最常见的法律问题
1、合同正式签订后口头更改的有效力吗?
答：合同双方当事人协商一致的，可以变更合同。如主合同约定变更应采取书面形式的，应遵循主合同约定采用书面的形式订立变更补充协议，如果未作出明确的变更形式约定，口头变更也是有效力的。
2、合同加盖什么章才有效力?
答：合同印章反映当事人的意思表示，通常当事人为企业法人的，使用企业公章或合同章即可，如当事人为自然人的，使用名章即可。如适用财务章等其他领域专用章订立合同的，在能否客观体现订立合同时盖章方的真实意思表示一点上容易产生争议。
3、合同上只有法定代表人签字没有公章是否有效力?
答：合同当事人在合同上签字或者盖章均是有效的，并不规定签字一定要配合盖章，如企业的法定代表人签字带未加盖企业公章，原则上说也是有效的。但是存在效力瑕疵，易引发法律风险较大。因法定代表人是代表企业行使权利订立合同，如没有加盖企业公章，则易被认为相关合同行为是个人行为而非企业的行为。
4、合同当事人一栏的填写有哪些需要注意的地方?
答：合同一方当事人是自然人的，尽量写明身份证号，以避免发生对自然人身份的争议;合同一方当事人是法人的，要写清企业的名称，和法定代表人姓名。与企业法人签约的，不能只在合同当事人栏中填写法定代表人的名字，以免导致合同相对方不明确。
5、是否只有书面的合同才有效力?
答：合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式，如房地产转让合同、长期的租赁合同、建筑工程合同等。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
6、合同中涂改的部分是否有效力? 答：如单方对合同进行涂改，以改变了原有合同约定的，则改变的部分无效，维持原合同约定内容。合同签订之后，任何一方想进行合同修改的，必须告知对方，经双方协商一致同意后，重新签订合同或在原合同相应条款作修改或补充，并在修改地方加盖双方公章(个人手印);若只有口头答应但没有对合同做修改或者没有在任何一处有修改变动的地方盖章(手印)，视为无效，合同维持原有内容继续生效。
谈论保险费的缴纳与保险合同的成立、生效
２１３ １口年１月（下） 谈论保险旋的缴纳与保险合同的戌豆＼生效 张微 摘要在处理保险合同纠纷的司法实践中，对保险合同的成立、生效以及保险责任的开始存在着不同的认识，只有正确 区分保险合同的成立、生效以及保险责任的开始，才能保证保险合同纠纷得到公正的审理，进而促进保险业的健康、持续发 展。 关键词保险合同保险责任法律 中图分类号：Ｄ９２２．２８ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９—０５９２（２０１０）０１—２７２－Ｏｌ 一、保险费的缴纳与保险合同的成立的几个法律问题 保险合同成立与否，取决于双方当事人是否就合同的条款达 成一致意见，显然，在投保单盖章的时保险公司已经做出了承诺， 双方已达成一致意见，保险合同也应于此时成立。但实践中往往 会有保险公司预收保费，然后再开具保单。也有学者会主张引用 《合同法》第三十六条：“一方已经履行主要义务，对方接受的，该 合同成立。” （一）保险合同应是非要式合同 保险合同的成立始于双方当事人意思表示一致。如果当事 人之意思表示一致，即使在形式上保险单尚未做成交付，保险合 同亦已成立，并发生效力；反之，保险单纵已签发，当事人仍可以 意思表示尚未一致而证明保险合同尚未成立，或证明保险合同所 附的停止条件尚未成就，以阻止保险合同发生效力。 （二）关于保险合同是否必须采取书面形式的问题 《保险法》第ｌ２条规定：保险合同经当事人达成协议就成立， 而保险凭证须根据合同内容签发，至于保险当事人的协议应采取 何种形式，《保险法》没有做明确的规定。保险合同是否在任何情 形下都必须采取书面形式？在某些特殊的情形下，口头形式的保 险合同是否有效？我国目前论及保险合同的著述大都认为保险合 同必须采取书面形式。 （三）关于保险合同的成立与生效的问题 保险合同是一种给由保险人有偿提供保险保障的合同，这种 合同具有非对价的悬殊性和履行义务的不同时性。虽然合同经 依法成立就发生法律效力，但是保险合同通常是附条件合同，即 合同在成立时并不生效，须持所附条件成立，方才生效。 二、关于保险合同的成立与保险合同的生效 根据民商事法学理论的一般原理和《中华人民共和国合同 法》的有关规定，合同的成立与合同的生效本是两个不同而由关 系密切的两个法律概念，但对由此引起的法律效果在实践中有时 却分歧很大。 保险合同成立后即面临是否生效的问题。在实践中常会出 现这种情况：投保人交付了保险费，但保险人尚未签发保险单或 其他任何保险凭证。如遇纠纷而诉讼，法院一般认定投保有效而 判决保险人。承担赔偿责任。对此，有人认为这是因为保险合同 “绝大多数是以收费为生效要件。” 保险合同中的“保险合同生效”与“保险合同成立”是两个不 同的概念。保险合同成立，是指合同当事人就保险合同的主要条 款达成一致协议；保险合同生效，指合同条款对当事人双方已发 生法律上的效力，要求当事人双方恪守合同，全面履行合同规定 的义务。保险合同的成立与生效的关系有两种：一是合同一经成 立即生效，双方便开始享有权利，承担义务；二是合同成立后不立 作者简介：张微，贵州大学科技学院２００６级。 ２７２ 即生效，而是等到保险合同生效的附条件成立或附期限到达后才 生效。 实践中，判断合同是否成立，主要是考察当事人意思表示是 否一致，即判断哪些意思表示是邀约或反邀约，什么意思表示构 成承诺，承诺是否生效。判断合同是否成立，主要是从合同订立 的过程考察，判断已经成立的合同是否生效，主要是从是否符合 法律要件的角度来考察。将合同成立与合同生效的界限及条件 不加区分，较多地考虑合同是否生效，而不去考察合同是否业已 成立的事实。 三、合同成立与生效的区别 （一）它们处于两个不同的阶段，属于两个不同的制度范畴 保险合同的成立是一个事实问题，而其生效却是个法律问 题。合同的生效是指合同开始发生效力，当事人开始受该合同条 款的约束。一股情况下，合同成立即生效。但是《合同法》第四十 五、四十六条同时规定，当事人对合同效力可以附生效条件或期 限，如果合同附有生效的条件或期限，那么生效条件成就或期限 届至时，合同才发生法律效力。 （二）它们的构戍要件不同 保险合同成立与否取决于投保人与保险人双方是否就合同 主要条款达成一致意思。显而易见，保险合同是诺成性合同，即 保险合同因承诺生效而成立，虽然保险人的承诺包括了保险人的 签章、保险人出具保险费收据、保险人出具保险单等多种书面形 式的保险凭证，但此只能属于保险人履行保险合同义务的行为。 保险合同生效的要件是判断保险合同是否具有法律效力的标准。 合同的成立与生效虽然都共同关注当事人、意思表示等要素，但 其侧重点不同。合同的成立，应具备成立的条件；合同的生效，应 符合生效的条件。合同的成立，是订约当事人就合同的主要条款 达成合意，亦即合同因承诺生效而成立。 （三）它们产生的法律效果不同 保险合同的成立仅仅是反映签约当事人即投保人与保险人 双方的意志，如双方合意，符合国家的意志，将被赋予法律约束 力；否则不仅不能在投保人与保险人之间产生法律约束力，而且 还要产生合同无效的法律责任。保险合同的生效是强调保险合 同对投保人、保险人双方的约束力， 国家法律对合同成立的一 种法律认可，体现了国家对合同关系的干预。合同不成立只能产 生民事责任而不能产生其他法律责任。但对于无效合同来讲则 不同，因为它不仅会产生民事责任，而且有可能带来其他法律责 任。 参考文献： ［１】张民安主编．保险法案例与评析．中山大学出版社．２００５年版 ｎ）郊玉波．保险法论．三民书局．、９Ｂ６年艋．
《合同法》复习资料(高自考法律本科必备)
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第一章 合同与合同法
第一节 合同的概念和特征
大陆法学者基本上认为合同是一种合意或者协议。英美法学者大都认为合同是一种允诺。
合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。
合同具有以下法律特征：
1.合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。
2.合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。
3.合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。
第三节 合同关系
合同的相对性主要包含如下几方面的内容：
1.主体的相对性
2.内容的相对性
所谓内容的相对性是指除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。
3.责任的相对性
违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容：
第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人。
第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应债权人承担违约责任。
第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人和债务人才是合同的当事人，其他人因不是合同的主体，所以债务人不应对其承担违约责任。
第四节 合同的分类
一、双务合同和单务合同
所谓双务合同，即一方当事人所享有的权利，即为他方当事人所负有的义务；
所谓单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。
意义有以下几点：
1.是否适用同时履行抗辩权。
2.在风险的负担上是不同的。
3.因一方的过错所致合同不履行的后果不同。
二、有偿合同与无偿合同
根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。
签订合同时应该知道的合同法常识
签订合同时应该知道的合同法常识
签订合同时应该知道的合同法常识
1、是否只有书面的合同才有效力?
答：合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式，如房地产转让合同、长期的租赁合同、建筑工程合同等。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
2、什么样的合同是无效的?
答：有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
3、合同上只有法定代表人签字没有公章是否有效力?
答：合同当事人在合同上签字或者盖章均是有效的，并不规定签字一定要配合盖章，如企业的法定代表人签字但未加盖企业公章，也是有效的。但易引发纠纷。因法定代表人是代表企业行使权利订立合同，如没有加盖企业公章，则易被认为相关合同行为是个人行为而非企业的行为。
4、合同当事人一栏的填写有哪些需要注意的地方?
答：合同一方当事人是自然人的，尽量写明身份证号，以避免发生对自然人身份的争议;合同一方当事人是法人的，要写清企业的名称，和法定代表人姓名。与企业法人签约的，不能只在合同当事人栏中填写法定代表人的名字，以免导致合同相对方不明确。
5、合同正式签订后口头更改的有效力吗?
答：合同双方当事人协商一致的，可以变更合同。如主合同约定变更应采取书面形式的，应遵循主合同约定采用书面的形式订立变更补充协议，如果未作出明确的变更形式约定，口头变更也是有效力的。 6、合同中涂改的部分是否有效力?
答：如单方对合同进行涂改，以改变了原有合同约定的，则改变的部分无效，维持原合同约定内容。合同签订之后，任何一方想进行合同修改的，必须告知对方， 经双方协商一致同意后，重新签订合同或在原合同相应条款作修改或补充，并在修改地方加盖双方公章(个人手印);若只有口头答应但没有对合同做修改或者没有 在任何一处有修改变动的地方盖章(手印)，视为无效，合同维持原有内容继续生效。
整理结合具体案例论述合同成立和合同生效的区别
文件编号： CA-15-EC-BC-CF
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整理人 尼克 《合同法》复习题 文件编号： CA-15-EC-BC-CF
第 2 页 共 10 页 《合同法》复习题
一、填空题
1、根据合同成立是否需要实际交付标的物来划分,合同可分为_________合同和__________合同。
2、合同的订立必须要经过_________和_________两个法定阶段
3、法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式，但已履行主要义务的，该合同__________。
4、违约行为是当事人违反___________的行为。
5、承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为__________。
6、违约责任的承担方式有___________、___________、___________及其他形式。
7、具有撤销权的当事自 _________ 起_____年内行使撤销权。
8、无处分权的人处分他人财产的合同属于_______合同。
9、合同履行费用的负担不明确的，由_________的一方负担。
10、我国《合同法》规定租赁合同的租赁期限不得超过_____年。
11、建筑工程合同必须采用________合同形式。
12、标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由________承担，交付之后由________承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
13、具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过________的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。
14、承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客________的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
15、合同法基本原则包括__________、_________、_________、_________。
16.当事人订立合同应采用 ____________、__________和其他形式。 文件编号： CA-15-EC-BC-CF