论正当防卫构成不作为犯的先行行为——以王浪故意伤害案为例
论正当防卫构成不作为犯的先行行为——以王浪故意伤害案为例
摘要：正当防卫与不作为犯罪中的的先行行为是可以作为构成要件的。在不作为犯罪中，先行行为一定是行为人本人的行为，而且行为人所实施的行为和法益侵害结果存在因果关系。王浪故意伤害案中的行为引发了我们的思考，本文将通过对王浪行为的主客观分析，判断王浪的行为是否构成正当防卫，并进一步说明王浪的伤害行为是否构成不作为犯的先行行为。
关键词：正当防卫；不作为犯罪；先行行为
一、案件概述
2017年12月10日晚，在泾阳县某酒吧，被害人李某进入酒吧，在服务生引导去座位期间，与同在该酒吧内喝酒的王浪发生冲突，致使被害人李某因伤其要害导致失血过多休克死亡。
之后，通过公安机关侦查以及现场勘验得知：李某误以为王浪瞪自己，而上前与王朗发生争执。在争执期间，李某用烟灰缸扔向王浪，持啤酒瓶挥舞，推搡王浪，以及在这个过程中多次打掉王浪想要求和意图的手，李某多次向王浪挑衅后，王浪拿起啤酒瓶对其进行反击。李某被击第二下后王浪的所持啤酒瓶破碎，随后又用破碎的啤酒瓶两次捅向李某，后李某倒地并与王浪进行撕扯，在这过程中，王浪又用破碎的啤酒瓶捅向王浪的后背，而李某并未对王浪造成有效的反击。
随后，李某起身走出酒吧，躺倒在门口，在这过程中王浪一直在现场，现场目击者拨打120并报警，王浪并也在此也拨打了120。随后李某被送至医院，抢救无效死亡。
二、关于正当防卫的构成要件问题
虽然法律对于正当防卫有相应的规定，但在实务中，正当防卫问题有时会很难辨析。《中华人民共和国刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
由上述我们可知，正当防卫的构成要件分为以下几条：第一，法益正在遭受不法侵害；第二，行为人对不法侵害人也采取了一定的措施以保护自己的法益不受侵害；第三，行为人对不法侵害人做出的行为对不法侵害人的法益造成了损害。而正当防卫的结果还可能让行为人会继续实施加害行为，对不法侵害人进行反击，可能当下并不会对加害人造成重大的损害结果，但由于行为人没有采取相应措施予以防止或者降低损害发生的可能性，从而导致加害人重伤或者死亡的危害结果。
本案中，被害人李某实施的行为属于对王浪人身的现实不法侵害；其次，被害人李某的不法侵害是正在进行的，对王浪的身体健康的破坏具有一定的紧迫性；最后，从整个案件过程来看，王浪与被害人素不相识，是李某故意挑衅用烟灰缸向王浪进行人身攻击，而王浪被同伴劝开后，向李某陪笑，并作出想要求和的行为，李某不依不闹依旧向王浪挑衅，王浪为摆脱李某的纠缠保护自己不受伤害，对李某实施打击行为，主观上是具有防卫意识的。如上所述，王浪的行为是具有防卫性质的。 三、关于不作为犯罪的先行行为问题
关于不作为犯罪，我们从各种观点中提取出来的构成要件大概有以下几点：第一，行为人要具有积极实施某种作为行为的义务，这是构成不作为犯罪的前提条件；第二，行为人要有能力履行特定积极作为义务的可能性；第三，行为人并没有积极的实施作为行为，也就是说行为人并没有积极履行前述特定义务；第四，由于行为人没有积极履行这项作为义务，导致不法侵害人法益侵害结果的发生。[1]
而在不作为犯罪中关于先行行为的限定是引起作为义务产生的行为。先行行为中包括的行为种类的学说，学界有四种观点："行为限制说"，这种说法认为先行行为只包括具有法益侵害性的违法行为，而不包括法益侵害发生前的合法行为；"结果限制说"，这种观点关注造成的行为结果是否合法，如果行为结果是违反法律的有关规定，但是造成在这种行为结果的行为是合法的，那这也是不作为犯罪的先行行为，因为行为人实施行为的时候就会产生了一定的作为义务；"限制否定说，这种观点比较宽泛，认为无论是合法行为还是违法行为，只要实施了这个行为，都会产生一定的作为义务，行为与危害结果也构成了一定的因果关系。"具体判断说"，判断先行行为是否包含合法行为应该具体情况狂具体分析，也就是说，关于先行行为，既可以将违法犯罪行为包括在内，同时也包含合法行为。上述几种学说虽然在一定情形下有一定的合理性，但在一些案件的适用解释时也会存在一定的局限性。
笔者比较倾向于第四种学说。根据不作为犯罪的构成要件，合法行为的实施会引起一定的积极作为义务，但如果行为人有能力履行作为义务但却没有积极履行，从而导致法益侵害结果发生，这也是会构成不作为犯罪先行行为。
本案中，王浪在酒吧内所做出的行为是由于李某的寻衅滋事而作出的具有防卫性质的行为，是合法的行为，但是在后来王浪在走出酒吧躺倒，这个结果是由于王浪在酒吧内的防卫行为引起的，具有救助义务。而此时李某是还有生命体征的，王浪作为中医世家，也接受过正规的教育，对于一般的急救措施也应该有一定的掌握，这就说明王浪是有能力履行救助李某的义务。但是，王浪并没有对李某实施救助义务，在后来李某送到医院抢救后无效死亡，造成李某生命权丧失的法益侵害结果的发生。
四、总结
综上所述，正当防卫作为一种合法行为，如果这个合法行为造成了法益侵害结果的发生，而行为人却没有积极履行由于行为人自身引起的作为义务，那么可以认为正当防卫是构成了不作为犯罪的先行行为。所以正当防卫也是可以作为不作为犯罪先行行为的一种。
参考文献：
[1]王伟.论不作为犯罪的先行行为范围[J].法制博览，2019（11）：75-76 81.
作者简介：方钰（2000.01.25-）女，汉族，山东青岛，本科，学生，法学。
《刑法学》之正当防卫
1
一，正当防卫：指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。
二，正当防卫的条件
（一），防卫意图
1，正当防卫意图的内容：指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。包括防卫认识和防卫目的。
（1），防卫认识。基本内容有：a,明确认识侵害合法权益的不法行为的存在；b,明确认识不法侵害的正在进行；c,明确认识不法侵害者；d，明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。
（2），防卫目的 。包括两个层次：a,制止不法侵害；b,通过制止不法侵害保护合法权益。
2，不具备正当防卫意图几种情况：
(1),防卫挑拨。指行为人出于侵害目的，以故意挑衅引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。
（2），相互的非法侵害行为。指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害行为，如相互殴斗、打群架等。注：互相斗殴可以在一下两种情况下成立正当防卫：一是一方求饶或者逃走，另一方继续侵害。二是在一般的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的，后者可以进行正当防卫。 2
（3），为保护非法利益而实施的防卫。如，在他人抢劫自己盗窃所得的赃款时，以防卫手段保护自己盗窃所得的赃款。
（二），防卫起因
1，必须有不法侵害的存在。
2，不法侵害必须是违法行为。
3，不法侵害的存在具有现实性。即不法侵害须客观真实的存在，而不是行为人所臆想或者推测的。
（三），防卫对象
由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行，制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。正当防卫的对象只能是不法侵害人。理由是：a，正当防卫的目的是及时有效地制止正在进行的不法侵害，而达到这一目的的最直接途经，大多数情况下就是对不法侵害人的人身、财产（如行为人放狗咬人，防卫人把狗杀死，狗属于行为人的财产）等权益造成必要的损害。b,不法侵害人行为的非法性，是法律上允许防卫人对其权益进行某种反击的根据。
多因一果型伤害案件的实行行为性分析
多因一果型伤害案件的实行行为性分析
作者：刘琳
来源：《中国检察官·经典案例》2024年第06期
关键词：实行行为 相当性因果关系 规范违反性 阶层论
一、基本案情
犯罪嫌疑人王某（41岁）系某小区物业公司保安队长，被害人伊某某与丈夫李某某系该小区住户，案发前，该小区住户与物业公司因购买车位问题多次发生纠纷。2021年3月30日11时许，被害人伊某某（71岁）与丈夫李某某（72岁）驾驶电动三轮车返回小区，在小区门口，因保安抬升降杆太慢与保安队员冯某、犯罪嫌疑人王某发生口角，后双方在岗亭门口发生冲突，被害人伊某某持扫帚殴打了犯罪嫌疑人王某一下，其丈夫李某某见状，上前挡在伊某某身前阻拦双方动手，王某被打后，随手拿起身边的小号饮水桶威胁被害人伊某某“你再打我就动手了”，伊某某继续挥舞扫帚，但由于被丈夫李某某阻挡始终无法上前，犯罪嫌疑人王某遂将桶扔向伊某某，空桶擦过伊某某肩膀，伊某某在后退过程中倒地受伤，经法医鉴定，伊某某腰3椎体压缩性骨折，为轻伤二级。监控显示，伊某某被空桶擦过肩膀后并未立刻倒地，其丈夫李某某一直背对伊某某劝架、双手向后推阻格挡，并不停后退，结合监视频中空桶的抛物线和现场证人证言，无法得出伊某某系被其丈夫后退时绊倒，亦或为躲避空桶后退时站不稳摔倒的唯一性结论。
二、意见分歧
最高检、公安部《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》（以下简称《指导意见》）明确指出，对被害人出现伤害后果的，要准确区分罪与非罪，注重对案发背景、案发起因、当事人的关系、案发时当事人的行为、伤害手段、部位、后果、当事人事后态度等方面进行全面审查，辨明是非曲直。据此，针对王某的行为性质及处理结论，存在四种不同意见：
第一种观点认为，王某的投掷行为与被害人伊某某倒地受伤之间的因果关系存疑，应当对王某作存疑不起诉处理。按照相当性因果关系说，无论空桶是否碰到伊某某，伊某某为躲避空桶后退倒地的行为都具有通常性，伊某某受伤与王某的行为具有因果关系，但同时监控显示，伊某某丈夫脚步不停后退、双手向后推阻也是伊某某倒地的原因之一，在重叠因果关系的状况下.现有证据不足以判断哪一个行为起决定性作用，认定王某故意伤害罪的证据存疑。
正当防卫中不法侵害认定误区的匡正——兼论不法侵害与被害人过错之间的区分
正当防卫中不法侵害认定误区的匡正——兼论不法侵害与被害人过错之间的区分
林哲宇
【期刊名称】《《安徽警官职业学院学报》》
【年(卷),期】2019(018)004
【总页数】6页(P16-21)
【关键词】正当防卫; 不法侵害; 被害人过错
【作 者】林哲宇
【作者单位】华东政法大学 法律学院 上海 200042
【正文语种】中 文
【中图分类】DF611
一、对不法侵害传统理论的研究
正当防卫制度在我国由来已久，最早可追溯至春秋战国时期。 《周礼·秋官·朝七》中记载：“盗贼军乡邑及家人杀之无罪”。 魏国李悝亦在《法经》中提道：“王者之政，莫急于盗贼”。 国家政权是否能够稳定，关键在于盗、贼罪的防范与制裁，因此这一时期允许民众进行防卫的对象即不法侵害者主要是危害王权的盗、贼犯，国家赋予的“杀人无罪”的权利本质上是为了维护统治秩序，巩固政权。
《左传》中记载：“郑游贩夺人之妻，其夫攻杀之，而以其妻行，子产复之，令游氏弗怒”。 从这个阶段开始出现允许对侵害个人权利者进行防卫反击的情况，虽然这一情况更倾向于事后防卫，更多的是对报复、复仇行为的默许，但同时也是对个人权利保护的进步。 而后《唐律疏议》中则有：“诸夜无故入人家者，笞四十，主人登时杀者，勿论”。 这个阶段则在律法中明确了在非法入侵住宅情况下不仅可以即时对不法侵害者做出防卫行为，并且享有“登时杀者，勿论”的无限防卫权利。在清末法制改革中诞生的《大清新刑律》中，正当防卫制度首次以法条明文规定的形式出现。 该律第15 条规定:“对现在不正之侵害， 而出于防卫自己或他人的权利之行为不为罪”。虽然《大清新刑律》没有实际颁布实施， 但是这一规定将防卫对象从某些特定的犯罪扩大至不特定的不法侵害， 进一步完善了正当防卫制度。 新中国建国后，不论是79 年刑法还是97 年刑法，都延续了这一规定，明确正当防卫的对象是正在进行的不法侵害。 例如79 年刑法第17条第1 款规定：“为了使公共利益、 本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，
不作为犯“先行行为”中的犯罪行为分析
不作为犯“先行行为”中的犯罪行为分析
刘雅琳
【期刊名称】《河北科技师范学院学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2017(016)003
【摘 要】“先行行为”是不作为犯作为义务产生的根据之一,然而对于犯罪行为能否成立先行行为这一问题却有很大争议,理论界主要存在肯定说、否定说和折衷说三种观点.在对这一理论争议进行梳理的基础上,分析三种观点的特点及合理性,进一步指出不作为犯“先行行为”中犯罪行为的成立条件及范围.明确提出无论是故意犯罪还是过失犯罪,在先前的犯罪行为与之后的不作为行为侵害法益不同时,犯罪行为才可以成立先行行为的观点.
【总页数】5页(P75-79)
【作 者】刘雅琳
【作者单位】中国政法大学刑事司法学院,北京100000
【正文语种】中 文
【中图分类】D914
【相关文献】
1.不作为犯中先行行为的范围——论犯罪行为能否作为先行行为 [J], 刘辰远
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3.论不作为犯罪中先行行为的范围 [J], 郭威;蔡雪嵩
4.论不作为犯罪中先行行为之作为义务 [J], 肖显忠;高泉
5.论不作为犯罪中的先行行为是否应包含犯罪行为 [J], 李晓英 因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买
论犯法行为作为先行行为的诸情形
1 论犯法行为作为先行行为的诸情形
摘要本文以过失犯和故意犯两大类别,讨论了犯法行为可能成为先行行为的几种情形,得出结论:不将犯法行为视为先行行为更符合我国的理论与实践现状。
关键词不纯正不作为犯义务来源先行行为
先行行为作为不纯正不作为犯的义务来源最先由斯捷贝尔(Stubel)提出。他得出这一结论是通过对“生活的实际感觉”和“明白的法情感”的归纳实现的。①但是,先行行为引发的义务在大陆法系刑法理论中一直并非明晰。在德国适应法中存在如此一种观点:“由于自己的行为致使发生结果的危险的人有避免其结果发生的义务。”②我国通说那么以为“先行行为所引发的义务,是指在行为人的行为使得刑法所爱惜的社会关系处于危险状态时,要求行为人实行特定的行为,以排除、减轻危害或危险。若是行为人不履行这种义务,确实是以不作为的形式实施危害的行为。”③也确实是说,先行行为产生的义务,是行为人的先行行为使得刑法所爱惜的法益受到要挟从而产生的排除要挟的义务。
犯法行为可否作为先行行为那个问题,在我国刑法学界也一直存有争议。犯法行为,它本身在损害某些法益时也有可能使另一些法益处于危险当中,从而产生排除危险的作为义务,从此意义上讲,犯法行为 2 完全符合先行行为的特点。但如此无疑会使一些犯法分成一个作为犯和一个不作为犯,这不仅不符合我国的罪数理论,而且有违抗禁止重复评判原那么的嫌疑。故而笔者以为,犯法行为可否成为不纯正不作为犯的先行行为,必需分情形进行讨论,不能一概而论。
一、在过失犯法中
(一)不存在避免义务
依照我国《刑法》关于过失犯法的规定,所有的过失犯皆以显现法定的危害结果为必要的组成要件。除非危害结果显现,不然不惩罚过失行为。“行为人实施犯法行为后,有义务承担刑事责任,没有义务避免危害结果的发生,若是自动避免危害结果的发生,那么是减免刑罚的事由;若是没有避免结果发生,那么负既遂罪的刑事责任;若是没有避免更严峻结果的发生,那么负结果加重犯的刑事责任”④这一原那么不仅适用于故意犯法,也应当一样适用于过失犯法。
刑法原理与实务精品课程之 案例教学.
山东政法学院刑事司法学院
刑法原理与实务课程组
刑法原理与实务精品课程之 案例教学
辩论与讨论案例
一、辩论案例
案例一：
王成江故意伤害案
被告人王成江，男，20岁，春江市人，汉族，系春江市体育学院武术系学生，住该学院学生宿舍北楼227房间。
某年11月5日晚9时许，王成江邀其同学张强、郭玲、吴文英、王文建、张严五人一起去本市广华区人民东路87号波音练歌房内唱歌娱乐，在包房内唱了使几分种后，点歌机坏了，几人欲离开歌厅，在结帐前厅，歌厅服务员吴圆圆、赵玉等人上前阻挡，要求王成江等人付80元的包间费，王听后非常不满，认为收费太高，只愿付半价。此时，正在该练歌房会友的被害人张学平（该市吴桥派出所民警）出面干涉，并自称是歌厅老板的朋友，认为王成江等人应付80元包间费，一分也不能少。为此，张、王发生争吵。为防止事态扩大，王成江的同学张强劝住了王成江，并主动付了80元的包间费。王成江心中仍觉不满，在往外走时，对张学平说：“我记住你了，咱们走着瞧。”张听后，挡住了王的去路，王成江推了张一把，要其让开，张学平即拽住王成江的上衣，问其想干什么，两人拉扯互殴过程中，张学平用左手掐住王成江的脖子，将其按在吧台边的凳子上，用右手打王成江后脑两拳，情急之下，王持随身携带的水果刀向后各刺中张胸、腹部一刀。致张的心脏被刺破，急性失血性休克而死亡。王作案后，乘他人忙于送张到医院急救之机，打了一辆出租车，匆忙离开波音练歌房，未敢回学院，躲在前进立交桥下呆了一夜。一大早，他向同宿舍的倪庆柱打了电话了解张学平的伤势情况，倪庆柱劝其自首，王成江说：“我现在心里乱得很，也很害怕，你能到前进立交桥西来接我吗？”倪庆柱答应马上就到，让王在原地等他。正值倪庆柱要出门时，其班主任老师王辉同公安人员恰巧到宿舍抓捕王成江，倪便同公安人员一同到前进立交桥西，将在此等候的王抓获归案。
论不作为犯罪的先行行为范围
法学研究法制博览2019年04月(中)
论不作为犯罪的先行行为范围
王伟
澳门科技大学，澳门519020
摘要:先行行为，也称先前行为，以事后的不作为行为为参照物，即是指导致法益处于危险状态并由此产生防止该状态义务结果的(先)行为。作为产生不作为犯罪义务来源的一种，一般而言先行行为具有三个条件，行为人实施的行为、行为所伴随的法益受损的危险状态、行为与状态之间具有因果联系。在这三个条件中，行为条件是基础，为避免不当扩大或者缩小不作为犯罪的适用面，对先行行为的范围有必要加以准确界定。关键词:不作为;先行行为;义务;范围中图分类号:D925．2文献标识码:A文章编号:2095－4379－(2019)11－0075－03作者简介:王伟(1972－)，男，汉族，浙江宁波人，澳门科技大学，博士在读，宁波大学法学院，讲师，研究方向:刑法学。
不作为犯罪是刑法理论研究中的一个难点。按照
我国刑法理论上的通说，不作为犯罪具备几个基本构
成要件:第一，行为人具有积极实施某种作为行为义务
的前提;第二，行为人有能力履行前述的特定行为义务
的可能;第三，行为人客观上没有实施积极的作为行
为，即没有履行特定义务;第四，正是由于行为人未履
行义务以至于造成了损害结果的发生。分析上述要
件，可以发现聚焦之处在于特定的义务(来源)。一般
而言，不作为的义务来源一般可以归结为四个部分，分
别是法律上明文规定的义务、职务上或业务上要求履
行的义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的义
务。①相比前三个义务的来源而言，先行行为具有依据
模糊性的特点，因此无论在实务还是理论中一直争议
不断。
对于先行行为的涵义界定存在两类观点，第一类，
以行为本身作为界定对象。比如，“所谓先行行为是
先行于成为问题的侵害法益的行为。”②又比如，“在行
为人自己的行为使刑法所保护的社会关系处于危险状
态时，行为人负有排除危险或防止危害结果发生的行
为。”③第二类，以行为引起的义务作为界定对象。比
如，“具体而言其指的是，由于行为人自身的行为使法
论正当防卫的构成要件及反思重构——以于欢案为视点
［收稿日期］２０１７－０５－１２
［作者简介］宋亚霖（１９９３－），女，河南安阳人，主要从事法学研究。论正当防卫的构成要件及反思重构
———以于欢案为视点
宋亚霖
（中央财经大学法学院，北京１０２２００）
［摘要］正当防卫是一个老生常谈的话题，对它的讨论从未淡出过我们的视野。纵观我国这十多年的司法实践，案
件被告人提出的关于正当防卫的辩护意见，法院鲜少采纳。有研究者对全国各级法院公示的正当防卫案件做了调查，发
现绝大部分案件认定不构成正当防卫，很少部分被认定防卫过当，认定正当防卫的仅为６％。那么是什么原因导致这一
现象呢？本文尝试从正当防卫的构成要件来解读这一现象，并试图通过对正当防卫构成要件的重构来寻找解决的方法。
［关键词］正当防卫；构成要件；防卫限度；防卫人主观认定
［中图分类号］Ｄ９２４ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１６７１－５３３０（２０１７）０４－００４０－０６
一、问题的提出
本案的被告人于欢的母亲苏银霞向吴学占、
赵荣荣借了１００万元，双方口头约定月息１０％。
２０１６年４月１４日１６时许，赵荣荣以索要欠款为
由纠集了郭彦刚、程学贺等多人先后到苏银霞的
公司催收债款。同日２０时许，杜志浩也来到该公
司，一同催要欠款，并与其他人在公司办公大楼一
起烧烤饮酒。２１时５０分许，杜志浩等人来到苏
银霞与其子于欢所在的办公室内催要欠款，在此
过程中限制母子两人的人身自由，并存在侮辱言
行。２２时１０分许，当地公安局民警接警后到达
该办公室，询问后仅留下一句“你们要账行，但是
不能动手打人”后离开，于欢欲随民警离开，却被
杜志浩等人拦截，双方发生冲突，于欢拿起桌上的
水果刀对杜志浩等人进行警告，仍然无法阻止对
方，进而持刀将杜志浩、程学贺、彦建军、郭彦刚捅
伤。一审法院经过审理，认为于欢构成故意伤害
罪，对其判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
一审法院认为，被告人于欢持尖刀捅刺多名
被害人腹背部，虽然当时其人身自由受到限制，同
时遭受了对方的辱骂和侮辱，但对方均未使用工具，且派出所已经出警，于欢及其母亲的人身权利
先行行为引起不作为犯罪的认定
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先行行为引起不作为犯罪的认定
作者：林雪
来源：《中国检察官·经典案例》2017年第08期
一、基本案情
蒋某、李某、吴某均系某渔场的员工，其中蒋某系场长。2016年5月29日，蒋某带领李某、吴某驾驶电瓶船去接收鱼苗。途经该渔场承包的某水域时，三人发现被害人郭某等人在岸边偷钓，遂靠岸驱赶。期间，吴某将岸边鱼竿的鱼线扯断并收缴鱼钩，蒋某欲收缴郭某放置于岸边的鱼竿，郭某为夺回鱼竿而上船，李某随即驾船驶离岸边。在船行驶过程中，郭某与蒋某、李某发生冲突后落水，因不习水性而逐渐沉入水中。蒋某、李某、吴某未对郭某实施救助，在看到郭某沉下水后驾船离去，郭某溺水死亡。案发后，蒋某、李某、吴某于公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。案发后，蒋某、李某、吴某赔偿被害人郭某家属合计人民币123万元，被害人家属对三人的犯罪行为表示谅解。
经法院判决：蒋某犯故意杀人罪，判处有期徒刑4年；李某犯故意杀人罪，判处有期徒刑3年6个月；吴某犯故意杀人罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。
二、分歧意见
对于蒋某、李某构成故意杀人罪没有异议，本案的主要分歧点在于吴某的行为是否构成故意杀人罪。
第一种意见认为，吴某的行为不构成故意杀人罪。理由是：第一，现有的证据无法证实吴某在船上与被害人郭某发生过肢体冲突；第二，吴某既没有实施可以导致救助义务产生的先行行为，也不负有导致法律责任产生的救助义务，其行为不属于刑法意义上的不作为，故不应对被害人溺水死亡的后果承担刑事责任；第三，本案系突发性犯罪，蒋某、李某和吴某在事发全过程均没有进行言语交流，即没有形成共同犯罪的合意，故不构成共同犯罪，且吴某在主观上没有故意杀人的故意。
第二种意见认为，吴某的行为构成故意杀人罪。理由是：吴某作为渔场职工，因郭某偷钓而伙同蒋某、李某驾船靠岸驅赶并收缴鱼竿，期间吴某将岸边鱼竿的鱼线扯断收缴鱼钩，致使郭某为抢回鱼竿上船，后因不慎落水而溺水死亡，吴某明知郭某有生命危险却不采取任何救助措施，最终导致郭某溺水死亡的结果，其行为构成故意杀人罪。
论防卫过当与犯罪故意的兼容——兼从比较法的角度重构正当防卫的主观要件
论防卫过当与犯罪故意的兼容——兼从比较法的角度重构正当防卫的主观要件
【摘要】在现代不法理论的框架下，防卫意识仅以行为人认识到自己的行为是与不法侵害相对抗的事实为必要，因此防卫过当的罪过形式不仅包含过失，而且包含故意（直接故意和间接故意）。这一观点不仅能与刑法关于防卫过当以发生重大损害结果为要件、防卫过当应当减免刑罚以及直接故意和间接故意具有同一本质等规定保持协调，而且能够合理地解决假想防卫过当的罪过形式问题。
【关键词】防卫过当；防卫意识；犯罪故意；假想防卫过当
【正文】
一、争点聚焦与典型实例
关于防卫过当的罪过形式问题，我国刑法理论素有争议。以至于有学者感叹：“防卫过当的罪过形式是一个十分复杂的问题，也可以说是正当防卫理论中观点最混乱的问题之一。”[1]少数学者认为防卫过当既可以成立过失犯罪，也可以成立故意犯罪。[2]但学界的主流意见却对故意形式的防卫过当持限制甚至是完全否认的态度。其中，通说主张，防卫过当的罪过形式不能是直接故意，而只能是过失和间接故意；[3]有人则提出，若坚持防卫意识必要说，则应当认为防卫过当的罪过形式只能是过失。[4]从司法实践来看，我国判例的观点颇不一致。对于造成不法侵害人重伤结果的防卫过当，不少判例认定行为人构成故意伤害罪，即承认防卫过当的罪过形式可以是故意。[5]但是，对于造成不法侵害人死亡结果的防卫过当，判例则鲜见以故意杀人罪论处，而是倾向于认定行为人构成故意伤害（致人死亡）罪。由于在故意伤害罪的结果加重犯中，行为人对死亡结果的罪过形式只能是过失，而防卫过当的结果正是致人死亡，可见法院在审理这类案件时多主张将防卫过当的罪过形式限定于过失。[6]2009年，湖北省巴东县人民法院在对邓玉娇案件进行审理后，判决被告人因防卫过当而构成故意伤害罪。该判决除掀起了人们对防卫限度问题的探讨热潮之外，也再度引发了对防卫过当能否构成故意犯罪的讨论。[7]
在我看来，学者们关于防卫过当罪过形式的争论焦点实际上集中在以下两个问题上：（1）如何确定防卫意识的具体内容？众所周知，防卫过当以行为具备除限度条件外的正当防卫的全部成立要件为前提。所以防卫过当的主观罪过实际上就是与正当防卫主观要件相并存的一种心理状态。故防卫过当罪过形式的范围大小直接取决于防卫意识的内容及其与犯意的兼容程度。需要首先明确的是，尽管有学者从一元结果无价值论的立场出发，主张把防卫意识排除出正当防卫的成立条件之外，[8]但无论是从我国的立法规定还是从刑法理论上来看都应当坚持将防卫意识视为正当防卫的必备要件之一。第一，根据我国《刑法》第20条第1款的规定，正当防卫的成立以主观正当化要素的存在为必要，即行为必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。第二，应当将正当化的行为与不成立犯罪的行为区分开来。防卫意识不必要说的论据之一是：“成立犯罪要求所谓主客观相一致，并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观相一致；只要不符合犯罪成立条件，就不成立犯罪，至于它是否主客观相一致，则不应在考虑之列。”[9]然而，正当化的行为与不成立犯罪的行为并非是全等的两个概念；前者是指受到整体法秩序提倡和肯定的行为，而后者则除此之外还包含那些虽无法得到法秩序的积极评价，但尚未达到犯罪要求的举动。例如，欠缺客观法益侵害危险的迷信犯和欠缺主观罪过的意外事件均不成立犯罪，但它们无论如何都不属于正当化的行为。相反，由于正当防卫是一种为整体法秩序所肯定的行为，故它的成立必然以主客观两方面均得到法的积极评价为要件。由此可见，以不成立犯罪的行为无需主客观相统一为由，认为正当化的行为也并非以主观正当化要素的具备为必要的说法不能成立。在确定防卫意识是正当防卫不可或缺的成立要件之后，如果认为防卫意识既要求行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗这一正当化的事实，又要求他必须具有而且只能具有保护合法权益的积极目的，那就容易得出防卫过当排斥故意或直接故意的结论；相反，如果弱化防卫目的在防卫意识中的地位，则能够使防卫过当容纳更多的罪过形式。（2）如果认为防卫过当的罪过形式包括故意（直接故意与间接故意），那么从刑法相关的规定来看是否会引起解释论上的困境和不协调？