共同犯罪及其处罚原则

定义 共同犯罪，根据刑法第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 同时规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 共同犯罪的成立要件

传统刑法理论： ○行为人为两人以上 共同犯罪的主体必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位 ○两人以上有共同的犯罪行为 共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。 （1）各行为人所实施的行为，指各行为人都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。 （2）①危害行为的基本形式有作为与不作为。共同犯罪行为表现为三种形式：一是共同的行为；二是共同的不作为；三是作为与不作为的结合。 ②按照共同犯罪的分工，共同犯罪行为表现为四种方式：实行行为，组织行为，教唆行为，帮助行为。 ③共同犯罪的共同行为，可能是行为人共同实施实行行为，也可能是分担实施不同的行为，即有人实施实行行为，有人实施组织行为，教唆行为或帮助行为，这些都是共同犯罪。 ★共谋，是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者两者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为，所以参与犯罪谋议而未参与犯罪实行，应当认为构成共同犯罪。 （3）★共同实施的犯罪中是结果犯并发生危害后果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系 ○两人以上有共同的犯罪故意 ★共同的犯罪故意是指共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害后果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。包括认识因素和意志因素和共同犯罪人之间具有意思联络 （1）共同犯罪故意的认识因素，包括如下内容： 第一，共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪； 第二，共同犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质； 第三，共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果联系，即认识到自己的行为会引起的危害结果以及共同犯罪行为会引起的危害结果。 （2）共同犯罪的意志因素，即共同犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为发生的危害结果。 （3）在共同犯罪故意要件上需要特别说明的是：为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络 ○因果性 共同实施的犯罪中是结果犯并发生危害后果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系 共同犯罪中的因果关系，是两个以上共同犯罪人的行为与危害结果之间的因果关系，与单独犯罪中一个人的行为与危害结果之间的因果关系相比有其特殊性。 由于共同犯罪行为方式不同，共同犯罪行为与危害结果之间的因果关系也还有各自的特点： 第一，在共同实行犯罪的场合，各共同犯罪人的行为共同指向同一犯罪事实，共同作用于同一危害结果，因而共同犯罪行为作为统一整体来看确定因果关系。 第二，在共同犯罪人之间存在分工的场合，即在共同犯罪人之间有的组织犯罪，有的教唆犯罪，有的实现犯罪，有的帮助犯罪。从犯并未参与实施行为，共同犯罪行为与危害结果之间存在因果关系 注意： ○过失犯不构成共同犯罪；双方缺乏意思联络，不可能形成共同犯罪要求的有机整体性，也缺乏认定为共同犯罪的必要 ○二人实施危害行为，罪过形式不同的，不构成共同犯罪 ○实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪； ○承认片面的帮助犯 评价 1）不区分不法与责任，混合认定共同犯罪； 2）整体认定共同犯罪，先将行为整体判断是否构成共同犯罪，再分别根据作用量刑； 3）不具体考察行为与结果之间是否具有因果性，不当扩大共犯的范围和既遂的范围； ★片面共犯，是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行为，但他人不知其给予加功的情况。 部分犯罪共同说：行为人实施了不同构成的犯罪，如果这些犯罪之间存在重合关系，应当在重合关系的范围内成立共同犯罪。包括： ○两个犯罪之间存在法条竞合关系； ○虽然不存在法条竞合关系，但是两种犯罪所侵犯的同类法益相同，一种犯罪包含了另一种犯罪的内容；如故意杀人与故意伤害 ○不存在法条竞合关系也不存在完全相同的同类法益，但是一种犯罪所侵犯法益包含了另一种犯罪所侵犯的法益 张明楷 ○以不法为中心 处理共同犯罪时首先从不法层面判断是否成立共同犯罪，然后从责任层面分别的判断各参与人是否具有责任以及负有何种责任 ○以正犯为中心 犯罪的本质是侵害法益威胁法益，具体表现为对法益造成的侵害后果或者危险结果，支配这种结果发生的人是正犯。在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，再讨论教唆犯和帮助犯 ○以因果性为中心 因果关系是归责的必要要件。只有当教唆行为、帮助行为与正犯结果之间具有无礼的因果性或心理的因果性时，教唆犯帮助犯才对正犯结果负责。 共犯的脱离，实际上是指同时消除已经实施的共犯行为与结果之间的物理性因果性或心理性因果性。 因此： 主观 ○共同犯罪不要求具有相同的犯罪故意，只要求具有一般意义上的意思联络 客观 行为共同说：共同犯罪不要求具有相同或重合的犯罪构成，只要求数人实施了违法的构成要件该当的行为，行为与法益侵害结果或法益侵害的危险状态之间具有因果性 法条解释：过失的共同正犯 《刑法》二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪 第二款：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚 传统刑法理论的否定说 过失犯不构成共同犯罪；双方缺乏意思联络，不可能形成共同犯罪要求的有机整体性，也缺乏认定为共同犯罪的必要 肯定说 共同犯罪的判断： ○客观上判断两人以上的行为是否共同引起了法益侵害； 张明楷坚持行为的共同说，承认过失的共同正犯。共同犯罪是指数人实施了违法的构成要件该当的行为。 ○主观上判断两人以上是否具有意思联络 1）认为二十五条第一款只是否定了过失的教唆犯与过失的帮助犯； 2）第二款只是对过失的共同犯罪采取单一的正犯体系，均按正犯处罚；不处罚过失的教唆犯与帮助犯， 3）分别处罚的原则是部分实行全部责任 共犯的成立条件 1、最小从属性：只要正犯的行为单纯的符合构成要件，共犯即成立 2、限制从属性：正犯的行为符合构成要件且违法性，共犯成立； 3、极端从属性：正犯的行为符合构成要件、违法性和有责性，共犯成立； 4、夸张从属性：正犯的行为符合构成要件、违法性和有责性和一定的可罚条件，共犯成立 正犯与共犯的区分

形式的客观说 该说以构成要件和限制的正犯概念为基础，认为着手实行构成要件意义上的实行行为全部或者部分的，是正犯；不亲自参与构成要件行为的实行，而只是对构成要件的实现做了准备或者支持行为的，符合修正的构成要件的教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担的是共犯。 实质的客观说 重要作用说 犯罪事实支配理论 1）行为支配。原则上亲自实施符合构成要件的犯罪行为的人都是正犯。 2）意思支配。包括通过强制的支配、通过错误的支配和通过权力组织的支配。 3）功能性支配。需要满足三个条件： 第一，存在共同的犯罪计划和分工、行为的共同实行。 第二、在犯罪实行阶段共同参与犯罪的实行； 第三，在实行阶段做出重大贡献，对于犯罪的完成承担了不可或缺的功能。 根据功能性支配理论，成立共同犯正犯的基本条件是2人以上以共同犯罪决意，通过功能性支配的分工合作与角色分配，共同分担犯罪的实行行为。分担共同实行并不要求实施构成要件实行行为，参与实行行为之外的行为只要具备功能性支配，同样可以成立共同正犯。 评价：在单层区分制之下，正犯与共犯具有同时解决参与人的定罪和量刑功能。。在这一立法框架下，若彻底贯彻传统的形式客观说，就会将那些虽未参与构成要件行为的实行但在共同犯罪中起重要作用的人认定为共犯而处以较轻的刑罚，这势必导致罪刑失衡 共犯人的分类及其处罚原则 1、双层区分制 含义 划分标准 类型划分 目的 分工分类法 以犯罪人在共同犯罪中的分工为标准 以构成要件为轴心的实行行为说。 正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯 解决参与人的定性和关系问题

作用分类法 以犯罪人在共同犯罪中的作用为标准 参与人在共同犯罪中所起的作用 主从犯 解决共犯人的量刑问题 作用 ○在我国双层区分制之下，正犯、共犯和主、从犯之间并非是一一对应的关系。某一参与人是成立主犯抑或从犯，应依据参与人在共同犯罪中所起的作用来加以判定。正犯与共犯应当采用以构成要件为轴心的实行行为说 ○实质客观说强调，在共同犯罪中居于支配地位，对犯罪的实施和完成作出实质性的重大贡献或者重要作用的人是正犯，否则就是共犯。如此一来，正犯的判断与实行行为似乎可以彻底分离，这就等于否定了构成要件行为（实行行为）所具有的区分正犯与共犯的定型性的意义，进而有损罪刑法定原则 ○实质的客观说不能解释我国刑法中次要的正犯。，我国刑法第２７条第１款所规定的在 共同犯罪中起次要作用的人，是指次要的正犯，属于从犯 间接正犯 （一）理论基础：犯罪事实支配理论 德国的犯罪事实支配理论。正犯是能够决定性支配犯罪过程的人。 支配的三种方式 1）行为支配。原则上亲自实施符合构成要件的犯罪行为的人都是正犯。 2）意思支配。包括通过强制的支配、通过错误的支配和通过权力组织的支配。 3）功能性支配。需要满足三个条件： 第一，存在共同的犯罪计划和分工、行为的共同实行。 第二、在犯罪实行阶段共同参与犯罪的实行； 第三，在实行阶段做出重大贡献，对于犯罪的完成承担了不可或缺的功能。 张明楷：对侵害结果或者危险结果的发生起实质支配作用的就是正犯。 （二）间接正犯的具体类型 1、被利用者欠缺构成要件要素 张明楷认为欠缺构成要件要素的情况仅限于被利用者为被害人时欠缺对象要素。 在欠缺身份构成要件要素时：