认定网络服务提供商间接侵权责任的必要性与可行性
认定网络服务提供商间接侵权责任的必要性与可行性
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【题目】著作权法中网络间接侵权问题探究
【导论 第一章】网络服务提供商间接侵权责任基本原理
【第二章】间接侵权与承担连带责任的多数人侵权的关系
【第三章】 认定网络服务提供商间接侵权责任的必要性与可行性
【第四章】网络服务提供商间接侵权责任域外司法比较分析
【第五章】网络服务提供商间接侵权责任的立法构建
【结语/参考文献】网络服务商侵权责任研究结语与参考文献
3 认定网络服务提供商间接侵权责任的必要性与可行性
3.1 认定网络服务提供商间接侵权责任的必要性
3.1.1 关于着作权间接侵权的相关规定与实践
在着作权法领域，司法实践长期以来一直采用共同侵权解决着作权间接侵权纠纷 .虽然我国 2006 年 7 月颁布的《信息网络传播权保护条例》在借鉴了 DMCA 的基础上，规定了相关网络服务提供商的着作权侵权责任。然而，在着作权保护的立法和司法实践中，我国并不存在严格意义上的着作权间接侵权制度。具体体现在以下法律条文中。
显然，根据共同侵权的规定来处理间接侵权案件，是存在一些理论问题的。随着共同侵权的理论与实践的不断发展，共同侵权行为，不仅包括主观的共同侵权行为还包括客观的共同侵权行为。笔者认为，间接侵权的概念能更清晰、更明确地界定网络侵权行为，而且间接侵权的引入并非否定共同侵权理论，相反，间接侵权的引入更好的区分二者之间的关联，明确相关理论的使用范围，因此，间接侵权理论仍是具有存在意义的。
3.1.2 侵权责任法的相关规定与缺陷
我国《侵权责任法》规定了网络服务提供者对直接侵权活动没有采取相应的手段以阻止或防止侵权后果的扩大而负担民事责任的两种情形①。然而，《侵权责任法》的这两款规定是存在缺陷的。
第一是在接到着作权人的侵权通知而没有及时采取有效措施的情况下，网络服务提供商与直接侵权人之间不存在实施侵权行为的意思联络。网络服务提供商的确存在过错，但他的过错是不作为的故意，这一过错在实质上并非追求网络直接侵权行为的发生，这一过错理应承担与其过错相一致的责任，而不是武断地要求其于直接侵权人共同承担连带责任。就结果而言，网络服务提供商的行为的确导致损害结果的扩大，但这一不作为的行为也只是过失帮助，而非共同故意的意图。这种帮助行为仅在客观结果上导致了损害结果的扩大，而不在主观上与直接侵权人形成共同的故意，严格意义上说，这一帮助行为甚至不能与加害行为构成一个导致损害结果发生的原因，因此，要求网络服务提供商与直接侵权人共同承担连带责任是缺乏正当基础的②。网络服务提供商侵犯着作权的间接侵权中的帮助侵权与大陆法系中的帮助型共同侵权并不存在必然关联。通过判例的形式确定，知识产权的间接侵权是指行为人没有实施直接侵权行为，但是他的行为与直接侵权人之间构成一种特殊关系，从公共政策考量的角度，DMCA 正式以成文的形式认定其为侵权行为①。间接侵权责任主要包括三类，为替代、帮助和引诱侵权责任②。替代侵权责任是指替代人代替行为人承担侵权责任。帮助侵权责任是指在主观明知的情形下，帮助人为他人的直接侵权行为提供帮助，由此而承担责任。引诱侵权责任是指引诱人在主观过错的条件下，其引诱行为与直接侵权行为直接存在必然联系，由此而承担侵权责任。上述三种类型的间接侵权，行为人均承担自己的责任，而非与直接侵权人一同承担连带责任。
第二是在接到着作权人的侵权通知而没有及时采取有效措施的情况下，网络服务提供商的不作为与直接侵权行为的发生不存在一一对应的因果关系，即一因一果③型的因果关系。所谓一因一果型的因果关系是指一个行为直接或间接地引起或导致损害结果的发生。显然，网络服务提供商的不作为与直接侵权活动的发生没有一因一果型的因果关系，而与损害结果的扩大存在关系。因此，实践中，着作权人要想追究网络服务提供商的侵权责任就必须举证，证明网络服务提供商的行为与扩大的损害结果之间存在实质上的因果关系，如此才能要求其承担责任，包括停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉，否则，网络服务提供商很有可能不承担侵权责任。实际上，一因一果型的因果关系中，侵权人的责任都是被一个统一的原因所包涵的，侵权人根本不需要再另行进行举证。然而，多因一果型的因果关系是指多个行为导致损害结果的发生，显然，网络服务提供商的不作为与损害结果的扩大之间是多因一果型的因果关系，其对应的一般是按份责任，而并非连带责任。
第三，网络服务提供商在接到着作权人的侵权通知而没有及时采取有效措施的情况下的注意义务的违反并不等于他与直接侵权人有共同的故意。网络服务提供商具备技术中立的地位，他的技术中立特性决定了其违反注意义务，理应承担的与其违反注意义务相适应的过错责任。将其违反的注意义务等同于与直接侵权人的侵权行为有主观帮助上的过错，进而，要求其承担连带责任，显然是与网络服务提供商的技术中立地位相违背的。网络服务提供商开放式提供网络服务，如何应用网络服务是网络用户的选择。网络本身若视为一条信息传输公路，正常情况下并没有必要深究谁是驾驶员、开什么车。但是，如果有人在这道公路上肇事致人伤亡，如果公路的管理部门没有及时进行清理、救援的管理行为，显然，公路管理部门应当承担与其过错相对应的责任。
但是如果公路管理部门直到这一道公路上发生事故，而他没有进行必要的管理行为，因而从知道的一刻起就与肇事者承担侵权行为的连带责任，显然，是与公路服务提供者的功能、地位和主观过错相违背的。
在这样的背景下，网络服务提供商的技术中立地位决定了其违反相应的注意义务则应当承担与其过错相当的法律责任。我国目前的法律将网络服务提供商的这种过错同等与直接侵权人的主观过错，尔后要求网络服务提供商与直接侵权人共同承担连带责任，这无疑是与网络服务提供商的技术中立地位背道而驰的。借鉴美国的互联网产业运作模式，我国相关的法律法规都在一定程度上沿袭 DMCA 的模式，由此网络服务提供商的技术中立地位在我国同样的得到认可的。因此要求网络服务提供商与直接侵权人一同承担连带责任是不合理的。
3.2 认定网络服务提供商间接侵权责任的可行性分析
3.2.1 认定网络服务提供商间接侵权责任的理论基础
首先，要求网络服务提供商与直接侵权人共同承担连带责任是缺乏理论基础的。
网络服务提供商与加害人没有对直接侵权活动的意思联络。毫无疑问，网络服务提供商的确存在过错，但他的过错是不作为的故意，这一过错在实质上并非追求网络直接侵权行为的发生，这一过错理应承担与其过错相一致的责任，而不是武断地要求其于直接侵权人共同承担连带责任。就结果而言，网络服务提供商的行为的确导致损害结果的扩大，但这一不作为的行为也只是过失帮助，而非共同故意的意图。这种帮助行为仅在客观结果上导致了损害结果的扩大，而不在主观上与直接侵权人形成共同的故意，严格意义上说，这一帮助行为甚至不能与加害行为构成一个导致损害结果发生的原因，因此，要求网络服务提供商与直接侵权人共同承担连带责任是缺乏理论基础的。
其次，要求网络服务提供商与直接侵权人共同承担连带责任有悖于公平正义原则。公平正义原则体现在着作权保护中就是利益平衡原则。在近代立法的框架中，着作权被视为自然权利。作品一经创作，着作权就自动产生，其脱离了封建束缚也摆脱了出版商的约束，这无疑是正义的。因为保护作者的着作权是鼓励智力成果的迸发，最终是有益于社会经济发展、文化繁荣和科技创新的。同时，随着互联网的广泛应用，传播技术的发展（科技进步）也对强调保护着作权人的智力成果的规则带来冲击与挑战，体现为着作权人、网络用户及网络服务提供商之间三角关系的博弈。因此，以损害网络服务提供商的利益为代价，过分保护着作权人的利益，将不利于科技进步、经济发展和文化的繁荣。
最后，要求网络服务提供商与直接侵权人共同承担连带责任有悖于网络环境下技术中立原则的要求着作权法的技术中立原则被视为技术传播的衍生物。技术中立原则一般被解读为：一种产品能同时具备合法和非法用途，就能免于相关主体的侵权责任。着作权法的技术中立原则在于它仅仅适用于所有以技术形式为载体的着作权材料和所有复制该材料的技术，而不考虑其背后所使用的技术。着作权法中限制和保护权利，体现了着作权人与社会公众之间的利益平衡关系，技术中立原则恰恰可以实现这一平衡目标，使得在不同技术环境下，着作权法具有内在的一致性与预见性，有利于网络技术的发展和繁荣。因此，要求网络服务提供商与直接侵权人共同承担连带责任有悖于网络环境下技术中立原则的要求。
3.2.2 认定网络服务提供商间接侵权责任的现实基础
首先，网络着作权间接侵权责任制度具有独立价值①。随着网络技术发展的突飞猛进，从第一代 P2P 技术到第二代 P2P 技术的演进，再到具体的 NAPSTER 案到GROKSTER 案的发展，无不体现着法院的判决理论依据一定程度上随着科技的进步而转变，网络着作权间接侵权责任的价值也在这一过程中得到彰显。可以这么说，在科技得到蓬勃发展、网络作品传播形式愈来愈多样的今日，传统侵权法的理论与框架已不能适应网络着作权间接侵权行为，因此，独立的网络着作权间接侵权制度的价值将在司法实践中得到进一步的凸显。
其次，网络着作权间接侵权责任制度符合成本收益理论②。现实中，着作权人难以获得足够的经济赔偿。网络的出现和发展导致侵权行为呈现大众化的趋势。因为利用网络实施侵权行为的的人，一半是年龄小、无经济赔偿能力且地理位置散布、不存在经营目的的普通人。与此同时，网络用户可以运用各种办法隐藏自己的真实身份。
这使得着作权人不仅难以查实众多的直接侵权人，而且即使查明身份，也很难得到的经济补偿。显然，仅仅依靠传统着作权法中有关直接侵权的法律规则，已经很难应付网络个人侵权行为愈来愈分散、愈来愈普遍的趋势。而网络服务提供商在其提供网络服务的过程中，不仅能向网络用户收费，还能通过广告获得高昂收入。网络服务提供商在享受权利、获得利益的同时必然要承担相应的义务①。故，通过立法要求网络服务提供商承担网络环境中预期利益的注意义务是符合基本的法律依据的。而且，建立一个明确而高效的网络着作权间接侵权制度有利于建立稳定和谐有序的网络环境，促进网络服务业的良性发展，同时能更好的平衡个人利益与公共利益之间的矛盾。
最后，网络着作权间接侵权责任制度契合社会公意理论。所谓社会公意理论，是由卢梭提出的，他认为人类在进入社会状态后，出于公共利益的考量，就将个人的权利让渡给公意，财产权②也包括在内。网络着作权在一定程度上体现了卢梭的观点，即网络着作权的限期垄断和知识技术公开之间的契约关系。因此，我国着作权法规定，作品一经完成，作者即享有着作权，且公众应当承认着作权人在一定时期内对其相关知识的享有；着作权的保护期限一经届满，该作品随即就进入公共流通领域，公众便可以无偿进行使用。此处凸显了社会公益与个人利益之间的契约关系，因为人们知道，只有让渡自己一部分的权利才能换来更大的利益，包括安全、财富。网络着作权法在于促进整体文明的健康发展，而不是关注个人利益的保护。因此，网络着作权间接侵权责任制度在责任承担方面要遵照社会公意，在认定网络服务提供商应承担责任的方式时，要兼顾公共利益和促进科技进步、社会发展的目的③。基于以上论述，笔者以为网络着作权间接侵权责任制度的建立，将有益于平衡各方利益。
网络著作权侵权责任认定问题及对策建议
公关探索理论版
177
网络著作权侵权责任认定问题及对策建议文/包建华（辽宁师范大学法学院..辽宁大连..116029）摘要：互联网时代，网络信息传播行为呈现出分散化，网状结构的特点，不再受著作权人的有效控制。网络著作权侵权案件呈现出逐年上升的态势。我国网络著作权侵权认定中目前存在三个问题：一是未区分上传内容的网络服务提供者和不上传内容的网络服务提供者；二是侵权手段多样，侵权方式日益隐蔽，传统的侵权认定标准“服务器标准”不再完全适应网络著作权保护要求；三是技术中立规则的适用标准和适用范围不明确，网络服务提供者注意义务较低。文章据此进行了分析并提出了对策建议。关键词：网络 著作权 侵权 认定一、我国网络著作权侵权认定当中存在的问题我国网络呈高速创新发展和商业应用模式迭代演进，传统的链式著作权授权转化成了网状传播模式，互联网时代著作权人对作品传播的控制力减弱，侵权手段日益多样化，更加隐蔽，对著作权保护提出了新的挑战。在我国目前立法与司法实践当中，网络著作权侵权认定上主要存在以下问题：（一）未区分上传内容的网络服务提供者和不上传内容的网络服务提供者网络服务提供者包括四种类型：1.提供网络接入、传输中介的网络服务提供者；2.提供网络存储服务的网络服务提供者；3.提供网络信息定位的网络服务提供者；4.提供网络信息内容的网络服务提供者。这四个类型实际上可以分为两类：即提供网络信息内容的服务提供者和提供网络技术服务的服务提供者。提供信息内容服务的网络服务提供者构成直接侵权，归责原则上适用无过错责任原则。而不直接上传和提供内容的网络服务提供者仅提供技术服务，不构成直接侵权，适用技术中立规则（避风港规则）；对使用其技术的侵权用户实施了帮助、教唆行为，承担间接侵权责任。由于立法上并未明确区分上传内容的网络服务提供者和未上传内容的网络服务提供者，在司法实践当中容易造成混淆，也造成了侵权认定标准、技术中立规则适用的混乱。（二）侵权手段多样，侵权方式日益隐蔽，传统的侵权认定标准“服务器标准”不再完全适应网络著作权保护要求根据艾瑞咨询作的《2020年中国网络文学版权保护研究报告》，2019年中国PC端网络文学盗版损失规模缩减至17.1亿元，同比2018年下降24.7%，而移动端网络文学盗版损失规模为39.3亿元，同比2018年增长10.4%，呈现出反弹迹象。在北京慈文公司诉中国网通海南分公司案中，通过互联网进入海南网通公司的网站，点击其首页上的“影视频道”，即可在进入的页面上进行操作观看电影《七剑》。从慈文公司及其他社会公众的角度，播放《七剑》电影的网页至少从表面上属于海南网通公司，法院据此判定了海南网通公司侵权。网络服务提供者不再单纯采用上传到服务器的行为，而是以“快照”“缩略图”“深度链接”“转码服务”等多种方式提供实质替代性上传内容，实现侵权。较为陈旧的“服务器标准”，与目前“三网合一”和网络聚合技术的发展已不相适应。（三）技术中立规则的适用标准和适用范围不明确，网络服务提供者注意义务较低技术中立规则，也称避风港规则，指对不提供信息内容，只提供技术服务的网络服务提供者，只要目的具有合法性，就不对使用其服务的网络用户的其侵权行为承担法律责任，用以减轻网络服务提供者的负担，鼓励互联网发展。但是近些年来，一方面部分网络服务提供者滥用避风港规则，漠视、放任利用其技术进行的网络著作权侵权行为；另一方面，部分网络服务商因其管理侵权行为而获利，或创制商业模式帮助、鼓励甚至教唆侵权，不利于我国网络著作权的保护。二、我国网络著作权侵权认定问题的成因分析及域外经验借鉴（一）没有对直接侵权责任、间接侵权责任进行划分美国法律传统上将著作权侵权行为分为直接侵权和间接侵权。根据《美国法典》第17卷“版权”的规定，直接侵权指侵犯著作权人排他性权利的侵权行为。对于直接侵权行为，适用严格责任原则，过错不作为责任构成要件，仅涉及损害赔偿数额，适用接触机会—实质性相似规则。（Playboy Enterprise v. George Frena,M.D.Fla,1993）间接侵权行为指引诱和帮助他人实施侵权行为。过错是其构成要件。间接侵权责任和替代责任共同构成了第三人责任体系。（Eric J. Schwartz，David Nimmer,2008）。2020年《民法典》中第1194条属于直接侵权责任的规定，1195、1196“通知-删除规则”，1197“明知、应知规则”属于间接侵权规则的规定。由于我国立法当中仅通过行为规范，没用对直接侵权责任和间接侵权责任作明确的规范，造成了没有区分提供上传内容的网络服务提供者和不提供Copyright©博看网 . All Rights Reserved.公关探索理论版
网络交易平台商标间接侵权责任探讨
科技与法律
Ｓｃｉｅｎｃｅ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ ａｎｄ Ｌａｗ Ｖｏｌ １ ０６，Ｎｏ。６，２０１ ３
网络交易平台商标问接侵权责任探讨
杜颖
（中央财经大学，北京１０００８１）
摘要：近年来，电子商务飞速发展，它不仅改变了人们的消费习惯，也对传统商标法律制度提出了新的要
求。一直以来，中国司法实践倾向于给网络交易平台一个宽松的发展环境，而对其施加较轻的义务。因立法
缺乏直接可适用的明确规定，在裁判商标间接侵权案件时，法院往往会参考著作权法律制度中的避风港原则
和“通知一删除”规则，判决书中援据的法律却五花八门。商标权与著作权不同，商标侵权案件的处理不能
完全描画著作权案件的裁判思路。另一方面，直接侵权和问接侵权的责任区分需要通过具体行为判定，网络
交易平台应该承担的义务也要根据技术水平、交易方式等具体情节来确定。
关键词：网络交易平台；间接侵权；直接侵权
中图分类号：Ｄ９２３．４３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００３—９９４５（２０１３）０６－００５４—０８
探讨网络商标间接侵权 问题，必须从电子商务的发
展开始。中国电子商务发展大致经历了三个时期：１９９９年
￣２００２年是萌芽阶段，网民少，网商更少，以８８４８为代表
的一批企业折戟沉沙。２００３年￣２００７年是兴起阶段，中小
企业电子商务平台——阿里巴巴开始盈利，当当、易趣等
一批电子商务企业快速崛起，网商从２００４年的４００万发展
到２００７年底的３，５５０万。２００８年以后电子商务进入爆发式
增长阶段，阿里巴巴、网盛上市，苏宁 国美等传统零售
商纷纷跟进，红孩子、京东商城等更是引爆了整个Ｂ２Ｃ市
场。…２０１２年１１月１１日，阿里巴巴集团宣布，其双十一促
销的支付宝总销售额１９１亿，同比增长２６０％。ｌ２
２０ｌ２年１ １月２６，ＤＣＣＩ互联网数据中心（Ｄａｔａ Ｃｅｎｔｅｒ ｏｆ
ｔｈｅ Ｃｈｉｎａ Ｉｎｔｅｒｎｅｔ）联合业界各方在北京发布了（（Ｆｏｒｅｃａｓｔ
ITPP商标间接侵权司法判例分析
ITPP商标间接侵权司法判例分析
摘 要：对检索出的近几年有关网络交易平台提供商（Internet
Trade Platform Provider，简称ITPP，本文所研究的是ITPP中的C2C类型）商标间接侵权的国内案例进行分析后得出我国司法对网络交易平台提供商商标间接侵权这一问题的处理所存在的问题（防止重复侵权、初步侵权证据）并对问题的解决提出了对策：一是当IPP按照侵权投诉通知的要求删除侵权信息后，应当采取措施防止该侵权卖家再次实施侵权行为；二是初步证据只要能够证明相关商品信息有侵权的嫌疑即可。
关键词：ITPP；重复侵权；初步侵权证据
一、案例概览
笔者将检索到的近年来有关ITPP商标间接侵权的案件进行整合后，按被告、判决主要理由、判决结果排序如下。①
淘宝、杜某 未制止重复侵权 帮助侵权
淘宝、王某 已尽合理义务 不侵权
淘宝、钱某 未制止重复侵权 共同侵权
淘宝、徐某 已尽合理注意义务 不侵权
淘宝 是否侵权未确定 不侵权
淘宝、陈某 已尽相关义务 不侵权
易趣、陈某 已尽合理注意义务 不侵权
易趣 已尽谨慎义务 不侵权 二、案例分析
从判决理由角度可以将案件分为以下三类：一是大多数案件中法院最终都判决ITPP不侵权。此类案件中商标权人或利害关系人发现网络交易平台上出现侵犯其商标权的商品时，采取公正等证据保全措施来证明网络交易平台上有侵犯其商标权的行为发生。同时，会向ITPP发出投诉通知，要求删除或保留相关侵权链接，提供侵权卖家真实信息等。法院在此类案件中认为ITPP在网络交易中已尽合理义务（或合理注意义务、事前审查和事后补救义务），主观上没有帮助或纵容侵权行为的故意，因此判决ITPP不对发生在其平台上的第三方商标侵权行为承担责任。二是有些案件，原告只将ITPP列为单独被告，法院以没有证据证明卖家是否侵权或ITPP已尽谨慎义务为由判决其不侵权。三是此类案件中，原告向被告发出投诉通知后，被告删除了侵权信息。然而原告之后又发现侵权信息出现，再次发出投诉通知。法院认为此时ITPP没有尽到制止重复侵权的义务，判决其承担共同侵权或帮助侵权的责任。
我国建立专利间接侵权制度的必要性和可行性
第３３卷第１期 郑州航空工业管理学院学报（社会科学版） Ｖｏ１．３３ Ｎｏ．１ ２０１４年２月 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｚｈｅｎｇｚｈｏｕ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ ｏｆ Ａｅｒｏｎａｕｔｉｃａｌ Ｉｎｄｕｓｔｒｙ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ Ｅｄｉｔｉｏｎ） ２０１４．２
我国建立专利间接侵权制度的
必要性和可行性
翁 强，闫媛媛
（南京财经大学法学院，江苏南京２１００２３）
摘要：当前我国建立专利间接侵权制度的必要性主要体现在间接侵权案件越来越多，而我国 原有的民法和专利法等法规无法解决该问题，况且日益增多的专利数量也对专利的法 律保护提出了更高要求。在我国建立专利间接侵权制度也是可行的，首先有域外立法 可供借鉴，其次是国内也已经有了制定专利间接侵权规范文件的探索，最后审判实践 中也已经积累了一些审理知识产权间接侵权的经验。 关键词：专利；间接侵权；专利法；专利间接侵权制度 中图分类号：Ｄ９２３．４２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９—１７５０（２０１４）０１—０ｌ１３—０４
一、引 言
专利间接侵权起源于美国，是指“行为人没有
直接实施专利权人的专利，而是通过提供与专利 技术实质性特征相关联的非专利产品的方式，促使
他人对专利进行直接侵权的侵权行为，包括诱导、 怂恿、唆使等多种间接行为”。专利间接侵权是当
前我国知识产权理论界探讨的一个热点，争论的焦 点主要围绕是否要在我国建立专利间接侵权制度 以及如何建立专利间接侵权制度展开。本文认为 在我国建立专利间接侵权制度，不仅具有必要性， 而且是可行的。
二、建立专利间接侵权制度的必要性
专利间接侵权与专利直接侵权不同，主要表现 在行为人并没有直接去侵害专利权人专利，比如未
经权利人许可而使用专利权人专利，或是为他人侵 害专利权人的专利提供一定的便利，他人据此实施 了侵害专利权人专利行为。那么，这种现象当前在
我国是否存在呢，已有的法律制度是否可以解决该 问题呢？ （一）当前我国专利间接侵权案件日益多发 专利间接侵权现象在我国日益突出，在我国司 法实践中已经出现许多专利间接侵权案例。在北
侵害作品信息网络传播权纠纷中责任认定
侵害作品信息网络传播权纠纷中责任认定浅析
摘要：网络信息传播大大便利了我们及时准确地获取信息，同时，网络链接搜索等间接侵害作品版权的案件也逐年呈现递增趋势。网络侵权的隐秘性和技术性的特点，由此使得其网络服务提供商侵权责任的认定较之一般侵权案件增添了难度。对此，本文结合相关法律规定和典型案例探讨侵害作品信息网络传播权纠纷中责任认定浅析，力图明晰该行为之过错责任承担。
关键词： 网络侵权 构成要件 主观过错 认知义务
一、问题的提出：两个典型法院判决的对比
（一）典型案例判决评析
在侵害作品信息网络传播权纠纷的责任认定中，最常遇到也是最难解决的就是断定网络服务提供者的注意义务是否履行的问题。
在原告北京xxx版权代理有限公司诉被告上海xx网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案[1]中，法院最终认定了被告网站xx网站为网络用户提供登录、注册、xx软件下载和下载资源的索引目录服务，为网络用户上传、下载涉案作品提供了便利条件，构成帮助侵权，侵犯原告对涉案作品享有的信息网络传播权。
在原告刘某某、北京某某版权代理有限公司诉被告北京某某原创网络科技有限公司侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷一案[2]中，原告认为，被告在《武林恩仇录》发布至涉案网站的过程中实施了审核、上传的行为，因其未尽到合理的注意义务，与署名作者构成共同侵权。法院则以被告提供的是内容服务还是信息存储空间服务作为侵权认定的标准进行了评定，根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条之规定免责。
（二）网络服务提供者的分类
根据网络侵权法的相关规定，各种网络服务提供商提供服务的方式不同，承担的侵权责任类型也不同。作为主要向用户提供链接服务的isp，其在网络侵权中的风险主要来自于为用户侵权行为提供物质帮助和便利的行为来承担法律责任。其行为虽然不是直接侵犯版权人的信息网络传播权，但其为侵权者的侵权行为提供了便利，即帮助侵权。网络内容服务提供商主要涉及的是直接侵权责任；在线服务提供商主要涉及的是间接侵权责任，分为辅助侵权、替代侵权和引诱侵权。如美国网络版权侵权纠纷案件，napster案和grokster案。
数字经济下网络侵权案件司法认定的问题与对策研究——以网络服务提供者为视角
版权管理与立法保护BANQUAN GUANLI YU LIFA BAOHU
- 107 -数字经济下网络侵权案件司法认定的
问题与对策研究
—以网络服务提供者为视角
◎张周颖
［摘要］文章通过案例研究发现，数字经济下涉及网络服务提供者侵权责任案件的司法认定仍在具体类
型界分、较高注意义务的适用等方面存在问题，这需要重新界定网络服务提供者的具体类型，对较高注意
义务的适用进行限缩，并厘清转通知与必要措施的关系和以形式标准对合格通知进行审查，从而实现权利
人、网络用户和网络服务提供者之间的责任与利益平衡。
［关键词］数字经济；网络服务提供者；网络侵权；“避风港规则”
在数字经济下，网络侵权案件屡见不鲜。在法院
审理过程中，网络服务提供者是否需要对网络用户的
侵权行为承担连带责任是常见的争议焦点。网络服务
提供者一般会以其不负有主动审查义务或使用“避风
港规则”进行抗辩。“避风港规则”指网络用户利用
网络实施侵权行为，权利人向网络服务提供者发出通
知，要求其对侵权信息内容采取删除、断开链接等必
要措施，如果网络服务提供者收到通知后未及时采取
必要措施，应就扩大部分的损害与网络用户承担连带
责任［1］。
尽管《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法
典》）和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权
民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《若
干规定》）等对网络服务提供者侵权责任的认定进行
了规定，但是司法实践中仍在网络服务提供者的主体
认定、注意义务的审查和适用等方面存在问题。例如，
有法官将转通知与删除、屏蔽、断开链接等方式并列，
作为必要措施的方式之一，认为网络服务提供者在一
定情形下可以通过转通知进行免责。当然，有学者支
持该种观点，认为必要措施包括转通知［2-3］，但是该种
解释是否妥当有待商榷。一、网络服务提供者侵权案件中的司法认定
问题
截至2023年11月26日，笔者在中国裁判文书网中以
全文“避风港规则”“网络服务提供者”“网络侵权”等关
网络服务提供者著作权侵权责任
网络服务提供者著作权侵权责任
随着互联网的迅速发展，网络服务已经成为人们日常生活中不可或缺的一部分。网络服务提供者通过建设和维护网络平台，为用户提供各种各样的服务，如互联网搜索、新闻报道、音乐视频分享、在线交易等等。然而，在这种互联网信息交流的背景下，网络服务提供者的著作权侵权责任问题，却也逐渐浮现出来。
网络服务提供者（ISP）是指为用户提供网络服务的企业或个人，包括网络接入服务提供商、网站管理员、网盘服务商、P2P文件共享平台等。在提供网络服务的过程中，ISP通常需要复制、传输和保存大量的版权作品，比如音乐、电影、电视剧等，因此可能会涉嫌侵犯著作权。
在著作权法的相关规定下，网络服务提供者的著作权侵权责任通常分为直接责任和间接责任。
1. 直接责任
如果网络服务提供者自己从事侵犯著作权的行为，例如将他人的版权作品在自己的网站上公开传播、复制或进行二次创作等，那么就构成了直接责任。这种行为不但可能会给版权拥有者带来经济损失，还有可能会损害其声誉和利益。
间接责任是指网络服务提供者并没有直接犯罪，但其提供的网络服务却被用户用来进行著作权侵权活动。例如，一些P2P文件共享平台提供了大量的音乐、电影等下载资源，用户可以通过这些平台下载、分享这些资源，但是这些资源很可能是非法的，侵犯了版权拥有者的权益。此时，P2P平台也应承担间接责任。
1. 加强版权合作与规范
网络服务提供者应积极与版权拥有者建立合作伙伴关系，签署合法的合同协议，规范双方的权利义务，获得合法的授权，避免侵权行为的发生。
2. 完善自身的管理和监管体系
网络服务提供者应建立和完善自身的管理和监管体系，提高对用户行为的监管和风险预警能力，及时发现和打击涉嫌侵权的用户行为，降低侵权风险。
3. 加强安全技术措施
网络服务提供者应采取必要的技术手段，加强对版权作品的加密、检索等技术措施，防止非法下载和二次传播。
网络交易平台提供商的商标侵权责任
～ 网络交易平台 提供商的商标侵权责任 沈艳 （上海大学法学院，上海２００４４４） 摘要：近年来，网络交易平台提供商涉及商标侵权的案件屡见不鲜。本文通过对相关案例进行分析比较，明确网络交易平台提供 商的法律地位、承担的商标侵权责任以及司法实践中对于主观过错的认定。以此作为基础为网络交易平台提供商提供意 见和建议，明确平台提供商的日常管理义务，尽量避免企业面临的知识产权侵权风险以维护正常的网络交易秩序。 关键词：网络交易平台；商标；侵权 中图分类号：Ｄ９２２．２９ 文献标识码：Ａ ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７２—３３０９（ｘ）．２０１３．１２．９８ 文章编号：１６７２—３３０９（２０１３）１２—２１９—０２ 衣念公司诉淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权 纠纷案（以下简称为“衣念诉淘宝案”）被评为２０１１年上 海高院知识产权司法保护十大案件，其价值性在于该案 确定了网络交易平台服务提供者承担帮助侵权责任的 过错判断标准。法院最终以淘宝公司未尽到“删除”义 务、未严格执行其管理规则为由，判定淘宝公司构成帮 助侵权，承担连带赔偿责任。 一、网络交易平台提供商的法律地位 网络交易平台是指“为各类网络交易提供网络空间 以及技术和交易服务的计算机网络系统”。Ｃ２Ｃ网络交 易平台所特有的商品信息虚拟性的特点使得网络服务 商很难对卖家的商品是否侵权进行有效的审查。因此， 如果要让网络交易平台提供商承担与柜台出租人同样 的法律责任，那平台提供商所面临的法律风险是过大的。 对于网络交易平台提供商在经营者利用销售侵权 产品中的责任认定需根据其法律地位来界定。笔者认 为，应当从网络交易平台是一种网络服务的本质人手， 将平台提供商界定为网络服务提供者。这也是目前学界 对网络交易平台提供商的一种普遍一致的定位。 在德国“Ｒｏｌｅｘ ｖ．Ｒｉｃａｒｄｏ．ｄｅ案”的判例中早就提出了 “互动计算机服务提供商”（ＩＣＳＰ）的概念。“衣念诉淘宝 案”的判决书中这样认定：“被告淘宝公司向网络用户提 供淘宝网作为网络交易平台，其本身并不参与交易过 程，也不从单笔交易中获取利益，是网络服务提供者。” 因此，目前学者和法院的观点一致，均认为网络交易平 台提供商是网络服务提供者。 二、网络交易平台提供商的责任认定 （一）间接侵权责任 网络交易平台提供商作为网络服务的提供者并不 直接参与销售侵权产品的交易，那仅需对是否构成间接 侵权进行探讨。我国《商标法实施条例》第５０条对商标 间接侵权做出了原则性规定。结合侵权法上间接侵权的 原理，商标间接侵权的构成要件包括： 间接侵权以直接侵权的成立为前提。在“衣念诉淘 宝案”中，被告杜某在淘宝网销售的服装中使用了 ＴＥＥＮＩＥ ＷＥＥＮＩＥ等商标，侵犯了原告享有的注册商标 专用权。杜某不能证明该商品是自己合法取得，同时也 不能说明提供者，其行为显然构成直接侵权。 间接侵权行为不直接落人商标权范围之内。直接侵 权与间接侵权最根本的区别在于是否直接导致消费者 对商品来源产生混淆。之前已经说明，网络服务提供者 并未直接侵犯权利人的商标权。 平台提供商是否存在主观过错。间接侵权的归责原 则是过错责任原则。在司法实践中，对网络服务提供者 的主观过错认定始终存在争议。网络交易平台提供商是 否有销售合法性审查义务，以及注意义务的内容和程 度，事后制止侵权行为的手段和力度等问题，学界始终 没有得出确切的结论，也没有相关立法对网络交易平台 提供商的主观过错作出明确的界定。 （二）司法判定中对主观过错的认定规则 在“衣念诉淘宝案”中，法院认为淘宝公司除了在接 到通知后及时删除侵权信息以外没有采取其他任何处 罚措施，未严格执行其管理规则，继续为杜某提供侵权 便利，构成帮助侵权，具有主观过错。 由此可以看出，我国法院在对交易平台提供商所应 尽的注意义务的认定上采取的是较为严格的标准。平台 提供商除了要尽到事前的审查义务之外，在权利人发出 侵权投诉通知之后，平台提供商还应尽快而又有效的删 除侵权信息，并采取进一步的措施查封涉嫌商标侵权卖 家的账号，尽可能消除权利人继续受到侵权侵害的可能。 在Ｔｉｆａｎｙ诉ｅＢａｙ案中，Ｔｉｆｆａｎｙ要求ｅＢａｙ一旦在收 到其侵权通知后发现涉嫌侵权的商品信息，就应该停止 该卖家的账号。对于Ｔｉｆａｎｙ的此项主张，法院没有予以
网络服务提供者的损害赔偿责任_以日本法为中心
网络服务提供者的损害赔偿责任)))以日本法为中心X[日]原有里XX 一、规定网络服务提供者的法律责任限制的必要性 说起对网络服务提供者的法律责任限制,首先要提到美国5跨世纪数字化版权法6(DigitalMillenniumCopyrightAct),因为制定5跨世纪数字化版权法6以后,大家就觉得需要限制网络服务提供者的法律责任。过去在美国侵害了著作权,不论有无过错,权利者可以要求损害赔偿,在网络用户侵权的情况下,责令服务提供者无条件地承担损害赔偿责任是不合理的。所以5跨世纪数字化版权法6不仅仅是修改美国版权法本身不合理的地方,也是向版权所有人、网络服务提供者和用户提供更好的法律保护。虽然各个国家承担损害赔偿责任要件不同,但是我们可以参考5跨世纪数字化版权法6的规定。据笔者所知,直到2003年11月止,在日本还没有出现网络用户之间由于著作权受到侵害向网络服务提供者请求承担损害赔偿责任的判决,只有一些损害名誉案件判决。为了进一步明确网络服务提供者承担责任的标准,2001年11月30日,日本政府颁布了5关于特定电信服务提供者的损害赔偿责任限制及向服务提供者请求提供传输者信息的法律6(以下简称为5提供者责任限制法6),2002年5月27日实施。对于网络服务提供者承担法律责任的立法,有两种模式,一种是水平立法模式,即规定网络服务提供者对侵害他人的权利承担法律责任限制作出统一标准(如5欧盟电子商务指令6Directiveonelectroniccommerce)。另一种是垂直立法模式,即在不同的法律文件中对服务提供者不同类别的法律责任分别作出规定(如美国5跨世纪数字化版权法6)。日本选择前者,不问用户侵害什么权利,=1>规定网络服务提供者的赔偿责任限制。5提供者责任限制法6的对象是/特定电信0,指以非特定人接收信息为目的的电信传输,=2>公众直接接收信息的电信传输(所谓广播、有线广播等广义的传播=3>)除外。/提供者0不仅是网络服务提供商,也可以是以特定电气电信方式,为他人提供通信中介服务的组织或者个人。例如向用户提供服务器、运营电子公告板、提供搜索工具等的企业、大学、机关等等。不管收不收钱,个人爱好运营电子公告板等的私人或团体也是提供者。在日本对于侵害著作权,不论有无过错,权利者可以要求停止侵害,=4>但是对于损害赔偿责任,按照5民法6第709条要举证有过错,=5>如同一般侵权行为一样。 二、损害赔偿责任分类在网络服务提供者业务范围内,服务提供者被追X 本文受益于导师李顺德教授的悉心指导,在此谨表示由衷的感谢。当然,本文的一切观点包括汉语的表达,皆由笔者本人承担责任。XX 作者系中国社会科学院研究生院知识产权专业博士研究生,E-mail:faustinamail@yahoo.co.jp,邮编:100720。=1> 这里所说的侵权是指侵害个人法益,符合民事法所规定的侵权要件。因此,本法不覆盖如色情信息等损害社会法益、暴力表现等给社会以不良影响等情况。=2> 按照东京地方法院2003年9月12日判决,在所谓/点到点0(是指PeertoPeer或者PersontoPerson,具备与别人共用计算机硬盘的技术。以下简称P2P),侵权信息不通过服务器,传输过程中没有发生中介性和暂时性存储,只是存在网络用户之间直接传输信息,但是本法所规定的/特定电信0是指以非特定人接收信息为/目的0的电信传输,因此网络用户把侵权信息放在自己电脑共用文件夹,然后某个人下载侵权信息的一系列过程也是特定电信。法院认定提供P2P服务提供者也是/特定电信服务提供者0,法院责令P2P服务提供者提供网络用户信息。=3> 因为5广播法6、5有线广播法6、5利用电信服务传播法6等等另有规定,本法不覆盖。=4> 参见文末5日本国著作权法6第112条。=5> 参见文末5日本国民法6第709条。(科技法制(2004年第2期SCIENCE-TECHNOLOGYANDLAW
如何认定网络服务商的责任
如何认定⽹络服务商的责任
侵权在⽇常⽣活中很容易遇到，但是涉及到⽹络⽤户侵权时，⽹站的侵权责任却很难界定，按照我国侵权责任的规
定，⽹站属于⽹络服务提供商，在被侵权⼈通知⽹站侵权事宜后，应当及时删掉、断开⽹站链接等做法来阻⽌侵权进
⼀步扩⼤。那么⽹站怎样承担侵权责任呢？下⾯由店铺⼩编为读者进⾏相关知识的解答。
如何认定⽹络服务商的责任
⽹络⽤户利⽤⽹络服务实施侵权⾏为的，被侵权⼈有权通知⽹络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措
施，⽹络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，对⽹络⽤户实施侵权⾏为造成的被侵权⼈损害不承担责任。对
于该条款中的“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的定义，我国侵权责任法并未对此作出定义，但这些措施均是⽹络
技术领域专有名词。
上⽂所提到的删除通常是指直接将存在侵权⾏为的⽹页内容进⾏删除，使侵权信息的⽂字、图⽚、⾳频、视频等
内容不再在⽹页上出现。屏蔽通常是指有针对性地阻⽌某些信息出现在特定的⽹站上，往往只是将涉及侵权信息的部
分加以屏蔽，⽽并⾮屏蔽所有的⽹页。断开链接通常是指在难以直接删除侵权信息的情况下，通过将本⽹站与该⽹页
内容之间的链接切断的形式，阻⽌该⽹页具有的侵权信息进⼀步散布。
⽹络服务提供者知道⽹络⽤户利⽤其⽹络服务侵害他⼈民事权益，未采取必要措施的，与该⽹络⽤户承担连带责
任。因此，以下情形，⽹络服务提供者侵权：
1、⽹络服务提供者直接利⽤⽹络侵害他⼈民事权益的。
2、⽹络⽤户利⽤⽹络服务实施侵权⾏为的，被侵权⼈通知⽹络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措
施，⽹络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的。
3、⽹络服务提供者知道⽹络⽤户利⽤其⽹络服务侵害他⼈民事权益，未采取必要措施的。
《中华⼈民共和国民法典》
第⼀千⼀百九⼗五条 【⽹络服务提供者侵权补救措施与责任承担】⽹络⽤户利⽤⽹络服务实施侵权⾏为的，权利
⼈有权通知⽹络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利⼈的真