教唆犯的预备与未遂
２００９年１２月
第２２卷第４期山西省政法管理干部学院学报
ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｈａｎｘｉＰｏｌｉｔｉｃｓａｎｄＬａｗＩｎｓｔｉｔｕｔｅｆｏｒＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｏｒｓＤｅｃ．，２００９
Ｖ０１．２２Ｎｏ．４
【司法实践】
教唆犯的预备与未遂
刘晨琰１，刘晓雷２
（１．山西省人才开发交流服务中心，山西太原０３０００２；２．山西省司法学校，山西太原０３０００６）
［摘要］共同犯罪问题是刑法中的一个重要问题，而教唆犯问题又是其中一个难点。学术
界关于教唆犯的理论问题存在多种学说，文章根据不同学说对教唆犯的预备与未遂进行了研究。
［关键词）教唆犯；预备；未遂
（中图分类号］ＤＦ６１１（文献标识码］Ａ（文章编号］１６７２—１５００（２００９）０４－００８４－０２
一、教唆犯的预备与预备犯的教唆
在西方除法律有明确的规定外，一般对预备不
予处罚。社会主义刑法给予社会危害性学说，刑法
规定要处罚犯罪预备，因此从理论上说教唆犯的预
备是存在的。但是教唆犯的预备状态是否可罚仍然
存在争议，存在着肯定说与否定说的对立。
肯定说的学者认为教唆犯的预备行为往往十分
隐秘，教唆犯本身就是一种以语言、文字为主教唆他
人的犯罪，因此取证较难，但是为了不放纵犯罪，不
能因为取证难而放弃侦查或起诉。否定说则恰恰相
反，其认为教唆犯的预备是不符合犯罪构成的，其预
备仅仅是一种思想与方法，并不是一种犯罪，所以不
构成犯罪的预备。笔者认为，教唆犯的预备不可罚
有以下几点原因：第一，教唆犯本身就是一个实行犯
的事先行为，具有和预备犯相同的特征，教唆犯的预
备犯有“预备犯的预备犯”的性质，惩罚这样的行为
是不符合刑法的谦抑性的。第二，教唆犯的预备状
态一般是以文字、语言表达出来，是一种纯思想表
达、一种犯意表示，本着思想不处罚的原则，这种行
为也不应该处罚。第三，教唆犯本身就是一种“修
正的犯罪构成”，而预备也是在这基础上进行“修正
的犯罪构成”实无必要。而且这种情况连教唆犯也
无法构成，根本不符合教唆犯的成立要件，也不符合
罪刑法定原则。至于预备犯的教唆，其是指被教唆人接受教唆
之后，实施被教唆行为的预备状态。预备犯的教唆
犯是否可罚也是教唆犯理论中的一大难点。笔者认
为应该是可罚的，从教唆犯的性质而言，教唆犯已经
完成教唆，被教唆人也已经为实施被教唆行为开始
了预备行为并且具有社会危害性，根据我国的刑法
理论为预备行为时可罚的。同时，教唆犯已经完成
教唆的要件，也完全可以处罚。
二、教唆犯未遂
按照刑法学界通论，犯罪未遂有三个特征，一是
已经着手实施，二是未得逞，三是由于行为人以外的
原因而导致犯罪未构成既遂。由于对教唆犯的性质
认识不同，因此对教唆犯是否具有未遂状态也有不
同的看法，一些持教唆犯从属性质说的学者认为教
唆犯不存在未遂状态，如日本学者久礼田益善。大
部分学者根据教唆犯独立性质说和两重性质说持反
面意见。笔者认为从教唆犯关联性和独立性的角度
出发应该承认教唆犯存在未遂的形态。
未遂的第一个条件就是行为人已经开始着手实
施犯罪。从主观上看行为人的意志已经通过行为人
的动作表现出来，不是行为人预备实行犯罪的意志，
客观上行为人的行为已经开始侵犯社会主义刑法所
保护的社会关系。对于“着手”由于各派观点不一
也出现不同的看法，从教唆犯从属性来说，他们认为
收稿日期：２００９—０９—２０
作者简介：刘晨琰（１９８４一），男，山西太原人，山西省人才开发交流服务中心；
刘晓雷（１９５８一），男，山西左权人，山西省司法学校副校长。
万方数据第４期刘晨琰等：教唆犯的预备与未遂８５
被教唆人的实行行为是教唆犯成立的前提条件，所
以只有被教唆人着手实施被教唆罪的时候，教唆犯
才算是着手，这样就当然的排除了教唆犯着手实施
教唆的情况为“着手”。从独立性质来言，教唆犯的
性质有其独立性的特征，因此教唆犯的“着手”是以
教唆犯开始实行教唆为起点，两重性质说与独立性
质说比较类似。
刑法理论中，未遂中的“未得逞”存在以下几种
学说。犯罪目的说，即犯罪人的犯罪目的没有达到
即为未遂。犯罪结果说，即犯罪人所期望的结果并
未出现即为未遂。犯罪构成要件说，即犯罪人所实
施的犯罪的构成要件并没有齐备就是未遂。笔者认
为第三种学说即通说是正确的。因为有一些犯罪是
不以犯罪结果作为犯罪构成要件的，这部分犯罪或
者要件齐备即为犯罪，或者构成某种危险状态即为
犯罪，这些情况并不以结果作为必备要件之一。犯
罪目的说中虽然有一些犯罪未达到目的，但是要件
已经齐备，并不是未遂的状态。
根据从属性的学说，只限于被教唆人着手实行
犯罪而以未遂告终这种情况。根据这种学说教唆犯
的教唆行为到被教唆人实施被教唆的罪这段时间内
就不存在教唆未遂的情况。因为这种情况不成立犯
罪，也就不成立教唆未遂，但是这种情况显然不符合
实际情况的发展。虽然有的１３本学者提出了“独立
教唆”的概念，但是这种观点的提出已经违背了教
唆犯从属性学说的基础，也从侧面证明教唆犯从属
性说已经不符合时代发展的潮流。根据教唆犯独立
性质说，教唆未遂的类型有以下几种：教唆行为没有
完成；被教唆人没有接受教唆；被教唆人接受了教唆
但没有实施被教唆的罪；被教唆人实施被教唆的行
为处于预备阶段；被教唆人实施被教唆的行为处于
未遂阶段；被教唆人实施被教唆的行为处于中止状态。根据教唆犯双重性质说，教唆犯的犯罪未得逞
问题应从教唆犯的构成特点着手研究，教唆犯是结
果犯，其目的在于通过被教唆人的行为而达到具体
的犯罪结果，没有具体的犯罪结果就不能说犯罪得
逞。未遂理论中意志以外的原因是行为人本人意志
之外的原因，这一直是足以阻止犯罪意志的原因。
当然不同的学说，对行为人意志以外的原因的认识
也是不同的。教唆犯从属性质说认为，教唆犯是从
属于实行犯，教唆犯不具有独立的人格，他的人格是
以实行犯的人格存在为基础的。这种学说强调教唆
犯是没有自己的独立思想和人格的，考虑教唆犯未
遂的情况只能从实行犯这个方面来思量。譬如说，
被教唆人中止了正在实施中的被教唆的罪，而且有
效的阻止了危害结果的发生，虽然这种结果是违背
教唆犯意志的，仍然是按照教唆犯的中止情况来处
理。反之，教唆犯实施了中止行为而导致被教唆犯
的实行未遂，这样的情况仍然是教唆未遂。独立说
和双重性质说恰恰相反，教唆犯的未遂中教唆犯
“意志以外原因”既包括被教唆人所引起的，仅对教
唆犯来说是意志以外原因的情况，也包括对教唆犯
和被教唆人来说都是意志以外的原因。
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（１）．
（责任编辑：宋洁）
ＰｒｅｐａｒａｔｉｏｎａｎｄＡｔｔｅｍｐｔｏｆＦａｇｉｎ
ＬＩＵＣｈｅｎ—ｙａｎｌ，ＬＩＵＸｉａｏ—ｌｅｉ２
（１．ＳｈａｎｘｉＴａｌｅｎｔＥｘｃｈａｎｇｅＳｅｒｖｉｃｅＣｅｎｔｅｒ，ＴａｉｙｕａｎＳｈａｎｘｉ０３０００２；
２．ＳｈａｎｘｉＪｕｓｔｉｃｅＣｏｌｌｅｇｅ，ＴａｉｙｕａｎＳｈａｎｘｉ０３０００６，Ｃｈｉｎａ）
Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＪｏｉｎｔｃｒｉｍｅｉｓａｎｉｍｐｏｒｔａｎｔｐｒｏｂｌｅｍｉｎＣｒｉｍｉｎａｌＬａｗ，ａｎｄｆａｓｉｎｉｓａｄｉｆｆｉｃｕｌｔｐｏｉｎｔ．Ｔｈｅｒｅｓｏｍｅｋｉｎｄｓ
ｏｆｖｉｅｗｓｉｎａｃａｄｅｍｅａｂｏｕｔｔｈｅ％ｉｎ．Ｔｈｅａｒｔｉｃｌｅｒｅｓｅａｒｃｈｏｎｔｈｅｐｒｅｐａｒａｔｉｏｎａｎｄａｔｔｅｍｐｔｅｄｏｆｆ婚ｎｂａｓｅｄｏｎｔｈｅ
ｄｉｆｆｅｒｅｎｔｔｈｅｏｒｉｅｓ．
Ｋｅｙ
ｗｏｒｄｓ：ｆａｇｉｎ；ｐｒｅｐａｒａｔｉｏｎ；ａｔｔｅｍｐｔｅｄ
万方数据教唆犯的预备与未遂
作者：刘晨琰， 刘晓雷， LIU Chen-yan， LIU Xiao-lei
作者单位：刘晨琰,LIU Chen-yan(山西省人才开发交流服务中心,山西,太原,030002)， 刘晓雷,LIU
Xiao-lei(山西省司法学校,山西,太原,030006)
刊名：
山西省政法管理干部学院学报
英文刊名：JOURNAL OF SHANXI POLITICS AND LAW INSTITUTE FOR ADMINISTRATORS
年，卷(期)：2009,22(4)
1.赵秉志
犯罪总论问题探索 2003
2.吴振兴
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本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_sxszfglgbxyxb200904026.aspx
犯罪预备犯罪未遂犯罪中止的概念
犯罪预备犯罪未遂犯罪中⽌的概念
不同的犯罪有不同的犯罪过程，为了犯罪准备相关⼯具的，是⼀种预备阶段。当事⼈如果在犯罪过程中，是可能主动
放弃犯罪的，也可以因为客观原因不能实现犯罪。那么，犯罪预备犯罪未遂犯罪中⽌的概念是怎样的呢?下⾯，店铺
⼩编详细为您介绍具体内容。
犯罪预备犯罪未遂犯罪中⽌的概念
为了犯罪，准备⼯具、制造条件的，是犯罪预备。
已经着⼿实⾏犯罪，由于犯罪分⼦意志以外的原因⽽未得逞，是犯罪未遂。
在犯罪过程，⾃动放弃犯罪或者⾃动有效地防⽌犯罪结果发⽣的，是犯罪中⽌。
犯罪既遂，简单地说，就是已实施犯罪⾏为，并且所实施的⾏为已具备了刑法规定的全部犯罪构成要件。具体包
括：犯罪法定结果出现(结果犯)，或者造成法律规定的发⽣某种危害结果的危险状态(危险犯)，或者犯罪⾏为已经完成(⾏为犯)，或者已着⼿实施犯罪(举动犯)。
特别需要注意的是：
1.在进⾏了犯罪准备，⽽后放弃了着⼿实⾏的，应当认定为中⽌犯。例如，甲某准备了毒药杀害其夫，因为害怕
⽽没有敢下毒，后来放弃杀⼈念头，把毒药扔掉。因为尚未着⼿就⾃动放弃犯罪，属于在预备过程的中⽌。
2.犯罪撤退不是犯罪中⽌。在进⾏了犯罪准备，没有着⼿实⾏的情况下，因为情况有变，主动撤退，但未放弃犯
罪意图的，不是中⽌。例如甲⼄⼆⼈预谋盗窃某银⾏，在⽩天“踩点”之后，晚上前来⾏动。发现银⾏有很多⼈在加
班，不便下⼿，便撤⾛打算改⽇再来⾏窃。这属于犯罪撤退，不是犯罪中⽌。因为犯罪⼈遭遇到意志以外的原因，并
未放弃犯罪意图。应当认定为犯罪预备。再例如，律考试题：甲某携⼔⾸赴⼄家杀⼄途中，因肚⼦疼痛难忍⽽回家，
属于犯罪撤退，成⽴预备犯。
3.即使客观上不能完成犯罪，但⾃认为能够完成犯罪的情况下，⾃动停⽌的，也是⾃动中⽌。例如甲某使⽤过期
失效的农药(本⼈不知过期失效)投放到⼄某杯中，意图杀⼄。后改主意，在⼄某喝⽔之前将杯中⽔倒掉。虽然因为农
药已经失效，客观上不可能完成犯罪(杀害⼄某)，但甲某并不知道，在⾃认为能完成犯罪的情况下放弃犯罪的，可成
析“教唆未遂”
政治与法律 重庆与世界２０１１年第２８卷第８期
Ｔｈｅ Ｗｏｒｌｄ＆Ｃｈｏｎｇｑｉｎｇ Ｖｏ１．２８ Ｎｏ．８ ２０１ １
析“教唆未遂＂
徐启俊
（武汉科技大学，武汉４３００８１）
摘要：运用共同犯罪理论、未遂犯罪理论及犯罪构成理论对中国刑法第２９条进行阐释，揭示该条文所规定的教
唆未遂的犯罪构成特征及含义。教唆未遂是指因教唆人意志之外原因而使所教唆之罪未完成的犯罪形态，不仅
包括因被教唆人意志之外原因所致的未遂，还应包括教唆不能，但不包括陷害教唆。
关键词：教唆；教唆犯；未遂犯；教唆未遂
中图分类号：１）９２４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７—７１１１（２０１１）０８—００２９—０３
“教唆未遂”是传统法学的说法，是指“教唆犯因被教 唆人未实行被教唆的犯罪活动而构成的犯罪未遂”…。这
种对教唆未遂的理解实际上是从共同犯罪的角度对教唆 未遂进行阐释，失之偏颇，教唆未遂不应仅仅局限于此。
一、教唆犯的界定
所谓教唆犯，是指教唆他人使产生犯罪决意，并使他
人基于这种决意实行犯罪者 。教唆犯是指故意教唆他 人实施教唆者自己意图实施之犯罪行为［３１３７４。《中华人民
共和国刑法》第２９条第１款规定“教唆他人犯罪的”是教 唆犯；《德国刑法典》第２６条规定“故意教唆他人故意实施
违法行为的是教唆犯”ｌ４ ；《日本刑法典》（第２版）第２８条
规定“教唆他人实行犯罪的，以教唆犯处罚”＿５ 。由此可 见，中外学者和中外法律都将教唆犯认定为教唆他人实施 犯罪的。教唆犯的特征：第一，教唆犯是犯意的制造者。
第二，教唆犯通过他人实现其犯罪意图、教唆犯制造犯罪 意图 。教唆犯通过实施教唆行为，唆使无犯罪意图的人
产生犯罪意图，并进而实施犯罪行为，从而造成教唆人所
想要的某种严重的危害社会结果。教唆犯主观方面必须 有教唆他人犯罪的故意，不能是过失；客观方面必须有教
唆他人犯罪的行为，且被教唆者须有刑事责任能力，并且
对教唆犯通说观点的几点质疑
对教唆犯通说观点的几点质疑
论文提要：本文通过对当前教唆犯通说观点的深入分析，分别就通说观点中关于教唆犯的性质、构成要件、定性、主从犯地位的界定及停止状态等五个方面提出了质疑。同时在研究其他国家的法律对教唆犯的规定的基础上，笔者提出了自己对以上五方面内容的初步构想。
关键词：教唆犯 教唆行为 教唆对象 教唆内容 教唆强度 教唆故意
我国刑法第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚。”从这一规定可以得出以下结论：教唆犯指教唆他人犯罪的共同犯罪人。由于我国刑法第25条规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，因此，教唆他人所犯的罪应是故意犯罪，而非过失犯罪或其他一般违法行为或不道德行为。被教唆者必须是已达到刑事责任年龄，且具有刑事责任能力的人，否则，教唆者构成间接正犯，而不是教唆犯。
在我国教唆犯都是作为共同犯罪人的一种来加以研究的。经过多年法学家们的潜心研究，关于教唆犯的理论已趋于成熟。然而，由于我国对教唆犯的研究起步较晚，加上实际案件的侦破过程中出现的各种纷繁复杂的情况，使我国关于教唆犯的规定在具体适用中存在着各种矛盾，在理论界也存在各种不同的观点的碰撞。如何正确地对教唆犯进行定性与量刑，一直都是教唆犯研究关注的焦点。本人也就相关问题对通说观点提出质疑，同时提出笔者对相关问题的一些构想。
一、质疑教唆犯的性质通说认为，我国刑法中的教唆犯是独立性与从属性的有机统一。即，一方面，教唆犯具有相对从属性；因为教唆犯所构成的具体犯罪和罪名，取决于其教唆实行犯去实施的特定犯罪，教唆犯既遂的构成依赖于实行犯犯罪的完成。另一方面，教唆犯又具有相对独立性。因为教唆犯具备独立的主客观相统一的负刑事责任的根据。因而其构成犯罪并不取决于实行犯是否实施犯罪，教唆犯行为本身的实施和完成不受实行犯行为实施完成的制约。
犯罪预备未遂中止三者的相同点有吗？
Promises can gain friendship, but it is still action that cultivates and maintains friendship.通用参考模板（页眉可删）
犯罪预备未遂中止三者的相同点有吗？
导读：犯罪预备未遂中止三者的相同点也是有的，对于这三种都是属于在犯罪的过程中所呈现的未完成的形态，从而三者都是没有达到既遂的结果。且在处罚上犯罪预备与犯罪未遂可以从轻减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。
一、犯罪预备未遂中止三者的相同点有吗？
根据法律规定，犯罪预备，犯罪未遂，犯罪中止三者的相同点：三者都是犯罪的未完成形态，即犯罪行为都没有最终完成，没有达到犯罪既遂。且在处罚上犯罪预备与犯罪未遂可以从轻减轻处罚;对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。
三者的不同点：犯罪预备与犯罪未遂是由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成，而犯罪中止是由于犯罪分子出于主观认知而主动放弃或者是有效防止犯罪结果发生，而不是由于意志以外的原因而停止。
二、犯罪未遂的处罚有哪些？ 对于未遂犯的处罚原则问题，应当注意两个方面：一是以既遂犯的处罚为参照，二是适当从宽处罚，即可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《刑法》第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
构成犯罪未遂必须具备以下条件：
(1)犯罪分子已着手实行犯罪;
(2)犯罪未得逞;
(3)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。刑法规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
三、犯罪未遂与犯罪中止的区别有哪些？
犯罪中止是犯罪分子自动地放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生，而犯罪未遂是由于犯罪分子意志以外的原因而停止的。
1、发生的时间不同。犯罪未遂发生在已经着手实施犯罪以后，犯罪预备阶段不存在犯罪未遂。犯罪中止则要求必须在犯罪过程中放弃犯罪，即在实施犯罪预备或者在着手实施犯罪以后，达到即遂以前放弃犯罪，均能构成犯罪中止。 2、未能完成犯罪的原因不同。在犯罪未遂中，犯罪未能得逞是由于行为人意志以外的原因，犯罪的实际结果违背行为人的本意，即欲为而不能为。在犯罪中止中，行为人出于自己的意志而主动放弃当时可以继续实施和完成的犯罪，即能为而不为。这是犯罪中止与犯罪未遂的根本区别。
教唆未遂与未遂教唆辨析———《刑法》第29条第2款的解读
教唆未遂与未遂教唆辨析———《刑法》第29条第2款的解读
安军;马建华
【摘 要】刑法理论界对我国刑法第29条第2款的规定中教唆未遂的内涵和外延存在诸多争议。本文按照类型化思维,依法益侵害危险远近以及教唆犯罪的因果发展流程对其进行详尽解读。
【期刊名称】《信阳农林学院学报》
【年(卷),期】2018(028)001
【总页数】5页(P8-11)
【关键词】教唆未遂;未遂教唆;教唆犯
【作 者】安军;马建华
【作者单位】[1]湖北汽车工业学院法学系,湖北十堰442002;[1]湖北汽车工业学院法学系,湖北十堰442002;
【正文语种】中 文
【中图分类】D914
教唆未遂一词继受于德日等大陆法系刑法学理论，其语义不甚明确，再加上翻译的缘故，我国学者又结合我国刑法典的规定，赋予其不同的称呼，陡增研究的难度。
1 教唆未遂的内涵 1.1 德日刑法理论简介
德国学者对教唆未遂(versuchte Anstiftung)的概念基本没有争议，但由于我国学者对同一德文的中文译法因人而异，反而人为地造成了体系的混乱。我国大陆学者一般将德文versuchte Anstiftung翻译为教唆未遂[1]，即德国刑法第30条第1款规定的是教唆未遂，其要求教唆者已经直接开始唆使他人犯重罪，最低限度是已经向被教唆者做出了说明，而且被教唆者必须具备双重的故意，既唆使被教唆者实施重罪，又促使其实施正犯行为。如耶赛克与魏根特教授就认为，教唆未遂包括“被教唆者不接受行为决意(失败的教唆)；被教唆者未实施该行为决意(无结果的教唆)；或者被教唆者在被教唆前就已决定实施犯罪了(不能犯教唆)。”而明确排除未遂犯的教唆，“如果被教唆人至少以应受处罚的未遂形式实施了正犯行为，可适用第26条(教唆犯)，因为教唆已不再是未遂，而是既遂[2]。”
日本现行刑法典并无教唆未遂的规定，但理论界也将教唆未遂与未遂教唆予以区别研究。日本刑法理论的通说认为，教唆未遂指教唆者虽然实施了教唆行为，但被教唆者却没有实施犯罪的场合。教唆未遂包括“失败的教唆”和“无效果的教唆”。“无效果的教唆”有三种情形，“(1)被教唆人仅产生了犯罪决意的场合，(2)虽然实施了行为，但该行为没有达到可罚程度，(3)教唆行为和正犯行为之间没有因果关系。”而大谷实教授认为“失败的教唆”表现为“虽然实施了教唆，但是被教唆人没有产生实施犯罪的决意的场合[3]。野村稔教授对“无效果的教唆”表述略有不同，“虽然教唆引起了被教唆者实行犯罪的决意，但是实际上没有去实行的场合。” 至于因教唆者的教唆而使被教唆者产生了实行犯罪的决意，被教唆者也着手了犯罪实行行为，但却没有达到既遂的场合，则称为“未遂犯的教唆”[4]。牧野英一、木村龟二等学者按照类型化的方式，明确表达了“构成教唆未遂的范围，因采用共犯独立性说或共犯从属性说而有所不同[5]。”
犯罪预备与犯罪未遂
犯罪预备与犯罪未遂
我们认为，这里涉及的是一个故意犯罪的停止状态的问题。故意犯罪是一种复杂的社会现象。在犯罪人产生和确立犯意后，从其开始犯罪行为到完成犯罪，有一个纵向的时间过程。在这个过程中，故意犯罪往往会受到多种因素的影响和制约，从而形成不同的表现形态和结局，其中包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂。不同的犯罪形态，不仅说明犯罪人实施犯罪意图的程度不同，而且也反映了各自不同的社会危害性。一般而言，在同一犯罪过程中，犯罪预备比犯罪未遂社会危害性轻，其承担的刑事责任也相对较轻。因此，正确确定故意犯罪的犯罪形态，对正确裁量刑罚有着重要的意义。
根据我国刑法的规定“为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备”，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。要正确区分犯罪预备和犯罪未遂，首先需要解决的问题是：是否所有由于意志以外的原因未能得逞的犯罪，都属犯罪未遂？答案显然是否定的。因为所谓犯罪预备、犯罪未遂都是故意犯罪运动过程中的停止形态，是不可能再向前发展了。离开了停止形态，来考察预备、未遂是没有意义的。比如故意杀人罪，犯罪分子在实施犯罪前准备了作案工具，勘察了现场，连续多日守候被害人，最终将被害人杀害。在这一犯罪中，犯罪分子也进行了充分的犯罪预备，但由于这一犯罪过程没有停止，而是继续向前发展，直至既遂，所以我们在审理中，这一犯罪预备行为会被犯罪的实行行为吸收，没有独立的意义。我们只需追究行为人杀人既遂的刑事责任即可，无需再追究其杀人预备的责任。而故意犯罪之所以停止，无非有两个原因：一是出于犯罪分子本人的意志，这时成立犯罪中止；另一个是出于犯罪分子意志以外的原因，如果是发生在预备阶段，则成立犯罪预备，发生在犯罪实施阶段，则成立犯罪未遂。可见，虽然刑法仅将“由于意志以外的原因未得逞”规定在犯罪未遂的条款中，但这并不是犯罪未遂特有的特征，而是犯罪预备、犯罪未遂共有的特征。剖析本案需解决的第二个问题是：既然是否由于意志以外的原因而导致犯罪未得逞不是区分犯罪预备和犯罪未遂的标志，那么什么是区分上述两者的标志。我们认为，区分的标志就是犯罪分子是否已经着手实施犯罪。这里的“着手”是有特定含义的。犯罪分子为犯罪进行准备，从广义上讲，似乎也在进行着犯罪，但这不是刑法意义上的“着手”。刑法中规定的“着手”行为，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意杀人罪中举刀杀人的行为；抢劫案中对被害人实施暴力、胁迫的行为等。“着手”行为的出现，既标志着犯罪预备行为的结束，同时也标志着犯罪实行行为的开始。根据刑法第23条第1款的规定，只有“已经着手实施犯罪”，即已经实施刑法分则所规定的某种犯罪客观方面的行为，而由于意志以外的原因未得逞，才构成犯罪未遂；如尚未着手，则只能构成犯罪预备
教唆犯的概念是什么
教唆犯的概念是什么
现实中，有的⼈⾃⼰没有实施犯罪⾏为，但却怂恿他⼈实施，认为只要不是⾃⼰亲⾃实施犯罪的，那就不能追究⾃⼰
的责任。但这种情况下其实已经构成了教唆犯。那在法律上什么是教唆犯呢？店铺⼩编整理了相关资料，将在下⽂中
为你做详细解答。
教唆犯的概念
教唆犯就是故意引起他⼈实⾏犯罪意图的⼈，即教唆他⼈犯罪的⼈，在理解教唆犯的概念中，关键的⼀点就是如
何理解“教唆”⼀词。“教唆”的基本含义是怂恿、指使的意思，包括劝说、授意、⼀般性威逼、乞求、请求、收买、引
诱、煽动等⾏为，都是⼴义的教唆。⽽作为被教唆实⾏犯罪⾏为的“他⼈”，其范围应有所限制，即限于有刑事责任能
⼒的⼈;其中还包括部分限制⾏为能⼒的⼈，在其有意识和意志的范围内，也可以成为作为教唆对象的“他⼈”。且“他
⼈”还必须是原先不具有犯罪思想或者犯罪思想不够坚定的⼈。因⽽，综上所述笔者以为教唆犯可定义为：教唆犯是
指故意地怂恿指使具有刑事责任能⼒的⼈犯罪的⼈。
教唆犯以不同的分类标准可以作出不同的划分：
1、以教唆⽅式为标准，教唆犯可分为直接教唆犯和间接教唆犯;
2、以教唆犯⼈数为标准，可分为单独教唆犯与共同教唆犯;
3、以教唆犯与被教唆犯之间是否实际成⽴共犯关系为标准，可分为共犯教唆犯与⾮共犯教唆犯(共犯教唆犯指被
教唆⼈故意实施被教唆之犯罪犯罪，教唆⼈与被教唆⼈构成共犯的情形。⾮共犯教唆犯则相反，被教唆⼈没有实施被
教唆之犯罪⾏为，⼆者不构成共犯。此种划分在研究教唆犯的停⽌形态问题上有重要意义);
3、以教唆犯所教唆内容是否明确、具体为标准，可分为确定性教唆犯与概然性教唆犯;以教唆的停⽌状态为标
准，可分为教唆犯的既遂犯、未遂犯、中⽌犯以及预备犯。
2019法考必备考点：【犯罪形态】犯罪预备
【 导语】九层之台，起于垒⼟；千⾥之⾏，始于⾜下。备考的路上，哭过、累过、笑过，但只要坚持向前⾛，终将会拿到属于我们的证书。以下是整理的“2019法考必备考点：【犯罪形态】犯罪预备”！祝⼤家备考顺利！
⼀、犯罪预备
起于预备后、⽌于实⾏前、停顿因不能。
（⼀）犯罪预备的成⽴条件
1.主观上为了实⾏犯罪。
2.客观上实施了预备⾏为：准备⼯具、制造条件。
3.未能着⼿实⾏犯罪：预备⾏为未实施终了，因意外原因⽆法继续实施;预备⾏为已经终了，因意外原因⽆法进⼊实⾏阶段。
4.由于意志以外的原因未能着⼿实⾏犯罪。
（⼆）从属预备罪与独⽴预备罪
独⽴预备犯属于预备⾏为的实⾏⾏为化，或者预备犯的既遂化。如刑法120条准备实施恐怖活动罪，不再适⽤刑法总则关于预备犯的处罚规定。
1.教唆、帮助他⼈实施独⽴预备犯的，成⽴教唆犯、帮助犯。按照共犯从属性说，要求被教唆者、被帮助者实施了值得处罚的违法⾏为。
2.为实⾏独⽴预备罪⾏为⽽实施的准备⾏为，成⽴独⽴预备罪的预备犯。如按刑法总则关于从属预备罪的规定值得处罚，则以预备罪处罚。
3.独⽴预备罪存在未遂。
（三）处罚原则：⽐照既遂，从轻、减轻或免除处罚。
1.原则上处罚预备犯，但存在处罚的例外，即只能将实质上值得处罚的犯罪预备作为犯罪处罚。
2.“⽐照既遂犯”中的既遂犯，应当是在违法性、有责性上与预备犯向前发展可能出现的既遂犯相同或相似的既遂犯，⽽⾮任何观念意义上的既遂犯。
3.加重犯的情况：只是量刑规则的加重犯，只能适⽤基本犯的法定刑，同时适⽤未遂犯的规定;实现加重结果的犯罪构成，应适⽤加重的法定刑，同时适⽤未遂犯的规定。
共同犯罪中犯罪未遂与犯罪中止如何认定
共同犯罪中犯罪未遂与犯罪中止如何认定
（一）裁判规则
1. 部分正犯自动停止犯罪，并阻止其他正犯实施犯罪或者防止犯罪结果发生的，属于中止犯；其他没有自动中止意图与行为的正犯、帮助犯就是未遂犯。
2. 共同正犯中，部分正犯中止自己的行为，但未阻止其他正犯实施犯罪，由其他共犯的行为直接导致结果发生时，不成立中止犯，而属于既遂犯。
3. 教唆犯、帮助犯欲成立中止犯，除了自动中止自己的教唆、帮助行为之外，还需要有效阻止正犯行为与结果的发生。在多层次雇佣关系中，如果教唆犯对被教唆人再教唆情况知情的，还必须确保被教唆人能及时有效地通知、说服、制止他人实施犯罪并产生犯罪结果。
（二）规则适用
【指导案例】王元帅、邵文喜抢劫、故意杀人案——共同正犯中犯罪中止与未遂的认定
2002年6月6日，被告人王元帅主谋并纠集被告人邵文喜预谋实施抢劫。当日10时许，二人携带事先准备好的橡胶锤、绳子等作案工具，在北京市密云县鼓楼南大街骗租杨某某（女，29岁）驾驶的松花江牌小型客车。当车行至北京市怀柔区大水峪村路段时，经王元帅示意，邵文喜用橡胶锤猛击杨某某头部数下，王元帅用手猛掐杨的颈部，致杨昏迷。二人抢得杨某某驾驶的汽车及手机等物品。王元帅与邵文喜见杨某某昏迷不醒，遂谋划用挖坑掩埋的方法将杨某某杀死灭口。杨某某佯装昏迷，趁王元帅寻找作案工具，不在现场之机，哀求邵文喜放其逃走。邵文喜同意掩埋杨时挖浅坑、少埋土，并告知掩埋时将杨某某的脸朝下。王元帅返回后，邵文喜未将杨某某已清醒的情况告诉王。当日23时许，二人将杨某某运至北京市密云县金叵罗村朱家峪南山的土水渠处。邵文喜挖了一个浅坑，并向王元帅称其一人埋即可，便按与杨某某的事先约定将杨掩埋。王元帅、邵文喜离开后，杨某某爬出土坑获救。
从本案的案情发展来看，王元帅与邵文喜在共同抢劫后又预谋杀人灭口，但在共同实施杀人行为过程中，因被害人的哀求，邵文喜的主观心态发生了变化，打消了原有的杀人灭口的犯罪意图。但因惧怕王元帅，邵文喜未敢当场放被害人逃跑，而是采取浅埋等方法给被害人制造逃脱的机会，从客观上有效地避免了致人死亡结果的发生。在共同犯罪中，当部分实行犯主动放弃犯罪时，对其本人及其他实行犯的犯罪形态如何来认定？对此，我们认为应当区分以下几种情况：第一，如果共同正犯中部分人主动退出，但未采取任何措施阻止其他共犯继续犯罪的，以致犯罪结果发生的，对退出者仍应当认定为犯罪既遂。第二，如果部分正犯在实行过程中主动退出，且积极采取措施阻止其他正犯继续犯罪，但最终未能有效阻止犯罪结果发生的，对主动退出者仍然应认定为犯罪既遂。第三，如果共同正犯中部分人主动放弃犯罪，并有效阻止其他正犯继续犯罪，或者阻止犯罪结果发生的，主动放弃者属于犯罪中止。其他共犯如果系经劝说后停止犯罪的，也属于犯罪中止，反之则属于犯罪未遂。本案中，邵文喜自动放弃犯罪，并有效防止犯罪结果的发生，应认定为犯罪中止。而王元帅杀人灭口意志坚定，并误以为犯罪目的已经实现，本案被害人未死、逃脱完全是其意志以外的原因造成的，应认定为故意杀人犯罪行为实施终了的未遂。
犯罪预备犯罪中止犯罪未遂的关系
一、犯罪预备犯罪中止犯罪未遂的关系
犯罪预备：我国刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。”我国刑法学界认为这只是对犯罪预备行为的描述，并非犯罪预备的概念。根据这一规定及有关刑法理论，犯罪预备形态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪行为的犯罪停止形态。
犯罪未遂：是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。
犯罪未遂的特征：
(1)已经着手实行犯罪，犯罪行为进入了实行阶段。
(2)犯罪未得逞。通常表现为没有发生犯罪结果，但并不是凡是发生了犯罪结果的都是犯罪已经得逞。
(3)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。
我国《刑法》第23条规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。
犯罪中止：犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情形。
犯罪中止具有：中止的时间性、中止的自动性、中止的客观性和中止的有效性四个特征
(1)中止的时间性;犯罪中止必须发生在“犯罪过程中”即：犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实行阶段;犯罪还没有形成结局，既不是未遂，也不是既遂。犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止，犯罪未遂后也不可能出现犯罪中止。
(2)中止的自动性;即行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪犯罪意图。
(3)中止的客观性;
(4)中止的有效性。犯罪中止，必须是没有发生作为既遂的犯罪结果，否则就不成立犯罪中止。
犯罪中止的成立并不要求没有发生任何犯罪结果，而是没有发生作为既遂标志的犯罪结果。
我国《刑法》第24条规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚”。
二、犯罪预备的认定标准
犯罪预备的概念和特征，为认定犯罪预备提供了一般标准。但在司法实践中如何运用这些标准来认定犯罪预备，仍然存在一些问题。在认定犯罪预备时，应注意下述三种区分：